Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1116, 15/03380
Parket bij de Hoge Raad, 04-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1116, 15/03380
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 november 2016
- Datum publicatie
- 24 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1116
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:316, Gedeeltelijk contrair
- Zaaknummer
- 15/03380
Inhoudsindicatie
Privacybescherming. Art. 36 en 40 Wet bescherming persoonsgegevens. Richtlijn persoonsgegevens (Richtlijn 95/46/EG). Vordering tot verwijdering zoekresultaten bij gebruik internetzoekmachine. Maatstaven HvJEU 13 mei 2014, C-131/12, ECLI:EU:C:2014:317, NJ 2014/385 (Google/Costeja). Zoeken op volledige naam; geanonimiseerde berichten over niet-onherroepelijke stafrechtelijke veroordeling. Te verrichten afweging; belang van het publiek; belang bij verwijdering.
Conclusie
15/03380
Mr. F.F. Langemeijer
4 november 2016
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. Google Netherlands B.V.
2. Google Inc.
In dit kort geding vordert eiser dat Google ervoor zorg draagt dat bepaalde zoekresultaten, die worden gevonden wanneer in haar zoekmachine op de naam van eiser wordt gezocht, worden onderdrukt.
1 Feiten en procesverloop
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het gerechtshof Amsterdam1, hieronder verkort weergegeven:
Op 27 mei 2012 heeft SBS-6 een aflevering uitgezonden van het programma “Misdaadverslaggever” van Peter R. de Vries. Hierin werden camerabeelden getoond waarin eiser met een vermeende huurmoordenaar (verder A te noemen) bespreekt hoe deze een concurrent van eiser in de escortbranche het beste kan (laten) liquideren. De beeldopnamen zijn in het geheim gemaakt door A met behulp van een balpen waarin een camera zat. Eiser werd in deze, in het programma uitgezonden beeldopnamen veelvuldig herkenbaar en zonder beeld- of geluidvervorming in beeld gebracht. Eiser werd in de uitzending niet met zijn volledige naam aangeduid, maar met zijn voornaam, ‘van’ en de eerste letter van zijn achternaam.
Eiser is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2012 veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf ter zake van poging tot uitlokking van huurmoord2. De veroordeling was mede gebaseerd op deze beeldopnamen van A.
Verscheidene media hebben bericht over de veroordeling van eiser en over de daaraan voorafgegane uitzending van het programma van Peter R. de Vries. In die berichten is eiser niet met zijn volledige naam aangeduid, maar met zijn voornaam, ‘van’ en de eerste letter van zijn achternaam. Daarnaast heeft de zaak de schrijver [schrijver] geïnspireerd tot een nieuw boek in een misdaadserie, in 2013 verschenen als “ [titel] ”, waarvan ook een Engelse vertaling bestaat. De auteur omschrijft zijn boek als ‘faction’, een mix van feit en fictie. In het boek wordt een moord gepleegd; het personage in het boek dat de moord laat plegen heeft dezelfde voor- en achternaam als eiser.
Google Search is een door Google Inc. aangeboden zoekmachine. Google Search helpt de internetgebruiker om, aan de hand van een of meer door hem opgegeven zoektermen, uit alle informatie op het internet de meest relevante informatie te verkrijgen. De naar aanleiding van de opgegeven zoekterm(en) weergegeven zoekresultatenlijst geeft hyperlinks (URL’s3) weer, die verwijzen naar webpagina’s, afbeeldingen of locaties. Google Autocomplete is een functie binnen Google Search, die gebruikers in staat stelt sneller informatie te vinden door voorspellingen van de zoektermen te tonen terwijl een gebruiker de zoekterm intypt.
Bij het invoeren van de volledige naam van eiser als zoekterm in Google Search worden verscheidene URL’s weergegeven als zoekresultaat. De URL’s, in het bestreden arrest genoemd onder a, b en c, verwijzen naar pagina’s op amazon.com, books.google.nl en abebooks.com, waarop informatie staat over genoemd boek van [schrijver] . De URL, in het arrest genoemd onder d, verwijst naar een pagina van het Algemeen Dagblad waarin melding wordt gemaakt van de voormelde veroordeling van eiser4.
Bij het invoeren van de volledige naam van eiser in Google Search wordt als autocomplete-aanvulling “peter r de vries” gegeven.
