Parket bij de Hoge Raad, 26-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:985, 14/05588

“Waar partijen het niet eens zijn over de betekenis van de tekst van de overeenkomst dient het hof deze te interpreteren. Het zogeheten Haviltex-criterium biedt hier geen uitkomst, nu partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.

Uit de tekst van de overeenkomst kan het hof echter niet anders afleiden dan dat, wanneer zou blijken dat de overdracht van de certificaten zou leiden tot een AB-claim, deze claim voor rekening van de man zou komen, en dus niet voor rekening van de vrouw. Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.”

Waar het hof in rov. 41 de betekenis van de contractsbepaling, althans van de bewuste passage uit de overeenkomst, heeft vastgesteld op grond van (enkel) een tekstuele uitleg van de overeenkomst, heeft het hof volgens subonderdeel Ib ter vaststelling van de betekenis van de bewuste passage uit de overeenkomst een onjuiste maatstaf aangelegd en is het dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat zich geen situatie voordeed waarin een puur tekstuele uitleg diende te worden gehanteerd, althans geen situatie voorlag waarin uitleg diende plaats te vinden aan de hand van wat wel wordt aangeduid als de CAO-norm of objectieve Haviltex-norm, en het hof bij zijn uitleg van de contractsbepaling, althans de bewuste passage uit de overeenkomst, acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval, óók indien wel een objectieve uitlegmethode geïndiceerd was.

Zo het hof het voorgaande niet heeft miskend, is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof de betekenis van de contractsbepaling, althans de bewuste passage uit de overeenkomst, heeft afgeleid uit (enkel) de tekst van de overeenkomst.

Het oordeel in rov. 41 over de betekenis van de bewuste passage in de overeenkomst is, zo betoogt het subonderdeel vervolgens, te meer onbegrijpelijk, nu het hof zelf heeft overwogen dat geen van beide interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is. Wil dit laatste het geval zijn, dan moeten beide interpretaties toch ten minste te rijmen zijn met de tekst van de overeenkomst. Is dat het geval, dan valt niet goed in te zien dat vervolgens toch op basis van enkel de tekst van de overeenkomst kan worden vastgesteld wat partijen zijn overeengekomen, althans behoeft nadere uitleg waarom het hof dan uit de tekst zelf, zoals het heeft overwogen, niets anders kan afleiden.

Het oordeel is, nog steeds volgens subonderdeel Ib, voorts onbegrijpelijk, nu de tekst allerminst eenduidig erop wijst dat de “claim voor rekening van de man zou komen”, getuige reeds het andersluidende oordeel van de rechtbank, die aan dezelfde tekst een tegenovergestelde betekenis toekende. Het oordeel van de rechtbank lag meer voor de hand, nu de man (naar de toenmalige verwachtingen over de onderneming en de daaraan gekoppelde waarde van de aandelen) op termijn een AB-claim kon verwachten en dus op termijn een vordering van de fiscus zou moeten voldoen. De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat, nu de afspraak is gemaakt met het oog op de verdeling, met de woorden “voor rekening van de man” niets anders kan zijn bedoeld dan dat de door de man op termijn te betalen, door partijen op € 650.000,-² gefixeerde, belastingschuld van zijn zijde in de verdeling moest worden betrokken, nu immers de man een fiscale claim ter zake van de door de vrouw aan hem overgedragen certificaten tegemoet zou kunnen zien, en de vrouw, die op grond van de doorschuifregeling gevrijwaard zou blijven van die belastingclaim, voor die certificaten een vergoeding heeft ontvangen.

De bepaling, althans passage, in de overeenkomst: “een eventuele AB-claim komt voor rekening van [de man] ”, voegt bovendien niets toe aan wat al rechtens heeft te gelden ingevolge de doorschuifregeling en zou met andere woorden een loze toevoeging zijn, als die juist zou duiden op een netto-waarde van de certificaten, waarin de belastingclaim al is verdisconteerd, en dus niet op de afspraak om, tegenover de verplichting om die belasting te betalen, de door partijen bepaalde waarde van de claim als één van de passiva aan de zijde van de man in de verdeling te betrekken. Ook in dit licht is het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk, aldus het subonderdeel.

“Daaruit moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen. Daaruit volgt vervolgens dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten, zodat de rechtbank die ten onrechte met een bedrag van € 650.000,- heeft gecorrigeerd.”

Bij de bespreking van de subonderdelen Ia-Ic stel ik voorop dat deze terecht tot uitgangspunt nemen dat het hof het beding uitsluitend taalkundig heeft uitgelegd³. Hiervan heeft het hof zelf expliciet melding gemaakt. Bovendien heeft het hof overwogen dat het Haviltex-criterium in deze zaak geen uitkomst biedt.

