Parket bij de Hoge Raad, 12-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:942, 14/04328

Zitting 12 juni 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster] )

verweerder in cassatie

[eiser] heeft in hoger beroep getuigenbewijs aangeboden. In cassatie gaat het om de vraag of het hof dat bewijsaanbod heeft kunnen passeren.

1.1 Er is een schriftelijke concept-overeenkomst met de navolgende inhoud:

“SCHULDBEKENTENIS WEGENS TER LEEN ONTVANGEN GELDEN

De ondergetekenden:

1.

Naam: de besloten vennootschap in oprichting Siloam B.V. i.o.

(…)

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [A] B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [eiser]

2.

Naam: de besloten vennootschap Vivo-biss B.V.

(…)

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [A] B.V.,

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [eiser]

3.

Naam: [eiser]

(…)

Hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen schuldenaar,

verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden een bedrag van € 100.000,- (…) schuldig te zijn aan

Naam: de besloten vennootschap [verweerster] (…)

verder te noemen schuldeiser,

(…)

In aanmerking nemende dat:

(…)

- schuldeiser en schuldenaar in deze overeenkomst de condities van deze geldlening nader vaststellen. Zijn overeengekomen als volgt:

1. Schuldenaar verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan schuldeiser, die verklaart ter leen te hebben verstrekt aan schuldenaar, een bedrag van € 100.000,-.

2. Schuldenaar zal ingaande 17 januari 2007 een rente betalen van 5% per jaar. Gedurende periode a,b,c en d blijkens bijlage 1 (aflossingsschema) wordt maandelijks uitsluitend de rentetermijn betaald, voor het eerst op 1 februari 2007.

3. Schuldenaar is verplicht per maand een bedrag van € 2997,09,- af te lossen, inclusief de verschuldigde rente (…). De eerste termijn vervalt per 1 mei 2007.

(…)

10. Schuldeiser is te allen tijde bevoegd om aanvullende zekerheid te verlangen van schuldenaar indien en voor zover de kredietrisico’s daartoe aanleiding geven. (…)

Aldus opgemaakt en ondertekend te Alblasserdam, op dinsdag 16 januari 2007 (…)”

Het concept is niet ondertekend.

1.2 Op 17 januari 2007 heeft [verweerster] 19% van de aandelen in het kapitaal van de onderneming Vivo-Biss B.V. (hierna: Vibo-Biss) verkregen.

1.3 Op 18, 19 en 30 januari 2007 heeft [verweerster] in drie betalingen een totaalbedrag van € 100.000,- overgemaakt op de bankrekening van Vivo-Biss.

1.4 De aandelen, bedoeld onder 1.2, zijn op 16 mei 2007 door [verweerster] verkocht en geleverd aan [B] B.V. en [betrokkene 8] . In de akte van levering is op blad 3 het volgende beding opgenomen:

“(…) De koopovereenkomst is gesloten onder de bedingen zoals opgenomen in de door partijen op respectievelijk vijftien en zestien mei tweeduizendzeven getekende intentieverklaring, welke aan deze akte is vastgehecht, en waarvan de inhoud wordt geacht integraal te zijn overgenomen in deze akte, (…).”

1.5 Art. 4 van de aan de akte gehechte intentieverklaring luidt als volgt:

“Finale kwijting leningen/rekening courant verhoudingen/vorderingen.

Verkoper en verstrekkers van liquiditeiten die verbonden zijn aan verkoper, verlenen finale kwijting voor al hun vorderingen uit rekening courantverhoudingen/leningen/vorderingen etc. welke zij, en [eiser] in privé, hebben verstrekt aan Vivo-biss B.V. per 14 mei 2007.”

Als verkopers zijn in de intentieverklaring vermeld: Siloam B.V., [verweerster] en [betrokkene 9] .

1.6 In de brief van 13 augustus 2007 van [eiser] aan mr. E.E. de Leur, voormalig advocaat van [verweerster] , is vermeld:

“(…) Begin 2007 heeft [betrokkene 1] EUR 100.000,- geleend aan Vivo-Biss B.V. (…) Voor de verkoop van Vivo-Biss B.V. aan de nieuwe eigenaar, was er een leenovereenkomst waarin staat dat Siloam B.V. voor deze lening mede garant zou staan. Deze leenovereenkomst is niet getekend, omdat de woning van ondergetekende niet als onderpand zou dienen, direct of indirect. (…)

Ondergetekende stelt zich op het standpunt dat Siloam B.V. deze lening moet terug betalen. (…)”

1.7 Op verzoek van [verweerster] heeft er op 13 oktober 2009 en 11 januari 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad, waarbij partijen aanwezig en vertegenwoordigd zijn geweest.