Op 14 juni 2014 en 24 juli 2014 heeft eiser via zijn advocaat met behulp van een daartoe bestemd online-formulier Google onder meer verzocht de onder 1.1.5 bedoelde URL’s niet langer als resultaat te tonen bij het invoeren van eisers naam in Google Search. Google heeft dit geweigerd bij e-mail van 21 augustus 20145.
Eiser heeft in kort geding gevorderd, na wijziging van eis, dat de gedaagden zullen worden veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom:
(I) persoonsgegevens van eiser te rectificeren, uit te wissen en/of af te schermen, door het verwijderen van de (in de dagvaarding en bij pleidooi) genoemde URL’s die met zijn persoon in verband worden gebracht bij het invoeren van de naam/namen van eiser in (de resultaten van) de zoekmachine van Google;
(II) alle zoekresultaten, althans de door Google gepubliceerde URL’s waarin de persoonsgegevens van eiser niet (meer), althans niet (meer) volledig, worden genoemd, uit (de resultaten van) de zoekmachine van Google bij het invoeren van de naam/namen van eiser als zoekopdracht te verwijderen en verwijderd te houden;
(III) de onderaan de webpagina van de zoekresultaten van de zoekmachine van Google bij de invoeren van de naam/namen van eiser weergegeven mededeling “Sommige resultaten zijn mogelijk verwijderd op grond van Europese wetgeving inzake gegevensbescherming. Meer informatie” te verwijderen en verwijderd te houden6;
(IV) in de (geautomatiseerde) zoekbalk van de zoekmachine van Google de naam/namen van eiser te ontkoppelen van de naam van “Peter R. de Vries”;
(V) zich te onthouden van iedere inbreuk op de privacy van eiser door het (doen) openbaar maken en/of verveelvoudigen van de in het lichaam van de dagvaarding en bij pleidooi genoemde URL’s in haar zoekmachine in verband met de geautomatiseerde verwerking van de naam/namen van eiser voor commerciële doeleinden, dan wel het doen van publicitaire en/of andere reclame-uitingen van gelijke aard of strekking, in enigerlei vorm of op enigerlei wijze (met inbegrip van Google Books).
Eiser heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd de Wet bescherming persoonsgegevens (in het bijzonder art. 36 en 40 Wbp) en een onrechtmatige daad van de gedaagden jegens hem7. Op grond van art. 36 Wbp (het zgn. ‘correctierecht’) kan de belanghebbende aan degene die verantwoordelijk is voor de verwerking van de persoonsgegevens (de ‘verantwoordelijke’) een verzoek doen om bepaalde persoonsgegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt. Art. 40 Wbp biedt in bepaalde gevallen bovendien de mogelijkheid om in verband met bijzondere persoonlijke omstandigheden bij de ‘verantwoordelijke’ verzet aan te tekenen tegen de verwerking van persoonsgegevens.
Google Netherlands en Google Inc. hebben verweer gevoerd. Bij vonnis van 18 september 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen afgewezen8.
Eiser heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 31 maart 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd9.
Eiser heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep was aanvankelijk gericht tegen beide gedaagden. Bij gelegenheid van de schriftelijke toelichting heeft eiser zijn cassatieberoep ingetrokken ten opzichte van Google Netherlands BV. Google Inc. heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en van haar kant voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor het geval dat een of meer van de klachten in het principaal cassatieberoep zouden slagen10. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2 Inleidende opmerkingen
In verband met het (voorwaardelijk) incidenteel cassatiemiddel, dat de toepasselijke maatstaf aan de orde stelt, volgt een resumé van de rechtspraak over gevallen waarin een beroep op bescherming van privéleven staat tegenover een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan het arrest Google/Costeja van het Hof van Justitie van de Europese Unie11 en aan de Nederlandse rechtspraak over hetgeen dikwijls wordt aangeduid als: het recht om vergeten te worden12. Ten slotte zal iets worden gezegd over de nieuwe Algemene verordening gegevensbescherming.
Botsende grondrechten
Zoals gezegd was de vordering van eiser primair gegrond op art. 36 en art. 40 Wbp. Google heeft in haar voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel aangevoerd dat het hof heeft miskend dat niet mag worden volstaan met een toetsing aan de hand van deze nationale bepalingen. Ook bij de uitleg en toepassing van de Wet bescherming persoonsgegevens behoort de rechter een afweging te maken van de fundamentele rechten die door toe- of afwijzing van de vordering (kunnen) worden geraakt: tussen deze rechten en belangen moet het juiste evenwicht (a fair balance) worden gevonden.