Weliswaar heeft het hof in de derde alinea van rov. 41 “(t)erzijde” nog een aantal opmerkingen gemaakt (“Terzijde merkt het hof op (…)”), maar deze opmerkingen lijken niet bedoeld om mede dragend te zijn voor de door het hof aan de litigieuze bepaling gegeven - taalkundige - uitleg. Die uitleg houdt in dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen en dat het al dan niet bestaan van zo’n claim daarom geen invloed meer kan hebben op de waarde die in het kader van de afwikkeling tussen partijen aan de door de vrouw aan de man over te dragen aandelen moet worden toegekend. De opmerkingen in de derde alinea van rov. 41 (wat daarvan overigens zij) strekken kennelijk ten betoge dat (naar ook de man zich moet hebben gerealiseerd) het risico dat een AB-claim zou volgen heel gering was en dat er uiteindelijk geen sprake zou zijn geweest van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht van de aandelen op 1 april 2010.

De subonderdelen klagen terecht dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het Haviltex-criterium en ten onrechte het beding over de AB-claim uitsluitend taalkundig heeft uitgelegd. Het Haviltex-criterium is wel degelijk van toepassing. Ook in het onderhavige geval zijn niet alleen de bewoordingen van het beding van belang, maar is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten⁴.

Dat, zoals het hof heeft overwogen (rov. 41, eerste alinea), “partijen haaks op elkaar staande bedoelingen en verwachtingen op deze tekst baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is”, maakt niet dat het Haviltex-criterium in dit geval toepassing mist. Ook - of zelfs: juist - in zo’n geval (dat overigens bepaald niet uitzonderlijk is) dient de rechter aan de hand van het Haviltex-criterium te bepalen welke uitleg hij het meest aannemelijk acht⁵.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit de beschikking van het hof niet blijkt dat het hof de zogeheten CAO-norm heeft toegepast. De zaak zou zich daarvoor ook niet lenen. De CAO-norm vindt immers toepassing in gevallen waarin een overeenkomst “naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is”⁶. In die gevallen zijn, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, “de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst in beginsel van doorslaggevende betekenis”⁷.

Nu de rechtsklacht van de subonderdelen Ia en Ib slaagt - en daarmee ook de klacht van subonderdeel Ic - kan de beschikking van het hof niet in stand blijven. Het hof waarnaar de zaak zal worden verwezen, zal alsnog het Haviltex-criterium moeten toepassen en zodoende bij de uitleg van het beding acht moeten slaan op alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen⁸.

Ik merk volledigheidshalve op dat, als zou moeten worden geoordeeld dat de opmerkingen van het hof in alinea 3 van rov. 41 mede dragend zijn voor het oordeel van het hof in alinea 2 van rov. 41, ook dan de conclusie zou moeten zijn dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Het hof heeft immers expliciet overwogen dat het Haviltex-criterium niet kan worden toegepast. Alleen daarom al moet worden aangenomen dat rov. 41 (met of zonder de opmerkingen in alinea 3) niet het resultaat is van een onderzoek naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Nu reeds de rechtsklacht van de subonderdelen Ia en Ib slaagt, behoeven de in die subonderdelen vervatte motiveringsklachten geen bespreking. Ten overvloede teken ik echter nog aan dat ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk acht waarom (zoals het hof in rov. 41, tweede alinea, heeft overwogen) uit de bepaling dat “(e)en eventuele AB claim (…) voor rekening van [de man] (de man; LK) (komt)”, “moet volgen dat de man het risico dat er sprake zou kunnen zijn van een AB-claim op zich heeft genomen” en dat daaruit vervolgens weer volgt “dat het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten (…).”

De belastingclaim waarop de bepaling betrekking heeft, betreft het vervreemdingsvoordeel (het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs van de aandelen; vergelijk art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001) dat voortvloeit uit de overdracht van de aandelen van de vrouw aan de man. De zogenaamde doorschuiffaciliteit (de art. 4.17 en 4.39 lid 1 Wet IB 2001), die overigens buiten toepassing blijft als de gezamenlijke belanghebbenden dat verkiezen (art. 4.38 Wet IB 2001), houdt in dat de vrouw die belastingclaim niet behoeft te voldoen, maar dat die claim wordt doorgeschoven naar de man: de belastingclaim als zodanig vervalt niet (en wordt, anders dan het hof heeft aangenomen, evenmin onzeker), maar blijft drukken op de aan de man overgedragen aandelen, in die zin, dat de fiscus bij een latere vervreemding van de aandelen met de man zal afrekenen, alsof de man de aandelen tegen de lagere, destijds voor de vrouw geldende verkrijgingsprijs heeft verkregen. Dat de doorschuifregeling werkt ten nadele van de man (welk nadeel zich bij een toekomstige vervreemding realiseert), is (anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen) méér dan een door de man genomen “risico”; het is een zekerheid, die de waarde die de aan de man overgedragen aandelen voor hem vertegenwoordigen, aanstonds in negatieve zin beïnvloedt.

