Parket bij de Hoge Raad, 06-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2567, 15/02336

Het eerste middel behelst de klacht dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag of de inbeslaggenomen stukken moeten worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het tweede middel klaagt dat de Rechtbank bij de bedoelde beoordeling ten aanzien van bepaalde typen documenten een verkeerde maatstaf heeft aangelegd of althans haar oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Volgens de stellers van de middelen heeft de Rechtbank miskend dat slechts documenten die een zelfstandige betekenis hebben gehad bij het strafbare feit kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend. Door in de beoordeling de aard en de ernst van de overtreding te betrekken, heeft de Rechtbank volgens de stellers een te ruime maatstaf aangelegd.

De vraag is of in dit geval sprake is van een beleidsregel (dat wil zeggen een regel die betrekking heeft op de uitoefening van aan - in dit geval - opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheden) waaraan het openbaar ministerie op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden. De passage strekt er niet toe het gebruik van de toegekende inbeslagnemingsbevoegdheden in enigerlei opzicht in te perken, maar vormt in mijn ogen niet meer dan een goed bedoelde poging om te omschrijven wat die bevoegdheden inhouden, zodat onbevoegd optreden wordt voorkomen. In de geciteerde passage lees ik slechts een voorbeeldsgewijze weergave van hetgeen de literatuur over de uitleg van art. 98 lid 5 Sv te bieden heeft, op basis waarvan dan bij wege van conclusie een ondergrens wordt geformuleerd: de enkele omstandigheid dat een document kan bijdragen aan de bewijsvoering is onvoldoende. In die lezing ontbeert de aanloop tot die conclusie (waaronder de voorlaatste zin) zelfstandige betekenis. Meer dan een spiegelbeeldige weergave van de slotsom (kenmerkend voor corpora en instrumenti delicti is dat zij, anders dan voorwerpen die louter een bewijsfunctie hebben, een “een zelfstandige betekenis gespeeld hebben bij het strafbare feit”.

Ik voeg aan het voorgaande nog toe dat de wolligheid van de formulering maakt dat van een houvast biedend criterium geen sprake is. Wat wordt bedoeld met “betekenis gespeeld hebben”? Moet het desbetreffende document een zelfstandige “rol” hebben gespeeld bij het plegen van het delict of moet het ten aanzien van dat feit een bepaalde mate van betekenis hebben (of wellicht: hebben gehad)? In dat laatste geval is het criterium bijzonder ruim. Als de beledigende brief die A aan B schreef voor de woedende B de reden opleverde om A met een stok te slaan, kan gezegd worden dat de brief van zelfstandige betekenis is geweest voor het strafbare feit, maar dat die brief het voorwerp van de mishandeling heeft uitgemaakt of tot het begaan daarvan gediend heeft, zullen weinigen durven beweren. Als het eerste is bedoeld (het document moet een rol hebben gespeeld bij het plegen van het feit), is de vraag wat onder een “zelfstandige” rol moet worden verstaan. Heeft de stok waarmee A werd geslagen geen zelfstandige rol gespeeld omdat het B was die haar op en neer bewoog? Speelde de kogel waardoor het slachtoffer van doodslag werd getroffen geen zelfstandige rol omdat die kogel met behulp van een pistool werd afgeschoten?

Het komt mij kortom voor dat als het om de uitleg en toepassing van art. 98 lid 5 Sv gaat, aan de Aanwijzing geen betekenis toekomt, laat staan een zelfstandige. Voor zover de middelen dat miskennen, falen zij. Nu de Rechtbank bij haar beoordeling van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti van dezelfde misvatting is uitgegaan, versta ik de middelen aldus, dat zij mede erover klagen dat de Rechtbank een maatstaf heeft aangelegd die geen steun vindt in het bepaalde bij art. 98 lid 5 Sv. Daarover het volgende.

Blijkens de in de beschikking van de Rechtbank opgenomen overwegingen van de rechter-commissaris gaat het hier om de verdenking van het (medeplegen van) het valselijk opmaken van een realisatieovereenkomst, het gebruik van die valse overeenkomst en het doen van onjuiste belastingaangifte. Dat als voorwerpen van die (vermeende) delicten die realisatieovereenkomst en belastingaangifte(n) moeten worden aangemerkt staat hier – terecht – niet ter discussie. Het draait hier om de vraag of de door Rechtbank omschreven e-mails (van verdachten, maar ook van of aan derden of tussen derden onderling), notulen en concepten van (valse) overeenkomsten kunnen worden aangemerkt als hulpmiddelen waarmee deze (vermeende) feiten zijn gepleegd.