In art. 8 EVRM en in de artikelen 7 (private life en family life) en 8 (persoonsgegevens) van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna kortweg: het Handvest) wordt het privéleven beschermd. Een privacybelang kan in conflict komen met rechten en belangen van anderen. In een geval als dit zouden bijvoorbeeld tegenover elkaar kunnen komen te staan: degene om wier privéleven het gaat; de internetgebruiker die de zoekmachine van Google benut om informatie op het internet te vinden (het publiek, de geïnteresseerde downloader); Google Inc. als commerciële aanbieder van de search-dienst (de zoekmachine); degene die de informatie op het internet heeft geplaatst (de uploader) en eventueel auteurs, uitgevers of andere belanghebbenden bij het verspreiden van de informatie die via deze zoekmachine vindbaar wordt gemaakt. De gebruikers van Google Search en de partijen wier informatie via de zoekmachine toegankelijk wordt gemaakt, kunnen zich beroepen op hun vrijheid van informatiegaring en informatieverspreiding (meningsuiting), zoals beschermd in art. 10 EVRM, art. 7 Grondwet en art. 11 Handvest. Ook de exploitant van een zoekmachine kan zich beroepen op deze vrijheden. Daarnaast is in de jurisprudentie sprake geweest van de (in art. 16 Handvest beschermde) vrijheid van ondernemerschap. De laatstgenoemde vrijheid, een recht dat als zodanig niet voorkomt in het EVRM en de daarbij behorende Protocollen, is door het HvJ EU omschreven als volgt:
‘De vrijheid van ondernemerschap omvat met name het recht voor elke onderneming om, binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelen, vrij te beschikken over de haar ter beschikking staande economische, technische en financiële middelen.’13
Tussen conflicterende grondrechten dient het juiste evenwicht te worden gevonden. Ik noem kort enige jurisprudentie hierover van – achtereenvolgens − het EHRM, het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad.
De systematiek van het EVRM brengt mee, dat zowel in artikel 8 als in artikel 10 wordt uitgegaan van bepaalde fundamentele vrijheden (telkens neergelegd in het eerste lid van die verdragsbepaling), waarop slechts in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden (vermeld in een tweede lid) inbreuk mag worden gemaakt. Dit systeem kan leiden tot een impasse, indien sprake is van verschillende belanghebbenden, hun belangen onderling botsen en ieder van hen zich kan beroepen op een in het EVRM beschermd fundamenteel recht. In een dergelijk geval moet het juiste evenwicht (a fair balance) worden gevonden tussen de bij het conflict betrokken rechten en belangen. In het arrest Von Hannover/Duitsland II14 heeft het EHRM geoordeeld dat het recht op vrije meningsuiting (beschermd in art. 10 EVRM) in beginsel op gelijke hoogte staat met het recht op privacy (beschermd in art. 8 EVRM). Het EHRM overwoog:
”In cases such as the present one, which require the right to respect for private life to be balanced against the right to freedom of expression, the Court considers that the outcome of the application should not, in theory, vary according to whether it has been lodged with the Court under Article 8 of the Convention, by the person who was the subject of the article, or under Article 10 by the publisher. Indeed, as a matter of principle these rights deserve equal respect (...) Accordingly, the margin of appreciation should in theory be the same in both cases.” (punt 106)15.
Het Hof van Justitie van de EU hanteert een vergelijkbare systematiek indien beschermde fundamentele rechten onderling conflicteren. Zo overwoog Het HvJ EU16:
“Bij de omzetting van bovengenoemde richtlijnen moeten de lidstaten niettemin erop toezien dat zij zich baseren op een uitlegging daarvan die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de verschillende door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten te verzekeren. Bij de tenuitvoerlegging van de maatregelen ter omzetting van deze richtlijnen moeten de autoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten vervolgens niet alleen hun nationale recht conform deze richtlijnen uitleggen, maar er ook op toezien dat zij zich niet baseren op een uitlegging van deze richtlijnen die in conflict zou komen met deze grondrechten of de andere algemene beginselen van gemeenschapsrecht, zoals het evenredigheidsbeginsel. (…)” (rov. 68)
Meer toegespitst op bescherming van persoonsgegevens is van belang het arrest in de zaak Lindqvist17, waarin het HvJ EU overwoog:
“(…) dat de bepalingen van richtlijn 95/46 als zodanig geen beperking bevatten die in strijd is met het algemene beginsel van vrijheid van meningsuiting of met andere in de Europese Unie geldende rechten en vrijheden die onder meer overeenkomen met artikel 10 van het EVRM. Het staat aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties die belast zijn met de toepassing van de nationale regeling tot omzetting van richtlijn 95/46, een juist evenwicht te verzekeren tussen de betrokken rechten en belangen, met inbegrip van de door de communautaire rechtsorde beschermde grondrechten.”