Tegen die achtergrond acht ik, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom het hof van het “risico (…) van een AB-claim” en van het “al dan niet bestaan van zo’n claim” heeft gesproken. Kennelijk heeft het hof in rov. 41 de mogelijkheid dat niet aan de voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling zou zijn voldaan, met het zich voordoen van een AB-claim vereenzelvigd (zie ook de passage “daaruit volgde dat het risico dat er naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen in het kader van de verdeling/verrekening een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was, gelet op het feit dat partijen op 23 maart 2010 ook afspraken dat de echtscheiding zo spoedig mogelijk zou worden ingeschreven (…), waarmee ruimschoots binnen de twee jaren werd gebleven die de belastingdienst als eis stelde.”). Die vereenzelviging acht ik onjuist. Zoals gezegd is een AB-claim met toepassing van de doorschuifregeling niet van de baan, maar blijft zij (latent) op de aandelen drukken om zich in een later stadium alsnog te realiseren. Overigens lijkt het hof zich dit wel te hebben gerealiseerd, omdat het aan het slot van rov. 41 heeft overwogen dat de omstandigheid “(d)at de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, (…) in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake (doet).”

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht ik voorts onbegrijpelijk dat het hof de litigieuze bepaling zo heeft opgevat dat een eventuele AB-claim - waarbij het hof, zoals hiervoor aan de orde kwam, kennelijk slechts heeft gedacht aan de AB-claim die zou volgen als niet aan de voorwaarden voor toepassing van de doorschuifregeling zou zijn voldaan - niet alleen door de man zou worden voldaan, maar vervolgens ook buiten de verrekening tussen partijen zou blijven. Partijen beoogden immers juist wél toepassing van de doorschuifregeling, waaraan inherent was dat de AB-claim zou doorschuiven naar de man, (latent) op de door de vrouw aan de man overgedragen aandelen zou blijven drukken en daarmee (ook al voordat die claim zich bij verdere vervreemding van de aandelen ten laste van de man zou realiseren) de waarde van die aandelen voor de man in negatieve zin zou beïnvloeden. Waarom dit één en ander, zoals het hof blijkens het slot van rov. 41 heeft geoordeeld, in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake zou doen, behoeft minst genomen nadere motivering.

De subonderdelen Id-If zijn aangevoerd voor zover de derde⁹ alinea van rov. 41 het oordeel van het hof over de AB-claim zelfstandig kan dragen. Dat is, zoals reeds uit het voorgaande volgt, mijns inziens niet het geval. Mede blijkens het gebruik van het woord “(t)erzijde” zijn de opmerkingen in die alinea niet bedoeld mede dragend te zijn voor ’s hofs oordeel over het litigieuze beding, laat staan dat die opmerkingen dat oordeel zelfstandig kunnen dragen. De subonderdelen Id-If behoeven daarom geen behandeling. Ten eerste is de voor toepasselijkheid van de subonderdelen gestelde voorwaarde niet vervuld en ten tweede, ook los hiervan, heeft de man geen belang bij de klachten, omdat de bedoelde opmerkingen niet mede dragend zijn voor ’s hofs oordeel.

Slechts voor het geval dat de Hoge Raad over het voorgaande anders mocht oordelen, zal ik de subonderdelen hierna kort bespreken.

De klachten van subonderdeel Id richten zich tegen de volgende passage in rov. 41: “Dat de man, zoals hij stelt, te zijner tijd de aldus doorgeschoven belasting zelf zal moeten betalen, doet in het kader van de afwikkeling tussen partijen niet ter zake”.