Ik schrijf uitdrukkelijk “zijn gepleegd”. Art. 98 lid 5 Sv spreekt immers van voorwerpen die tot het “begaan van het feit” hebben gediend. Dat is anders in art. 33a Sr, waarin eveneens een omschrijving van hulpmiddelen wordt gegeven. Op grond van die bepaling zijn voor verbeurdverklaring onder meer vatbaar “voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan” (onder b, de zogenaamde corpora delicti) en “voorwerpen met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid” (onder c, de instrumenti delicti). Anders dan in art. 98 lid 5 Sv omvatten de hulpmiddelen die deze bepaling op het oog heeft ook de voorwerpen die tot de voorbereiding van een feit hebben gediend.

In de bestreden beschikking overweegt de Rechtbank dat de vermoedelijk begane strafbare feiten met de beschreven documenten in onderling overleg zijn uitgedacht en met behulp van die documenten tot stand en voltooiing zijn gekomen. Voor zover de Rechtbank heeft geoordeeld dat documenten waarmee de vermeende feiten zijn uitgedacht, kunnen worden aangemerkt als brieven of geschriften in de zin van art. 98 lid 5 Sv heeft zij aan dat voorschrift een te ruime uitleg gegeven. Het uitdenken van strafbare feiten ziet immers niet op het (daadwerkelijk) plegen van die strafbare feiten, maar betreft slechts de voorbereidingsfase. Daarop heeft art. 98 lid 5 Sv geen betrekking. Voor het overige is de beslissing ontoereikend gemotiveerd. De overweging van de Rechtbank houdt weliswaar ook in dat de feiten met de documenten tot stand en voltooiing zijn gekomen – met enige goede wil valt daarin nog wel een beperking tot de daadwerkelijke pleegfase te lezen – wordt de overweging in haar geheel bezien, lijkt de Rechtbank ook daar het oog te hebben op de voorbereidingsfase. De Rechtbank stelt immers voorop dat zij let op de bijzondere omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en complexiteit van de verdenking. Daarmee wordt – zo valt af te leiden uit het slot van de overweging – gedoeld op de omstandigheden dat aan het plegen van de feiten een langdurig, ingewikkeld proces van onderhandelen en discussiëren is voorafgegaan waarin meerdere conceptversies tot stand zijn gekomen. Ook op stukken uit een onderhandelings- en discussiefase heeft art. 98 lid 5 Sv in beginsel geen betrekking.

Ik wijs er in dit verband op dat de Rechtbank uitdrukkelijk stelt dat zij de door de rechters-commissarissen gegeven uitleg van het begrip ‘instrumenti delicti’ heeft “overgenomen”. Uit de beschikking van 9 oktober 2014 van de rechters-commissarissen in deze zaak blijkt dat zij, ter toetsing van de vraag of sprake is van corpora of instrumenti delicti, de ringvoorzitter gevraagd hebben te beoordelen of uit de stukken blijkt van de betrokkenheid van verdachte(n) bij de verweten strafbare feiten, van de wijze waarop deze strafbare feiten zijn uitgedacht of opgezet, van handelingen ter voorbereiding van deze strafbare feiten of van de wijze waarop aan deze strafbare feiten uitvoering is gegeven. Geen van deze vragen lijken mij relevant voor de beoordeling of sprake is van stukken waarop de uitzondering van het slot van art. 98 lid 5 Sv van toepassing is. Dat geldt ook voor de laatste vraag, al heeft deze betrekking op de uitvoering van het delict. Als een strafbaar feit wordt gefilmd op het moment waarop het wordt gepleegd, kan die film worden aangemerkt als een voorwerp waaruit de wijze van uitvoering van het delict blijkt. Als van te voren uitvoerig in een plan van aanpak is beschreven hoe het strafbare feit gepleegd gaat worden, kan dat plan van aanpak ook worden aangemerkt als een voorwerp waaruit de (vermoedelijke) uitvoering van het strafbare feit blijkt. Dat de film en het plan van aanpak tot het begaan van het strafbare feit gediend hebben – als instrument hebben gefungeerd waarmee het strafbare feit is begaan – is daarmee niet gezegd. Als het strafbare feit niet was gefilmd, was het strafbare feit nog steeds op dezelfde wijze uitgevoerd. De film bewijst hoe het strafbare feit is begaan, maar is geen hulpmiddel bij het begaan daarvan. Hetzelfde geldt voor het plan van aanpak. Dat plan bewijst (de wijze van uitvoering van het strafbare feit, maar het strafbare feit is niet met behulp daarvan begaan. Dat feit had immers ook op precies dezelfde wijze begaan kunnen worden als dat document van te voren was vernietigd.⁵ Het heeft er kortom alle schijn van dat de Rechtbank, in het voetspoor van de rechters-commissarissen, het begrip corpora et instrumenti delict zo ruim heeft uitgelegd dat daaronder in feite alle in het kader van de voorbereiding en uitvoering van het feit zijn vervaardigde stukken vallen die voor de waarheidsvinding als zodanig van belang zijn