In de zaak UPC Telekabel Wien/Constantin Film Verleih, reeds aangehaald, werd door een auteursrechthebbende van een internetprovider geëist dat deze maatregelen zou nemen om een bepaalde website te blokkeren, waar illegaal films konden worden gedownload. Om te beoordelen of een op basis van richtlijn 2001/29 (tot handhaving van het auteursrecht of een naburig recht) gegeven bevel in overeenstemming is met het Unierecht, moet rekening worden gehouden met de vereisten die voortvloeien uit de bescherming van de toepasselijke grondrechten, zulks in overeenstemming met art. 51 van het Handvest. Het Hof van Justitie had in het arrest Promusicae, reeds aangehaald, al geoordeeld dat wanneer meerdere grondrechten met elkaar in strijd zijn, de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn in nationaal recht ervoor moeten zorgen dat zij zich baseren op een uitleg van de richtlijn die een juist evenwicht waarborgt tussen de toepasselijke en door de Unie-rechtsorde beschermde grondrechten18. Het Hof van Justitie geeft nadere aanwijzingen, maar schrijft, ook in dat arrest, niet de uitkomst van de te maken belangenafweging voor, noch bepaalt het dat de nationale rechter onder bepaalde omstandigheden steeds een bepaalde maatregel moet opleggen19. In het oudere arrest Scarlet/SaBam20 sprak het Hof van Justitie zich wel uit over de genomen maatregel.
De Hoge Raad is meermalen geconfronteerd met de problematiek van onderling conflicterende fundamentele rechten. Bij de afweging tussen de verschillende (grond)rechten, gaat het niet om een in twee fasen te verrichten toetsing, waarbij eerst aan de hand van de omstandigheden wordt bepaald welk van beide (grond)rechten zwaarder weegt en daarna nog moet worden beoordeeld of de noodzakelijkheidstoets, als neergelegd in art. 8 lid 2 respectievelijk art. 10 lid 2 EVRM, zich verzet tegen het resultaat van die afweging. Deze toetsing dient in één keer te geschieden, waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake doende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat daarmee de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets21.
Voor de belangenafweging bij een botsing van het in het EVRM beschermde privéleven en anderzijds de vrijheid van informatiegaring en informatieverspreiding heeft het EHRM verschillende handvatten gegeven. Zo zijn onder meer van belang: (i) de relevantie van de publicatie voor het debat van algemene belang; (ii) de bekendheid van de betrokkenen; (iii) het eerdere gedrag van de betrokkenen; (iv) de inhoud, vorm en gevolgen van de publicatie; (v) omstandigheden waarin eventuele foto’s werden genomen; en (v) de omvang van de sancties22. In een conclusie van de A-G Huydecoper zijn vijf wegingsfactoren genoemd die van belang (kunnen) zijn bij de afweging van botsende grondrechten tussen burgers onderling23.
In het arrest Wegrzynowski en Smolczewski/Polen komt nog een ander aspect ter tafel. Het geval betrof de beschikbaarstelling via het internetarchief van een dagblad van een jaren eerder in de papieren editie van de krant afgedrukt artikel. Het EHRM achtte van belang dat geïnteresseerden een open toegang hebben tot het internetarchief van een krant, zeker ingeval de informatie reeds eerder (fysiek) is gepubliceerd24. Deze archieffunctie valt onder de bescherming van art. 10 EVRM. Ter discussie stond of kon worden volstaan met verwijzing bij de beschikbaarstelling naar een rectificatie die inmiddels had plaatsgevonden, dan wel verwijdering van iedere ‘link’ naar de informatie kon worden geëist. Het EHRM deelde het oordeel van de Poolse rechter dat het doen ‘herschrijven van de geschiedenis’, door de krant te verplichten tot het verwijderen van ieder spoor van de eerdere publicatie, niet de taak van de rechter is.