Subonderdeel Id bevat allereerst twee rechtsklachten: (i) dat het hof bij de uitleg van de overeenkomst acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval (dus ook de later alsnog op te leggen aanslag) en (ii) dat bij de verdeling ermee rekening moet worden gehouden dat de aanslag, gerelateerd aan de overdracht van de aandelen aan de man, wel degelijk zou worden opgelegd wanneer de man de aandelen zou verkopen (een gegeven waarvan ook het hof lijkt uit te gaan) en dus op zijn vermogen zou komen te drukken (en niet op dat van de vrouw, terwijl zij het verschil tussen aanschafprijs - van nihil - en de bij de overdracht bepaalde waarde heeft ontvangen). De verdeling ziet, nog steeds volgens het subonderdeel, niet uitsluitend op schulden en bezittingen die op het tijdstip van verdeling al daadwerkelijk zijn ontstaan.

Het subonderdeel betoogt verder dat, indien het hof in de voornoemde passage niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. De betalingsverplichting is een voor de verdeling wezenlijke omstandigheid. Het maakt voor de vermogenspositie van de man aanzienlijk uit of hij nog een aanslag moet voldoen, al is dit op termijn. Hierbij is maatgevend wat partijen ten tijde van de overdracht wisten en voor ogen stond. De latere deconfiture van FazandtGroep B.V. - waarvan geen der partijen toen is uitgegaan - maakt dit niet anders, aldus het subonderdeel.

De eerste rechtsklacht faalt. Het feit dat de rechter, gelet op het Haviltex-criterium, acht moet slaan op alle omstandigheden van het geval, sluit niet uit dat de rechter bepaalde (toekomstige) omstandigheden buiten beschouwing laat, omdat deze naar zijn oordeel niet relevant zijn.

De tweede rechtsklacht van subonderdeel Id slaagt, voor zover in de bestreden overweging de rechtsopvatting ligt besloten dat voor de bepaling van het bedrag waarvoor de certificaten van aandelen in de verdeling worden betrokken, niet relevant kán zijn dat de verkrijgende partij als gevolg van de verdeling op termijn met belastingheffing te maken krijgt. Een dergelijke omstandigheid kan daarvoor wel degelijk van belang zijn, zeker als het gaat om een latente fiscale claim die als gevolg van de overdracht drukt op de waarde die de aandelen voor de verkrijger vertegenwoordigen.

Voor zover deze rechtsopvatting in het oordeel van het hof niet besloten ligt, slaagt - in elk geval - de motiveringsklacht van subonderdeel Id. Het hof heeft immers in het geheel niet gemotiveerd waarom de - door het hof aangenomen - omstandigheid dat de man op termijn (“te zijner tijd”) alsnog met een belastingclaim te maken krijgt, niet ter zake doet. Dat geldt temeer nu sprake was van een naar de man doorgeschoven AB-claim die vanaf de overdracht op de aan de man overgedragen aandelen drukte, zich bij verdere vervreemding van de aandelen ten laste van de man zou realiseren en daarom de waarde die de aan de man overgedragen aandelen voor hem vertegenwoordigden, aanstonds negatief beïnvloedde.

Volgens subonderdeel If is onjuist, althans onbegrijpelijk, de passage in rov. 41 dat “alleszins aannemelijk (is) dat er uiteindelijk van een AB-claim naar aanleiding van de overdracht door de vrouw aan de man van de aandelen op 1 april 2010 geen sprake is geweest”.

Onjuist is de passage waar het hof meent dat bij de uitleg van de overeenkomst van gewicht is of al dan niet daadwerkelijk een AB-claim is opgelegd. Niet alleen omdat die AB-claim (zoals eerder uiteengezet) eerst zou worden opgelegd bij verkoop door de man van de aandelen, maar ook omdat het uitblijven van een AB-claim geen uitvoeringshandeling van partijen betreft waaraan voor de uitleg van een tussen hen gesloten overeenkomst gewicht kan toekomen, maar een buiten hen gelegen omstandigheid waaraan ter bepaling van de betekenis van een tussen hen (voordien) gesloten overeenkomst geen betekenis kan toekomen.

Onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is de overweging, nu deze tegenstrijdig is, althans niet te rijmen is met het oordeel (eveneens in rov. 41) dat “het al dan niet bestaan van zo’n claim geen invloed meer zou kunnen hebben op de afgesproken prijs voor de certificaten”, nu het hof de omstandigheid dat geen claim zou zijn opgelegd, desalniettemin alsnog heeft meegewogen bij de beoordeling of de AB-claim in de overeengekomen prijs was inbegrepen.

Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel stel ik voorop dat deze uitgaan van de veronderstelling dat de geciteerde passage aan de bestreden uitleg van het litigieuze beding heeft bijgedragen. Ik deel die veronderstelling niet. Het hof heeft het litigieuze beding aldus uitgelegd dat een eventuele AB-claim voor risico van de man zou komen, zodat niet ter zake deed of al dan niet een AB-claim bestond. Het hof heeft naast die uitleg (“Terzijde”) erop gewezen dat - naar zijn oordeel - het risico dat er een AB-claim zou volgen vrijwel nihil was en dat ook alleszins aannemelijk is dat uiteindelijk van een AB-claim geen sprake is geweest. Noch het een, noch het ander draagt aan de bestreden uitleg bij, of het zou moeten zijn dat het hof heeft bedoeld dat de man, juist omdat ook hij geen AB-claim zou hebben verwacht, het risico van een dergelijke claim heeft willen accepteren. Zou het hof op dit laatste het oog hebben gehad, dan zou de rechtsklacht van het subonderdeel overigens falen. Bij de uitleg van een clausule waarin een partij iets voor haar risico heeft genomen, kan de rechter immers wel degelijk betekenis toekennen aan de inschatting die de betrokken partij van dat risico moet hebben gemaakt. Dat neemt intussen niet weg dat het hof het bedoelde risico kennelijk (en onbegrijpelijk) beperkt heeft geacht tot de kans dat niet aan de voorwaarden voor de doorschuifregeling zou zijn voldaan en daarom terstond een AB-claim zou worden geldend gemaakt, terwijl ook (en juist) in geval van (de kennelijk door partijen beoogde) toepassing van de doorschuifregeling de AB-claim (zij het latent) op de aan de man overgedragen aandelen zou blijven drukken.

De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt eveneens. Als het hof niet meer heeft bedoeld dan dat de (volgens het hof) geringe omvang van het risico op een AB-claim eraan heeft bijgedragen dat de man dat risico voor zijn rekening heeft genomen en dat, dit laatste gebeurd zijnde, niet meer ter zake doet of een dergelijke claim wel of niet bestaat, doet de door het subonderdeel bedoelde tegenstrijdigheid zich niet voor. Het hof heeft in dat geval niet (rechtstreeks) aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat van een AB-claim (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: een niet-doorgeschoven maar onmiddellijk geldend gemaakte AB-claim) uiteindelijk geen sprake is geweest.

De klachten van onderdeel II richten zich tegen de rov. 34-36. Subonderdeel IIa richt zich tegen de navolgende passage in rov. 34: “Voor het overige stelt het hof vast dat de rechtbank ook hier niet zelf de waarde van (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen.”

Volgens het subonderdeel is de geciteerde passage zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet genoegzaam gemotiveerd, nu de man zich in het geding in eerste aanleg gemotiveerd, namelijk onderbouwd met een deskundigenrapport (waaraan de rechtbank niet is voorbijgegaan vanwege de late overlegging daarvan), op een lagere waarde heeft beroepen, namelijk ten hoogste € 1.830.161,-, zoals vermeld in het rapport van [A] .

De geciteerde overweging is volgens het subonderdeel voorts niet genoegzaam gemotiveerd, nu de rechtbank ter zitting van 16 november 2012, na een herhaald bezwaar van beide zijden tegen een waardering van de certificaten op € 2.600.000,-, heeft overwogen: “Na raadpleging van diverse deskundigen is de Ondernemingskamer akkoord gegaan met een waarde van de certificaten van de aandelen van de FazandtGroep van EUR 2.600.000,-. De rechtbank gaat uit van deze waarde.” Het subonderdeel tekent daarbij aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen (hetgeen wellicht ook het oordeel van het hof heeft gestuurd), de Ondernemingskamer in haar beschikking van 1 april 2001 noch in enige andere beschikking heeft overwogen met een waardering op € 2.600.000,- akkoord te gaan. De Ondernemingskamer heeft, aldus het subonderdeel, ook geen opdracht gegeven aan een deskundige tot vaststelling van de waarde van de certificaten.

Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat, anders dan uit (p. 2 van) de beschikking van de rechtbank van 18 december 2012 zou kunnen worden afgeleid, partijen in de overeenkomst van 23 maart 2010 de aan de man toe te scheiden aandelen niet hebben gewaardeerd. Ik verwijs in dit verband naar rov. 22 van de bestreden beschikking, waarin het hof zulks heeft onderkend, maar tevens heeft overwogen dat de door de rechtbank gehanteerde bedragen met de stellingen van partijen overeenkomen en dat de man met zijn grief I die waarden op zichzelf niet heeft betwist. Dat laatste geldt echter niet voor de waardering van (de certificaten van) de aandelen in de FazendtGroep op € 2.600.000,-. In rov. 31 heeft het hof met betrekking tot grief IV vastgesteld dat “(i)n deze grief (…) de man de waardering van (de certificaten van) de aandelen van de FazandtGroep B.V. op € 2.600.000,- ter discussie (stelt).”