Ik meen, zo moge duidelijk zijn, dat de in art. 98 lid 5 Sv vervatte uitzondering veel restrictiever moet worden uitgelegd dan de Rechtbank heeft gedaan. De hulpmiddelen waarmee het opmaken van een valse overeenkomst wordt begaan, zijn de computer en de printer waarmee de tekst op papier is gezet en de pen en de inkt waarmee dat geschrift is ondertekend. Vanuit een oogpunt van waarheidsvinding zijn dat niet de meest interessante voorwerpen om in beslag te nemen. Maar de waarheidsvinding staat bij art. 98 lid 5 Sv nu eenmaal niet voorop. De idee achter het verschoningsrecht is nu juist, dat de waarheidsvinding moet wijken voor het beroepsgeheim. Men kan zich afvragen of deze restrictieve interpretatie tot bevredigende resultaten leidt in gevallen als de onderhavige, waarin de betrokkenheid van een notaris bij de frauduleuze praktijken lijkt te maken dat naar de toedracht geen onderzoek kan worden ingesteld. Ik meen evenwel dat een mogelijk wenselijk geachte inperking van de gevallen waarin met succes een beroep gedaan kan worden op het verschoningsrecht, niet bewerkstelligd zou moeten worden over de band van een ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’. Daarvoor moeten voor zover mogelijk andere wegen worden bewandeld. Eén van die wegen is de doorbreking van het beroepsgeheim die mogelijk is ingeval van zeer uitzonderlijke omstandigheden. Daarvan zou in dit geval sprake kunnen zijn als de klager zijn ambt als notaris zou hebben misbruikt door bewust medewerking te verlenen aan de begane strafbare feiten. Door de Rechtbank is daarover niets vastgesteld. Waar het mij hier om gaat, is dat de vraag of sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het beroepsgeheim rechtvaardigen, niet betrokken moet worden bij de vraag of sprake is van brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben. Anders dreigt het gevaar van een uitholling van het verschoningsrecht doordat wat aan de voordeur is uitgesloten omdat van zeer uitzonderlijke omstandigheden geen sprake is, via de achterdeur van de corpora en instrumenti toch wordt binnengehaald.

Nu is de vraag of de Hoge Raad dezelfde opvatting is toegedaan. In HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1740, NJ 2014/93 ging het om de verdenking jegens een advocaat dat hij zich onder meer had schuldig gemaakt aan het samen met enkele cliënten plegen van valsheid in geschrift en oplichting. Met behulp van fictieve stukken en gegevens waren tewerkstellings- en verblijfsvergunningen aangevraagd, die vervolgens door de autoriteiten waren afgegeven. Het openbaar ministerie had reeds de beschikking verkregen over de (valse) vergunningsaanvragen en de onderliggende stukken. Het draaide nog slechts om de vraag of onder de advocaat aantekeningen, gespreksnotities, e-mails en brieven in beslag mochten worden genomen. De Rechtbank was van oordeel geweest dat zich niet het geval voordeed dat er redelijkerwijs geen twijfel over kon bestaan dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde dat al die stukken onder zijn beroepsgeheim vielen, onjuist was. Het tegen dat oordeel gerichte cassatiemiddel vond in de ogen van de Hoge Raad geen genade. De Hoge Raad overwoog dat: “ook al zou sprake zijn van een verdenking van ernstige strafbare feiten gepleegd door een verschoningsgerechtigde in de uitoefening van zijn beroep, welke feiten eruit bestaan dat de advocaat voor zijn cliënten op valse gegevens berustende vergunningsaanvragen heeft verzorgd, die omstandigheden niet zonder meer de conclusie wettigen dat de gehele inhoud van de desbetreffende cliëntendossiers voorwerp uitmaakt van een strafbaar feit of tot het begaan van een dergelijk feit heeft gediend”.