Verzoeken tot verwijdering van persoonsgegevens
Het recht op privacy wordt niet alleen door het EVRM en het Handvest beschermd, maar ook door Richtlijn 95/4625. Deze privacyrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de vorm van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)26. Persoonsgegevens mogen uitsluitend worden verwerkt op gronden als omschreven in art. 8 Wbp. Art. 8, aanhef en onder f, Wbp bepaalt dat gegevens mogen worden verwerkt indien:
“de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.”
Voor dit geschil zijn de artikelen 36 en 40 Wbp van belang. Op grond van art. 36 lid 1 Wbp27 heeft de betrokkene het recht de ‘verantwoordelijke’ te verzoeken om persoonsgegevens die de ‘verantwoordelijke’ over hem verwerkt te verwijderen indien deze feitelijk onjuist zijn, voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift zijn verwerkt. Op grond van art. 40 lid 1 Wbp28 heeft betrokkene het recht om bij de ‘verantwoordelijke’ verzet aan te tekenen tegen de verwerking van zijn persoonsgegevens op grond van art. 8 onder f Wbp “in verband met zijn bijzondere persoonlijke omstandigheden”. Een verzoek tot verwijdering kan in een eenvoudige vorm worden gedaan; zie voor de procedure: art. 46 Wbp29.
Bij arrest van 13 mei 2014 heeft de grote kamer van het Hof van Justitie uitspraak gedaan in een geschil over de vraag of van de exploitant van een zoekmachine kan worden verlangd dat resultaten van zoekopdrachten op een bepaalde persoonsnaam worden onderdrukt30. In het arrest onderscheidt het Hof van Justitie drie stappen. Eerst stelt het Hof van Justitie vast dat de activiteiten van een zoekmachine zijn aan te merken als een ‘verwerking van persoonsgegevens’ waarop de Richtlijn van toepassing is. Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre de exploitant van de zoekmachine verantwoordelijk is voor deze verwerking van persoonsgegevens31. De derde stap betreft de vraag of van de exploitant van de zoekmachine verlangd kan worden dat deze gegevens worden verwijderd uit de zoekresultaten32. Deze stappen worden hierna kort besproken.
Wat betreft de eerste stap: het Hof van Justitie is van oordeel dat een zoekmachine activiteiten verricht die zijn aan te merken als ‘verwerking van persoonsgegevens’ in de zin van de Richtlijn 95/46 (punt 28). Het Hof van Justitie maakt wel onderscheid tussen de verwerking van persoonsgegevens in een zoekmachine en de verwerking van persoonsgegevens door webredacteurs33. De zoekmachine maakt een publicatie vindbaar. Wanneer een betrokkene het oneens is met de inhoud van een publicatie zal hij de auteur of de webredacteur zelf moeten aanspreken.
De tweede stap betreft de vraag wie degene is die voor de verwerking van persoonsgegevens in een zoekmachine ‘verantwoordelijk’ is als bedoeld in art. 2 onder d van de Richtlijn 95/46 (vgl. art. 1 onder d Wbp). Moet de exploitant van een zoekmachine als die van Google Inc. worden aangemerkt als: “de natuurlijke of rechtspersoon […] die alleen of tezamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van persoonsgegevens vaststelt”? Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag bevestigend (punten 32 – 33). De exploitant van de zoekmachine bepaalt het doel en de middelen van de gegevensverwerkingen die verband houden met de zoekdiensten (verzamelen, indexeren, etc.). De personen wier persoonsgegevens worden verwerkt kunnen in beginsel hun verwijderings- en verzetsrechten uitoefenen ten opzichte van de exploitant van de zoekmachine.
De voor de verwerking ‘verantwoordelijke’ dient te verzekeren dat de verwerking eerlijk en rechtmatig geschiedt en het finaliteitsbeginsel/doelbinding en het evenredigheidsbeginsel respecteert, alsook te verzekeren dat de gegevens nauwkeurig zijn. De gegevensverwerking zal moeten kunnen worden gerechtvaardigd op grond van art. 7 Richtlijn 95/46. Naast een beroep op art. 12 onder b van deze Richtlijn, kan de betrokkene volgens het Hof van Justitie ook een beroep doen op art. 14, lid 1 onder a, van de Richtlijn. In dat geval kunnen zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen die verband houden met zijn bijzondere situatie zich ertegen verzetten dat gegevens die hem betreffen worden verwerkt. Een verzoek op grond van art. 12 onder b of art. 14, lid 1 onder a, Richtlijn kan door de betrokkene rechtstreeks worden gericht tot degene die voor de verwerking verantwoordelijk is. In geval van afwijzing kan de betrokkene zich tot de rechter of tot de toezichthoudende autoriteit wenden.