Dat, zoals het hof in rov. 34 heeft overwogen, de rechtbank de waarde van (de certificaten van) de aandelen in FazandtGroep B.V. niet zelf heeft vastgesteld, maar daarin de stellingen van partijen heeft gevolgd, in die zin dat de laagste door een partij gehanteerde waarde is aangenomen, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van de stukken inderdaad onvoldoende begrijpelijk.

Zoals het hof (onder meer in rov. 34) heeft overwogen, heeft de man in eerste aanleg aanvankelijk het standpunt ingenomen dat de certificaten van de aandelen op € 2.600.000,- dienen te worden gewaardeerd. Bij brief van 5 november 2012 heeft de man, met het oog op de zitting van 16 november 2012, echter het door het subonderdeel bedoelde rapport van [A] aan de rechtbank doen toekomen. In de begeleidende brief wordt dat rapport als volgt aangeduid: “Productie 112: Een accountantsrapport waaruit blijkt dat de aandelen FazandtGroep in maart 2010 voor een veel te hoge waarde in de verrekening zijn betrokken”. Weliswaar wordt in die brief niet geëxpliciteerd dat, in plaats van die “veel te hoge waarde” van € 2.600.000,-, van de in dat rapport vermelde waarde van € 1.830.161,- dient te worden uitgegaan, maar ook zonder dat kan in het licht van die brief onmogelijk worden aangenomen dat het bedrag van € 2.600.000,- de laagste door een partij ten overstaan van de rechtbank gehanteerde waarde is.

Dat de rechtbank zich zou hebben laten leiden door de stellingen van partijen, in die zin, dat zij van de laagste door een partij gehanteerde waarde is uitgegaan, vindt, nog afgezien van het vorenstaande, geen enkele steun in het proces-verbaal van de zitting van 16 november 2012. Tijdens die zitting heeft de voorzitter, blijkens p. 2 van het proces-verbaal, opgemerkt:

“Na raadpleging van diverse deskundigen is de Ondernemingskamer akkoord gegaan met een waarde van de certificaten van de aandelen van de FazandtGroep van EUR 2.600.000,-. De rechtbank gaat uit van deze waarde.”

Derhalve was voor de rechtbank (wat overigens zij van de bedoelde uitspraak van de Ondernemingskamer) niet de laagste door een partij gehanteerde waarde van de aandelen beslissend, maar de waarde die - volgens de rechtbank - door de Ondernemingskamer aan die aandelen was toegekend.

Op grond van het voorgaande acht ik de klachten van het subonderdeel gegrond.

“Door beargumenteerd en langdurig het standpunt in te nemen dat (de certificaten van) de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd heeft de man bewerkstelligd dat slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie. Dergelijke aanwijzingen acht het hof niet aanwezig; verwezen wordt naar hetgeen hierboven is overwogen.”

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover deze passage aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de man in eerste aanleg onverkort zou hebben vastgehouden aan een waardering van de certificaten op € 2.600.000,-, het oordeel van het hof niet genoegzaam is gemotiveerd, nu de man, zoals vermeld, in het geding in eerste aanleg aanvankelijk aanstuurde op een taxatie van de certificaten, eerst nadien zelf is uitgegaan van een waarde van € 2.600.000,- (welke waarde de vrouw niet heeft omarmd, doch tot aan het eind van het geding in eerste aanleg als te laag heeft bestempeld) en de man vervolgens op basis van voortschrijdend inzicht in eerste aanleg zich gemotiveerd heeft beroepen op een andere waarde van de certificaten, namelijk ten hoogste € 1.830.161,- op basis van het rapport van [A] . De man heeft zijn standpunt over de waarde van de certificaten dus nog in eerste aanleg bijgesteld. Daarbij heeft de rechtbank zelf tot twee maal de benoeming van deskundigen naar voren gebracht. Zo heeft de rechtbank op 30 augustus 2011 overwogen¹⁰:

“Indien partijen er niet in slagen om in onderling overleg overeenstemming te bereiken zal de rechtbank wellicht alle vermogensbestanddelen moeten laten taxeren en zullen wellicht ook de fiscale aspecten nader moeten worden onderzocht.”