Het is mij eerlijk gezegd niet duidelijk mogen worden hoe deze overweging moet worden begrepen. Zij lijkt te suggereren dat de omstandigheid dat de verschoningsgerechtigde van ernstige strafbare feiten wordt verdacht, al gauw meebrengt dat grote delen van het desbetreffende dossier tot de corpora en instrumenti moeten worden gerekend. Onduidelijk is daarbij of dat zo is omdat ingeval van een dergelijke verdenking een ruime uitleg van bedoeld begrip aangewezen is dan wel omdat de Hoge Raad sowieso uitgaat van een ruime uitleg van dat begrip, zodat alle documenten die op de een of andere manier betrekking hebben op (de voorbereiding van) de gepleegde feiten onder dat begrip vallen. Dat de strafbare betrokkenheid van de verschoningsgerechtigde bij de feiten niet tot de conclusie leidt dat de “gehele inhoud” van het dossier tot de corpora en de instrumenti moet worden gerekend, zou zijn verklaring bij deze uitleg van de overweging kunnen vinden in het feit dat niet valt uit te sluiten dat ook in een besmette advocaat-cliëntrelatie over niet aan strafbare feiten gerelateerde zaken wordt gecommuniceerd. Of de bedoelde uitleg voor juist moet worden gehouden dan wel of slechts sprake is van een onbedoeld gewekte suggestie, is als gezegd onduidelijk. Ik zou het er voorlopig op willen houden dat in de overweging niet meer moet worden gelezen dan wat er letterlijk staat, namelijk dat de verdenking waarvan wordt gesproken niet de conclusie rechtvaardigt dat het dossier (laat staan het hele dossier) tot de corpora et instrumenti delicti moet worden gekend. Dat is ook in mijn opvatting het geval.

Zoals gezegd is een ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’ niet de enige manier om tot een wellicht wenselijk geachte begrenzing te komen van het beroep dat een geheimhouder op zijn verschoningsrecht kan doen. Wanneer de (categorieën van) stukken waarop het bestreden oordeel van de Rechtbank betrekking heeft, niet kunnen worden aangemerkt als brieven en geschriften als bedoeld in het slot van art. 98 lid 5 Sv, wil dat niet zeggen dat deze stukken (dus) onder het verschoningsrecht van klager vallen en gevrijwaard zijn van inbeslagneming. Begrijpelijkerwijze klagen de middelen niet over het in de bestreden beschikking besloten liggende oordeel van de Rechtbank dat het standpunt van klager dat de hier bedoelde mailcorrespondentie, notulen van overleg en concepten van overeenkomsten onder zijn verschoningsrecht vallen, moet worden geëerbiedigd.⁶ Dat neemt niet weg dat bij dat oordeel vraagtekens zijn te plaatsen. Zo blijft ongewis of klager bij de totstandkoming van deze stukken enige rol heeft gespeeld of dat het (ook) gaat om stukken die hem op een later tijdstip zijn toegestuurd. Meer algemeen laat zich, gelet op de aard van de stukken, de vraag stellen of het hier wel steeds gaat om wetenschap die aan klager in zijn hoedanigheid van notaris is toevertrouwd en daarmee om geschriften die onder zijn geheimhoudingsplicht vallen.

Die vragen zijn hier niet aan de orde. Bij de bespreking van het vierde middel zal ik daarover een enkele opmerking maken. Hier dient de slotsom te zijn dat de rechtbank bij haar oordeel is uitgegaan van een te ruime uitleg van het begrip ‘corpora et instrumenti delicti’ zoals dat aan het slot van art. 98 lid 5 Sv is verwoord.

Voor zover de middelen daarover klagen, slagen zij.