Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1198, 14/01889

1. De verdachte is bij arrest van 11 december 2013 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “medeplegen van poging tot doodslag” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. M.E. de Meijer, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat hier om de zogenoemde “Eindhovense kopschopperzaak”, een zaak die veel media-aandacht heeft gekregen en tot grote beroering in de samenleving heeft geleid. Blijkens de stukken van het geding is het volgende gebeurd. In de nacht van 3 op 4 januari 2013 is de verdachte met een groep jongeren aan het stappen in Eindhoven. Omstreeks half vier loopt de groep over de openbare weg de Oude stadsgracht richting de Vestdijk. De verdachte (die naar eigen zeggen die nacht niet dronken of aangeschoten was) schopt onderweg een fiets om en slaat met een kabelslot tegen verschillende fietsen aan. Het latere slachtoffer [slachtoffer] spreekt de verdachte daarop aan. Hierop wordt [slachtoffer] in een explosie van geweld door de verdachte en enkele andere personen uit de groep mishandeld. Daarbij wordt het slachtoffer met name door de verdachte diverse keren met kracht en op korte afstand tegen het hoofd geschopt. Terwijl het slachtoffer in kennelijk bewusteloze toestand op de grond ligt, trapt de verdachte hem nogmaals met kracht tegen het hoofd. Het slachtoffer wordt door de groep bewusteloos achtergelaten. Om achter de identiteit van de daders te komen, worden - nadat andere, minder ingrijpende opsporingsmiddelen tevergeefs waren beproefd - de beelden van het voorval, vastgelegd door ter plaatse aangebrachte toezichtcamera’s, door het Openbaar Ministerie vrijgegeven en op 21 januari 2013 uitgezonden in het televisieprogramma “Bureau Brabant” van de regionale zender Omroep Brabant. De dag na de uitzending is de identiteit van de verdachten bij justitie bekend. De verdachte zelf meldde zich eerst bij de (Belgische) politie nadat de camerabeelden op Omroep Brabant waren vertoond. Vervolgens zijn na de uitzending door Omroep Brabant de beelden opgepikt door andere media. Deze beelden van het voorval hebben tot grote verontwaardiging in de samenleving en tot heftige reacties op de ‘social media’ richting de verdachten geleid, die daarbij met naam en toenaam werden genoemd.

4. Naar het Hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte nadelige gevolgen ondervonden van het uitzenden van de camerabeelden en van de media-aandacht die aan het incident is gegeven. Deze negatieve media-aandacht is het gevolg van het handelen van het Openbaar Ministerie, dat zo onzorgvuldig is geweest dat daardoor strafvermindering gerechtvaardigd is, aldus het Hof. Alle drie de cassatiemiddelen van het Openbaar Ministerie keren zich tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van het Hof.

5. De bestreden uitspraak van het Hof houdt met betrekking tot de strafoplegging het volgende in:¹

“Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof heeft daarbij rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de verdachte minderjarig was ten tijde van het bewezen verklaarde, zodat het minderjarigenstrafrecht van toepassing is. Op grond van artikel 77i van het Wetboek van Strafrecht is, anders dan bij volwassenen, de maximale duur van een vrijheidsbenemende straf die kan worden opgelegd 24 maanden.

Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in aanmerking genomen dat het om een gewelddadig feit gaat waardoor de rechtsorde is geschokt en waardoor in de maatschappij gevoelens van onrust en onveiligheid zijn teweeg gebracht.

Het hof heeft in het bijzonder gelet op het gewelddadige en levensbedreigende karakter van het bewezen verklaarde en de mate waarin dit heeft geleid tot gevoelens van angst en onveiligheid bij het slachtoffer. Het incident vond bovendien plaats op de openbare weg en in het bijzijn van anderen.

Verdachte heeft zich niet bekommerd om het slachtoffer maar heeft hem in hulpeloze toestand achtergelaten en is weggerend. Het hof neemt dit de verdachte zeer kwalijk. Hoewel de heftigheid van de camerabeelden anders doet vermoeden, is het fysieke letsel bij het slachtoffer, ondanks maar niet dankzij het handelen van verdachte, (gelukkig) relatief beperkt gebleven.

Daarnaast heeft het agressieve en gewelddadige karakter van het optreden van met name de verdachte een enorme impact op de samenleving gehad.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof gelet op de omstandigheid dat uit de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 4 oktober 2013 niet blijkt dat hij in Nederland eerder met politie en justitie in aanraking is geweest. Het hof gaat bij de beoordeling van de zaak dan ook uit van een zogenaamde first offender, te weten iemand die voor het eerst met politie en justitie in aanraking is gekomen.