Deze overweging sloot, aldus nog steeds subonderdeel IId, naadloos aan op het beroep van de vrouw op art. 11 lid 5 van de staande huwelijk gewijzigde huwelijkse voorwaarden. Ofschoon partijen bedoelde overeenstemming volgens het subonderdeel niet hebben bereikt, is benoeming van deskundigen uitgebleven. Ook in dat licht bezien heeft het hof volgens het subonderdeel van de man een te vergaande stelplicht verlangd waar het van hem “zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van de stellingname” (over de waardering op € 2.600.000,-) heeft geëist, althans een te streng criterium heeft gehanteerd voor de beoordeling of “aanleiding bestaat voor een dergelijke nieuwe taxatie”, in ogenschouw genomen ook dat in het geding zelf niet reeds een deskundigenonderzoek c.q. taxatie was gelast.

“Hier komt bij dat er dermate veel verschillende waarderingsmethoden bestaan voor bedrijven/aandelen dat geenszins gezegd is dat een nieuwe waardering significant anders zou uitvallen dan de thans gehanteerde waarde, en dat het dossier verschillende andere benaderingen van de waarde bevat die zowel hoger als lager liggen dan die waarde. Op het hier overwogene stuit ook af het subsidiaire verzoek van de man bij grief I om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] van 10 september 2012”.

Het subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof hier tot uitdrukking heeft gebracht geen deskundige te zullen benoemen, nu niet is gezegd dat benoeming van een deskundige op een andere waardering uitloopt dan die welke in dit geding is gehanteerd, dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu de uitkomst van een deskundigenrapportage per definitie niet van tevoren vastligt, het enkele bestaan van verschillende waarderingsmethodes niet wegneemt dat het uiteindelijk aan de rechter is om vast te stellen welke waardering c.q. daarop gestoeld deskundigenrapport wordt gevolgd en naar het oordeel van het hof in dit geval nu juist geen waardering op grond van een deskundigenrapportage, maar op basis van de stellingen van partijen zou hebben plaatsgevonden.

Alvorens de subonderdelen te bespreken, geef ik de essentie van de bestreden (en de daarmee samenhangende) overwegingen weer.

Nadat het hof had geconstateerd dat de rechtbank de waarde niet zelf heeft vastgesteld, maar is uitgegaan van de laagste door een partij (te weten: de man) genoemde waarde (rov. 34), heeft het overwogen dat de man in eerste aanleg langdurig het standpunt heeft ingenomen dat de aandelen op € 2.600.000,- dienden te worden gewaardeerd en dat daarom alleen bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van dat standpunt aanleiding bestaat voor een taxatie door een deskundige. Dergelijke aanwijzingen heeft het hof niet aanwezig geacht (rov. 36). Het hof heeft vervolgens overwogen dat hierbij van belang is - kort gezegd - dat een nieuwe waardering mogelijk niets nieuws zou opleveren en dat afwijkende uitkomsten door de veelheid van waarderingsmethoden ook niet zonder meer beslissend zouden zijn (rov. 36). Ten slotte heeft het hof overwogen dat (mede) op deze overwegingen ook het verzoek van de man om de waarde van de aandelen vast te stellen conform het rapport van [A] afstuit (rov. 36, slot).

In verband met dit laatste teken ik aan dat het hof zijn weigering om het door de man gevraagde deskundigenonderzoek te gelasten, hierop heeft doen steunen dat, waar de man in eerste aanleg beargumenteerd en langdurig een bepaalde waarde van de aandelen heeft verdedigd, er slechts bij zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname aanleiding voor een op een nieuwe taxatie gericht deskundigenonderzoek zou kunnen bestaan en dat, behoudens zulke aanwijzingen, de man dient te worden gehouden aan de eerder door hem verdedigde waarde van de aandelen van € 2.600.000,-. Aldus beschouwd hangt de weigering een deskundigenonderzoek te gelasten onlosmakelijk samen met de beslissing van het hof om aan de door de rechtbank vastgestelde waarde van € 2.660.000,- vast te houden, tegen welke beslissing de subonderdelen IId-IIf naar mijn mening mede zijn gericht.

Het oordeel dat de man dient te worden gehouden aan de door hemzelf in eerste aanleg langdurig verdedigde waarde en dat, behoudens zeer overtuigende aanwijzingen voor de onjuistheid van die stellingname, geen aanleiding bestaat voor een deskundigenonderzoek, strekkende tot een nieuwe waardering van de aandelen, berust louter op het standpunt dat de man - volgens het hof - langdurig in eerste aanleg heeft ingenomen. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof zelf de aanvankelijk door de man verdedigde waardering juist heeft geacht en die waardering inhoudelijk voor zijn rekening heeft genomen. Hoewel de rechter in het kader van de verdeling van een gemeenschap veel vrijheid heeft¹³, is het hof mijns inziens aldus van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, althans heeft het zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De man heeft immers (in elk geval) in hoger beroep zijn standpunt met betrekking tot de waardering gemotiveerd gewijzigd. Hiertoe was de man in beginsel ook bevoegd, omdat het hoger beroep mede kan dienen om fouten en vergissingen te herstellen en omdat van een partij die in hoger beroep een ander standpunt inneemt, in beginsel niet kan worden gevergd dat hij hiervoor een rechtvaardiging geeft¹⁴. Ik merk hierbij op dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof de bedoelde wijziging van standpunt op zichzelf ontoelaatbaar heeft geacht, bijvoorbeeld wegens strijd met de eisen van een goede procesorde¹⁵.

