Parket bij de Hoge Raad, 01-12-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2720, 14/01773

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 april 2014 de verdachte wegens “opzettelijke overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van 100 euro subsidiair twee dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak betreft de invoer van een pot met 30 capsules ‘Living bitters’ met als ingrediënt Aloëcapensis. Invoer van Aloëspp (alle soorten van een hoger taxon) is verboden, terwijl er een uitzondering voor (onder meer) Aloë vera geldt. Kort samengevat is naar het oordeel van het Hof Aloëcapensis niet hetzelfde als Aloë vera en dus geldt de uitzondering niet. In cassatie ligt de klemtoon niet bij de vraag of dit oordeel op zich juist is, maar wordt in het eerste middel de wijze van bewijsvoering bestreden en in het tweede geklaagd over het achterwege blijven van een beslissing op een voorwaardelijk verzoek om een getuige te horen.

4. De bewezenverklaring in het bestreden arrest van het Hof luidt als volgt:

“zij op 31 januari 2011 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, producten van planten, behorende tot de door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aangewezen soorten als bedoeld in artikel 4 van de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en Faunawetten genoemd in Bijlage B van de Basisverordening EG nr. 338/97), te weten 30 capsules met als genoemd ingrediënt Aloë capensis, Aloë spp., Liliaceae, binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht.”

5. De voor de beoordeling van de middelen relevante wettelijke bepaling zoals deze ten tijde van het begaan van het feit golden zijn:

Artikel 5 van de Fauna-en Flora luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen als beschermde uitheemse plantensoort of beschermde uitheemse diersoort worden aangewezen plantensoorten onderscheidenlijk diersoorten die niet van nature in Nederland voorkomen en die:

a. in hun voortbestaan worden bedreigd of het gevaar lopen in hun voortbestaan te worden bedreigd, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten, of

b. niet noodzakelijkerwijs in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen, doch ter bescherming waarvan maatregelen noodzakelijk zijn ter voorkoming van overmatige benutting, dan wel die zodanige gelijkenis vertonen met bedoelde soorten dat aanwijzing ervan noodzakelijk is ter bescherming van die soorten.

2. De aanwijzing van een plantensoort of van een diersoort als beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk als beschermde uitheemse diersoort geschiedt in afwijking van het bepaalde in het eerste lid bij ministeriële regeling indien die aanwijzing noodzakelijk is ter uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties.

3. Bij de aanwijzing van soorten, bedoeld in het eerste of tweede lid, worden deze soorten onderscheiden in categorieën van soorten als bedoeld in onderdeel a onderscheidenlijk onderdeel b van het eerste lid.”

Artikel 13, eerste lid, van de Fauna-en Flora luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Het is verboden:

a. planten of producten van planten (...) behorende tot een (...) beschermde uitheemse plantensoort (...)

b. (...)

binnen het grondgebied van Nederland te brengen.”

Artikel 4 van de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora-en Faunawet luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Als beschermde uitheemse dier- en plantensoort als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet zijn, voor zover het soorten als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de wet betreft, en met uitzondering van de daarin voorkomende beschermde inheemse dier- en plantensoorten, aangewezen:

a. de soorten genoemd in bijlage A bij de basisverordening, met inachtneming van de tot die bijlage behorende opmerkingen over de interpretatie daarvan;

b. de soorten genoemd in bijlage IV bij richtlijn 92/43/EEG, voor zover deze soorten niet vallen onder de basisverordening;

c. de soorten genoemd in bijlage 3 bij deze regeling.

2. Als beschermde uitheemse dier- en plantensoort als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet zijn, voor zover het soorten als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b, van de wet betreft en voor zover deze soorten niet reeds onder artikel 4, eerste lid, van deze regeling vallen, aangewezen:

a. de soorten genoemd in de bijlagen B, C en D bij de basisverordening, met inachtneming van de tot die bijlage behorende opmerkingen over de interpretatie daarvan, en met uitzondering van de daarin voorkomende beschermde inheemse dier- en plantensoorten;

b.(...);

c.(...).