1.8 Bij exploot van 27 januari 2011 heeft [verweerster] [eiser] voor de rechtbank Dordrecht doen dagvaarden. [verweerster] heeft gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

een bedrag van € 103.500,- ter zake van de totale hoofdsom van de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte gelden;

subsidiair:

een bedrag van € 100.000,- ter zake van de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte gelden uit hoofde van de “Schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden” d.d. 16 januari 2007;

de contractueel bepaalde rente ad 5% per jaar over de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte hoofdsom ad € 100.000,-, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 21.750,43 en vanaf 29 januari 2011 p.m.;

de wettelijke rente ingevolge art. 6:119a BW over € 10.875,-, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 4.747,82 en vanaf 29 januari 2011 p.m.;

de wettelijke rente ingevolge art. 6:119a BW over de geldlening van € 3.500,- vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 904,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en nakosten.

1.9 [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat zij met (onder anderen) [eiser] een overeenkomst tot geldlening voor een bedrag van € 100.000,- heeft gesloten en dat [eiser] zich naast Vivo Biss B.V. en Siloam B.V. hoofdelijk heeft verbonden de lening aan [verweerster] terug te betalen. Daarnaast heeft [verweerster] in mei 2007 een bedrag van € 3.500,- aan [eiser] geleend. Van de geleende bedragen is niets aan [verweerster] terugbetaald.

1.10 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [eiser] was er geen sprake van een lening van € 100.000,-, maar van een participatie in Vivo-Biss B.V.. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat [verweerster] op 16 mei 2007 aan [eiser] finale kwijting heeft verleend voor het bedrag van € 100.000,-. [eiser] betwist ook dat hij € 3.500,- ter leen zou hebben ontvangen. In reconventie heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 7.610,43, te vermeerderen met rente en kosten, vanwege door [eiser] gemaakte kosten ter zake van het voorlopig getuigenverhoor. [verweerster] heeft vervolgens tot afwijzing van de reconventionele vordering geconcludeerd.

1.11 Ingevolge een tussenvonnis van 25 mei 2011 heeft op 20 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgehad. Bij die comparitie is [eiser] , hoewel behoorlijk opgeroepen, wegens een misverstand niet verschenen. [eiser] heeft vervolgens een akte na comparitie genomen. Bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling van:

Tevens is [eiser] veroordeeld in de beslagkosten, begroot op een bedrag van € 1.721,33, in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] en in de nakosten. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

Volgens de rechtbank blijkt uit verklaringen van [betrokkene 2] , de toenmalige adviseur van [eiser] , en [eiser] , gecombineerd met de tekst van het concept en de brief van [eiser] aan mr. De Leur, dat door aanbod en aanvaarding tussen [verweerster] , als schuldeiser, en onder anderen [eiser] , als schuldenaar, in januari 2007 een overeenkomst tot lening tot stand is gekomen voor in totaal een bedrag van € 100.000,- (rov. 4.4). Uit de intentieverklaring en/of de omstandigheden van het geval valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat [verweerster] finale kwijting heeft verleend of heeft bedoeld te verlenen aan [eiser] (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat is komen vast te staan dat [verweerster] een bedrag van € 3.500,- contant aan [eiser] heeft geleend (rov. 4.7 en 4.8). In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de kosten van het voorlopig getuigenverhoor onder de proceskostenregeling vallen en dat daarmee in conventie al rekening is gehouden (rov. 4.16).

1.12 Bij exploot van 3 mei 2012 is [eiser] bij het hof ’s-Gravenhage in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 februari 2012. Bij memorie van grieven heeft [eiser] achttien grieven aangevoerd. [verweerster] heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens heeft [eiser] op 9 juli 2013 een akte genomen, waarop [verweerster] bij antwoordakte van 6 augustus 2013 heeft gereageerd.

1.13 Bij arrest van 1 april 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende overwogen:

“7. De grieven 8 tot en met 10 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [verweerster] als schuldeiser en [eiser] als schuldenaar een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. In zijn toelichting op die grieven stelt [eiser] allereerst dat [betrokkene 2] op een aantal punten niet de waarheid heeft gesproken. Aangezien [eiser] deze stelling slechts toelicht door erop te wijzen dat hij op bedoelde punten anders heeft verklaard, moet zijn stelling als onvoldoende gemotiveerd van de hand worden gewezen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] weliswaar bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan doch dat hij daarbij niet heeft aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [eiser] zou leiden.

(…)

15. Als eerder gezegd heeft [eiser] bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. De door hem in dit verband genoemde getuigen zijn echter niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken geweest, terwijl [eiser] ook niet aangeeft - hetgeen in dit stadium van de procedure van hem mocht worden verlangd - in welk opzicht verklaringen van die getuigen afbreuk zouden doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Het hof gaat dan ook aan dit aanbod als niet ter zake dienend voorbij.”

1.14 Bij exploot van 24 juni 2014 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof van 1 april 2014 ingesteld. Aan [verweerster] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.