Ik acht de subonderdelen gegrond, voor zover zij hierop gerichte klachten bevatten.

Overigens is ook de overweging dat het hof “dergelijke aanwijzingen” niet aanwezig acht, niet voldoende gemotiveerd. Het hof heeft daarvoor verwezen naar “hetgeen hierboven is overwogen”, maar niet duidelijk is op welke overwegingen het hof hierbij heeft gedoeld. In elk geval bevatten de voorgaande rov. 31-36 geen duidelijke aanknopingspunten voor de conclusie dat, zoals het hof heeft overwogen, geen overtuigende aanwijzingen bestaan voor de onjuistheid van de waardering die de man in eerste aanleg had bepleit. Het tegendeel is het geval: in rov. 34 heeft het hof de man tegengeworpen dat hij nog ter comparitie van 30 augustus 2011 bij een waarde van € 2.600.000,- volhardde, zulks terwijl hem (volgens zijn eigen stellingen bij zijn verweerschrift in incidenteel appel) reeds medio 2010 van een onder de directie van de vrouw in 2008/2009 geleden verlies van circa € 800.000,- zou zijn gebleken. Het behoefde ten minste nadere toelichting waarom het hof enerzijds van oordeel was dat de bedoelde omstandigheid de man aanleiding had moeten geven van zijn aanvankelijke waardering terug te komen, maar anderzijds kennelijk van oordeel was dat de bedoelde omstandigheid niet een zeer overtuigende aanwijzing voor de onjuistheid van de stellingname van de man vormde.

Ik acht de subonderdelen mede gegrond voor zover zij een ook daarop gerichte klacht omvatten.

“16. Het hof is van oordeel dat de man dit verzoek in een zo laat stadium van de procedure niet meer met vrucht kan doen, nu dit in strijd met een goede procesorde is en tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden. Het hof passeert dit verzoek derhalve.”

Dit oordeel getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu de vrouw in eerste aanleg van meet af aan, vanwege het verschil van inzicht over de waardering, met een beroep op art. 11 lid 5 heeft aangedrongen op benoeming van een deskundige, partijen in eerste aanleg en ook nog in hoger beroep van mening verschilden over de waarde van de (certificaten van de) aandelen, die waardering de inzet vormt van de procedure en voor partijen van essentieel belang is en de man in eerste aanleg aanvankelijk ook op een waardering door een deskundige heeft aangestuurd.

“Ten onrechte heeft de rechtbank de bepaling van artikel 11 sub 5 van de huwelijksvoorwaarden niet gevolgd en heeft zij een eigen waardebepaling gehanteerd en is zij daarmee buiten de bepalingen van de huwelijksvoorwaarden getreden.”

In de toelichting op de grief werd betoogd dat in het kader van de bemoeienissen van de Ondernemingskamer geen boekenonderzoek heeft plaatsgevonden, dat derhalve niet zichtbaar is geworden dat de vrouw in 2008 en 2009 een zodanig beleid heeft gevoerd dat er verlies is geleden bij de FazandtGroep, en dat de man zich dan ook bij buitengerechtelijke verklaring van 18 maart 2013 op vernietiging van het echtscheidingsconvenant van 23 maart 2010 en van de akte van verdeling van 1 april 2010 heeft beroepen. Volgens de toelichting zijn de aandelen ten onrechte door de rechtbank voor een waarde van € 2.600.000,- aan de man toebedeeld, zijn partijen niet in de gelegenheid gesteld om deskundigen te benoemen en heeft de man mede daarom gedwaald met betrekking tot het betalen van goodwill aan de vrouw.

In het verlengde van de nieuwe grieven heeft de man bij de genoemde conclusie ook zijn verzoek gewijzigd, onder meer in dier voege, dat het hof wordt gevraagd “te bepalen dat artikel 11 sub 5 van de huwelijksvoorwaarden dient te worden gevolgd”.