Bijlage A bij de Verordening EG nr. 338/97 van de Raad vermeldt als LILIACEAE:

“Aloe albida, Aloe albiflora, Aloe alfredii, Aloe bakeri, Aloe bellatula, Aloe calcairophila, Aloe compressa (Met inbegrip van de varieteiten paucituberculata, rugosquamosa en schistophila), Aloe delphinensis, Aloe descoingsii, Aloe fragilis, Aloe haworthioides (Met inbegrip van de varieteit aurantiaca), Aloe helenae, Aloe laeta (Met inbegrip van de variëteit maniaensis), Aloe parallelifolia, Aloe parvula, Aloe pillansii, Aloe polyphylla, Aloe rauhii, Aloe suzannae, Aloe versicolot, Aloe vossii”

Bijlage B bij de Verordening EG nr. 338/97 , zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 834/2004 van de Commissie van 28 april 2004 vermeldt als LILIACEAE:

“Aloe spp.* (Met uitzondering van de in bijlage A opgenomen species en met uitzondering van Aloe vera, ook genoemd Aloe barbadensis, welke soort niet in de bijlagen van deze verordening is opgenomen)#4”

6. Het eerste middel klaagt over de nadere bewijsoverweging die het Hof in het arrest heeft opgenomen.

7. De klacht dat in de bewijsvoering en in het bijzonder in de bewijsoverweging wordt verwezen naar internetsites als bron van bewijs kan –als ik het goed zie- als volgt worden samengevat: de gebezigde bronnen maken geen deel uit van het dossier en zijn niet aan de verdachte voorgehouden, omdat het Hof pas na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting van die bronnen kennis heeft genomen, terwijl die bronnen anders dan het Hof meent niet kunnen worden aangemerkt als feiten van algemene bekendheid.

8. De bestreden bewijsoverweging is een reactie op hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 april 2014 houdt in, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang:

“De advocaat-generaal voert het woord, leest haar vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verdachte geen capsules met het ingrediënt Aloë capensis had mogen invoeren en verwijst daarbij naar lijst B van de Basisverordering EG 338/97. Voorts stelt de advocaat-generaal dat Aloë capensis hetzelfde is als Cape aloë, wat weer hetzelfde is als Aloë ferox en ook wel bitter Aloë wordt genoemd. Dit komt weer overeen met de naam van de door de verdachte ingevoerde capsules ‘Living bitters’. Dit betreft Aloë ferox en valt onder Aloë spp. zoals opgenomen in lijst B van de Basisverordering EG 338/97. Dientengevolge had de verdachte de capsules niet mogen invoeren. Omdat de regelgeving zo ingewikkeld is geconstrueerd en het lastig is terug te vinden op de lijst, verzoekt de advocaat-generaal schuldigverklaring zonder strafoplegging.

De verdachte en de raadsvrouw voeren het woord tot verdediging. De raadsvrouw legt daartoe een e-mailwisseling over tussen haar en dr. G.A. van Huffelen, collectiebeheerder van de Hortus Botanicus van de Rijksuniversiteit van Leiden, alsmede diverse stukken betreffende de Aloë familie afkomstig uit openbare bronnen. De raadsvrouw voert daarbij verweren als weergegeven in het arrest. De raadsvrouw merkt op dat Van Uffelen een orakel is op het gebied van planten en dat zij aangeeft dat de Aloë vera in één adem wordt genoemd met de Aloë capensis. Zij stelt dat Aloë capensis hoogstwaarschijnlijk hetzelfde is als hetgeen door de regelgeving Aloë vera wordt genoemd. Primair verzoekt de raadsvrouw vrijspraak. Subsidiair verzoekt de raadsvrouw om Van Uffelen als getuige te horen. De raadsvrouw voert daartoe aan dat er ook in Nederland veel producten voorkomen met Aloë vera als bestanddeel en dat het belangrijk is om over de onderhavige discussie duidelijkheid te verschaffen.”

9. De door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep van 8 april 2014 overgelegde e-mailverkeer tussen haar en de G.A. van Uffelen betreft de volgende correspondentie:

“Van: Barbalique Peters

Verzonden: vrijdag 4 april 2014 12:37

Aan: ‘g.a.van.uffelen@hortu.leidenuniv.nl’

Onderwerp: Vragen over plantensoort Aloe capensis

Geachte mevrouw van Uffelen,

Gaarne had ik enige nadere informatie over de typering van de plantensoort Aloe capensis c.q. over de benaming van de soort/familiesoort.

- Valt de Aloë capensis onder de soortnaam Aloë Spp.?

- Valt de Aloë capensis onder de soort Aloë Veral of Aloe barbadensis.

Deze informatie heb ik nodig om te bepalen of de Aloe capensis voorkomt op de lijst zoals bijgevoegd pagina 75/76 of valt onder een genoemde verzamelnaam zoals Aloë Spp.

(...)

Met vriendelijke groet,

Barbalique G.M.C. Peters

Strafrechtadvocaat

(...)