Voorts heeft het hof gelet op de inhoud van de over de persoon van de verdachte opgemaakte rapportages en hetgeen ter terechtzitting omtrent zijn persoonlijke omstandigheden naar voren is gebracht.

Zowel uit het psychiatrisch rapport d.d. 2 augustus 2013 als uit het psychologisch rapport d.d. 6 augustus 2013, betreffende verdachte, volgt dat de verdachte als volledig toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd en dat het recidiverisico op het plegen van geweldsdelicten als laag wordt ingeschat. Het hof kan zich vinden in deze conclusies van de gedragsdeskundigen en maakt die tot de zijne. Het hof wordt hierin bevestigd door de indruk die het hof van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft bekomen. Het hof zal hiermee rekening houden bij de strafoplegging.

Voorts heeft het hof zich rekenschap gegeven van hetgeen door de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. Gelet op de persoon van de verdachte, zal het opleggen van een straf die hem langer van zijn vrijheid berooft schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de verdachte. Bovendien heeft een dergelijke straf volgens de Raad pedagogisch gezien geen meerwaarde. De ernst van het feit waar hij zich schuldig aan heeft gemaakt, alsmede alle media-aandacht, heeft namelijk een grote impact op de verdachte gehad, hetgeen hem heeft bemoeilijkt in zijn ontwikkeling.

Uit het proces-verbaal terechtzitting in eerste aanleg is gebleken dat verdachte zich ter zitting rechtstreeks tot het daar aanwezige slachtoffer heeft gewend en spijt heeft betuigd. Ook in hoger beroep heeft de verdachte tegenover het hof - ogenschijnlijk oprecht – spijt betuigd in de richting van het slachtoffer. Verdachte heeft aangegeven dat hij niet kan begrijpen waarom hij zo'n ernstig feit heeft gepleegd en hij herkent zichzelf niet in het agressieve gedrag die nacht. In hoger beroep is voorts gebleken dat de door het slachtoffer geleden schade inmiddels - mede door de verdachte - is vergoed.

Ten slotte houdt het hof rekening met de nadelige gevolgen die de ook thans nog voortdurende media-aandacht voor de verdachte heeft.

Alles overziende, neemt het hof als uitgangspunt dat in beginsel het opleggen van jeugddetentie voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk passend is. Daarbij heeft het hof acht geslagen op straffen die doorgaans door dit hof in soortgelijke zaken worden opgelegd en op de genoemde (bij wet bepaalde) maximale duur van een vrijheidsbenemende straf van 24 maanden.

Met de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Strafvermindering

Verweren van de verdediging

Door de verdediging is in het kader van de strafoplegging aangevoerd dat strafvermindering dient plaats te vinden wegens het door het openbaar ministerie niet naleven van de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal (registratienummer 2009A0004, in werking getreden op 16 maart 2009). Bij het verstrekken aan en vertonen van de integrale camerabeelden op Omroep Brabant is namelijk in strijd met het bepaalde van 4.1 van de Aanwijzing voorafgaand aan de uitzending geen toestemming voor vertoning gegeven door de hoofdofficier van justitie, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert.

Evenmin is door het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving (R.O.O.), toestemming voor uitzending van de bewuste camerabeelden gegeven. Ook dat levert een onherstelbaar vormverzuim op. Volgens de verdediging had overigens het L.O.O.( Landelijk Overleg Opsporingsberichtgeving) moeten worden ingeschakeld.

Daar komt bij dat het officier van justitie Van Hees is geweest die onbevoegd en onzorgvuldig, reeds op 8 januari 2013 toestemming gaf om Bureau Brabant de mogelijkheid te geven de beelden op televisie uit te zenden en om de afbeeldingen op internet te zetten. Ook anderszins is er geen gevolg gegeven aan het bepaalde van 4.4 van de Aanwijzing en is er geen sprake geweest van een behoorlijke belangenafweging.

Het vertonen van de beelden is ingrijpend geweest voor de verdachte en zijn omgeving maar ook voor het slachtoffer. Er waren naar de mening van raadsman andere, minder vergaande middelen die het openbaar ministerie en de politie ten dienste stonden om de identiteit van de verdachte te achterhalen. Door bewust te kiezen voor de meest vergaande vertoningswijze van de camerabeelden heeft het openbaar ministerie de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit niet in acht genomen.

Ten slotte is er geen rekening gehouden met het feit dat op de beelden wel eens minderjarige verdachten konden staan. Ook hiermee is de eis van een zorgvuldige belangenafweging geschonden.

Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

Bepleit wordt, ook rekening houdend met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, het opleggen van een onvoorwaardelijke jeugddetentie gelijk aan de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht tot aan de dag van de uitspraak in hoger beroep, alsmede een voorwaardelijke jeugddetentie voor een door het hof te bepalen duur. Indien het hof een zwaardere afdoening passend acht, wordt bepleit om, in plaats van een langere onvoorwaardelijke jeugddetentie, een onvoorwaardelijke werkstraf op te leggen.

De standpunten van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft met de rechtbank en met de verdediging vastgesteld dat de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving niet is nageleefd. Er is namelijk geen toestemming voor het uitzenden van de beelden gegeven door de hoofdofficier van justitie. De advocaat-generaal vindt echter dat daarmee geen sprake is van een vormverzuim. Hij heeft op dat punt aangedragen dat de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving, waar het gaat om de inzet van het bijzondere opsporingsmiddel (uitzending van beelden op Omroep Brabant en internet van het ten laste gelegde geweldsincident), ziet op de interne organisatiestructuur van het openbaar ministerie. Het is naar zijn mening niet een bepaling (toestemming alvorens beelden uit te zenden) die de positie van de verdachte (belang van de privacy) beoogt te beschermen. Dit zelfde geldt voor de inschakeling van het R.O.O.

Mocht het hof wel tot de conclusie komen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dan vindt de advocaat-generaal niet dat dat moet leiden tot strafvermindering. Er kan in dat geval worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een schending van bepalingen uit de Aanwijzing (toestemming hoofdofficier van justitie en betrokkenheid R.O.O.).

Bespreking van de verweren van de verdediging en de standpunten van het openbaar ministerie

1. Algemeen

Het ten laste gelegde geweldsincident is blijkens het procesdossier opgenomen door camera’s van de Regionale ToezichtsRuimte (RTR). De aldaar regiehoudende politieambtenaar [verbalisant 1] zag op 4 januari 2013, omstreeks 03:39 uur, op één van de bewakingscamera’s dat een groep van acht mannen op de Vestdijk te Eindhoven een voorbijganger mishandelde en in bewusteloze toestand achter liet. De opnamen van dit geweldsincident zijn in beslag genomen voor verder onderzoek. Op 8 januari 2013 is telefonisch overleg gevoerd met officier van justitie Van Hees om de zaak te bespreken en de zaak bij opsporingsprogramma Bureau Brabant uit te laten zenden met het doel de identiteit van de verdachten te achterhalen. Van Hees gaf hiervoor zijn toestemming, evenals voor het plaatsen van het filmpje en/of de afbeeldingen op internet.

2. Hadden de camerabeelden aan derden mogen worden verstrekt en mogen worden uitgezonden?

Het hof stelt voorop dat artikel 8 EVRM bescherming biedt tegen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Op deze bescherming is een inbreuk mogelijk, voor zover deze inbreuk bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Met de advocaat-generaal acht het hof de algemene bepalingen van de artikelen 141 en 148 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing op de opsporingsberichtgeving. In de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving van het College van procureurs-generaal zijn dienaangaande nadere regels gesteld over de inhoud van de berichtgeving, hoe en wanneer het openbaar ministerie de verschillende vormen kan inzetten en aan welke omstandigheden het openbaar ministerie nog speciale aandacht moet geven. Zoals ook blijkt uit de Aanwijzing zelf, kan bij de inzet van opsporingsberichtgeving sprake zijn van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, ook wel het privéleven, dat wordt beschermd door artikel 8 EVRM.

a. Was er sprake van een zwaarwegend belang?

Op 21 januari 2013 zijn camerabeelden van het ten laste gelegde geweldsincident vertoond in het tv-programma Bureau Brabant van Omroep Brabant. Het doel was het achterhalen van de identiteit van de verdachten.

In dit verband is van belang het bepaalde in de Wet politiegegevens (hierna: Wpg). Bij opsporingsberichtgeving kan sprake zijn van het verwerken van politiegegevens in de zin van de Wpg. Net als de rechtbank oordeelt het hof dat de desbetreffende beelden van de toezichtcamera’s politiegegevens in de zin van de Wpg zijn. Artikel 19 van de Wpg bepaalt dat in bijzondere gevallen, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, ten behoeve van (onder meer) de opsporing van strafbare feiten politiegegevens aan personen of instanties kunnen worden verstrekt.

Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het buiten kijf staat dat er sprake is van een zeer ernstig feit, waardoor de rechtsorde is geschokt. Op de beelden is immers door politieambtenaren waargenomen dat er in het centrum van Eindhoven, in de openbare ruimte door meerdere personen ernstig geweld werd gepleegd tegen één persoon. De vermoedelijke daders zijn weggerend met achterlating van het bewusteloze slachtoffer. Het was aldus van groot belang dat deze daders werden opgespoord. Met de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof dan ook van oordeel dat met het doel de identiteit van de verdachte te achterhalen een zwaarwegend algemeen belang was gediend.

Dat, zoals de raadsman heeft betoogd, de beslissing van de officier van justitie tot het verstrekken van de beelden reeds op 8 januari 2013 is genomen, nog vóórdat andere opsporingsmiddelen waren ingezet, maakt het bovenstaande niet anders. Door de advocaat-generaal is namelijk in hoger beroep - onbetwist - gesteld dat het vanwege het productieschema altijd enige tijd duurt voordat camerabeelden daadwerkelijk in een tv-programma worden getoond en dat de officier van justitie te allen tijde de beslissing om uit te zenden kan herzien.

Het verweer van de verdediging wordt in zoverre verworpen.

De vraag die vervolgens dient te worden gesteld is of de wijze waarop die beelden vervolgens door het openbaar ministerie zijn gebruikt toelaatbaar is geweest.

b. De Aanwijzing Opsporingsberichtgeving.

Hoewel het hof heeft vastgesteld dat met de opsporing van de daders een zwaarwegend algemeen belang is gediend, is daarmee niet tevens de vraag beantwoord of de officier van justitie op 8 januari 2013 een juiste beslissing heeft genomen door toestemming te geven de beelden integraal uit te zenden. Bij het nemen van die beslissing door de officier van justitie speelt de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving een rol.

In die Aanwijzing wordt uiteengezet welke soorten opsporingsberichtgeving het openbaar ministerie kan inzetten en welke procedure daartoe moet worden gevolgd.

De eerste vraag die in verband met de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving echter moet worden beantwoord is of de bepalingen van de Aanwijzing ‘recht’ als bedoeld in artikel 79 Wet op de Rechterlijke Organisatie (hierna: RO) opleveren. Alleen in dat geval kunnen er door een verdachte rechten aan de betreffende bepaling worden ontleend.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de Aanwijzing een interne instructienorm voor het openbaar ministerie is, die niet ziet op de bescherming van de rechtspositie van de verdachte. Met andere woorden: de verdachte kan zich niet beroepen op het niet naleven van de Aanwijzing, omdat de Aanwijzing is geschreven voor de interne werkwijze van het openbaar ministerie bij de inzet van opsporingsberichtgeving als opsporingsmiddel.

De advocaat-generaal heeft gesteld dat in de onderhavige zaak de Aanwijzing op onderdelen niet is nageleefd. Zo ontbreekt de toestemming van de hoofdofficier van justitie voor de inzet van opsporingsberichtgeving (4.1) en heeft geen overleg plaatsgevonden met het Regionaal Overleg Opsporingsberichtgeving (hierna: R.O.O.) (7.1.2).

In verband met onderdeel 4.1 heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep opgemerkt dat de hoofdofficier van justitie desgevraagd (naar het hof begrijpt: mondeling aan de advocaat-generaal) heeft medegedeeld dat hij, indien hem vooraf toestemming was gevraagd voor het vertonen van de hier aan de orde zijnde camerabeelden, toestemming voor verstrekking van de beelden aan Omroep Brabant zou hebben verleend.

Ook de belangenafweging die is voorgeschreven in 4.4 ziet de advocaat-generaal, naar het hof begrijpt, als een instructienorm en levert volgens hem geen recht in de zin van artikel 79 RO op. Voor zover de rechter de belangenafweging van het openbaar ministerie wil toetsen, dient dit plaats te vinden in het kader van artikel 8 EVRM en niet in het kader van de Aanwijzing, aldus de advocaat-generaal.

Ten slotte is de advocaat-generaal van mening dat de betrokkenheid van het R.O.O. als vermeld in onderdeel 7.1.2, slechts beleidsmatig is bedoeld en niet ziet op de bescherming van de rechtspositie van de verdachte. Ook op dit punt zou het derhalve gaan om een instructienorm en niet om recht in de zin van artikel 79 RO.

Blijkens de aanhef betreft de Aanwijzing een aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid, RO, dat wil zeggen dat het College van procureurs-generaal, het college dat aan het hoofd van het openbaar ministerie staat, algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven betreffende de uitoefening van de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie.

De Aanwijzing opsporingsberichtgeving (registratienummer 2009A0004, in werking getreden op 16 maart 2009) luidt - voor zover van belang - als volgt:

(…)