De derde stap betreft het verzoek tot verwijdering van bepaalde gegevens. Het Hof van Justitie stelt in de punten 68 – 69 voorop dat Richtlijn 95/46 moet worden uitgelegd op basis van de grondrechten die in het Handvest zijn opgenomen, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van persoonsgegevens. Voor de rechtmatigheid van de verwerking is niet slechts van belang of de verwerkte gegevens onjuist of onvolledig zijn, maar ook of de verwerking anderszins verenigbaar is met de bepalingen van de Richtlijn. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan vereisten met betrekking tot de eerlijke en rechtmatige gegevensverwerking, de vereisten met betrekking tot het doel van de verwerking en het verbod van bovenmatige verwerking34. Tussen het privacybelang van degene die zijn gegevens verwijderd wil zien en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de internetgebruikers die toegang tot de informatie willen krijgen en het belang van de exploitant van de zoekmachine, dient een juist evenwicht te worden gevonden (punt 81). Het Hof van Justitie wijst erop dat zoekresultaten het mogelijk maken met betrekking tot de betrokkene ‘een gestructureerd overzicht te krijgen van de over deze persoon op het internet vindbare informatie, die potentieel betrekking heeft op tal van aspecten van zijn privéleven en die, zonder deze zoekmachine, niet of slechts zeer moeilijk met elkaar in verband had kunnen worden gebracht, en deze internetgebruiker aldus een min of meer gedetailleerd profiel van de betrokkene kan opstellen’. De belangrijke rol van het internet en zoekmachines in een moderne samenleving maken dat het Hof niet heel terughoudend is met betrekking tot het erkennen van het recht om te worden vergeten (punt 80). Het Hof kent in de zaak Google/Costeja aan het privacybelang van de betrokkene een groter gewicht toe dan aan de belangen van de exploitant van de zoekmachine en van de internetgebruikers bij kennisneming van de ongefilterde zoekresultaten35. Het Hof overwoog in dit kader:
“Aangezien de betrokkene op basis van zijn door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten kan verlangen dat de betrokken informatie niet meer van de opneming ervan in een dergelijke resultatenlijst ter beschikking wordt gesteld van het grote publiek, krijgen deze rechten, zoals met name blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest, in beginsel voorrang niet enkel op het economische belang van de exploitant van de zoekmachine, maar ook op het belang van dit publiek om deze informatie te vinden wanneer op de naam van deze persoon wordt gezocht. Dit zal echter niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om, door deze opneming, toegang tot de betrokken informatie te krijgen.” (punt 97)
Een toetsing aan de hand van de criteria in dit arrest kan door tijdsverloop, of als gevolg van actuele gebeurtenissen, ten aanzien van dezelfde persoonsgegevens tot verschillende uitkomsten leiden.
Naar aanleiding van het arrest Google/Costeja heeft een op grond van art. 29 van Richtlijn 95/46 ingestelde werkgroep aanbevelingen gepubliceerd omtrent de behandeling van verzoeken tot verwijdering van bepaalde persoonsgegevens36. In deze aanbevelingen zijn criteria opgenomen voor toezichthoudende autoriteiten in Europa over hoe om te gaan met klachten betreffende niet gehonoreerde verwijderingsverzoeken. Criterium 13 ziet op persoonsgegevens die verband houden met gepleegde strafbare feiten:
“EU Member States may have different approaches as to the public availability of information about offenders and their offences. Specific legal provisions may exist which have an impact on the availability of such information over time. DPAs will handle such cases in accordance with the relevant national principles and approaches. As a rule, DPAs are more likely to consider the de-listing of search results relating to relatively minor offences that happened a long time ago, whilst being less likely to consider the de-listing of results relating to more serious ones that happened more recent. However, these issues call for careful consideration and will be handled on a case-by-case basis.”
In dit verband verdient opmerking dat Richtlijn 95/46, blijkens art. 3 lid 2, niet van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens die met het oog op de uitoefening van niet binnen de werkingssfeer van het Gemeenschapsrecht vallende activiteiten geschiedt, zoals onder meer: activiteiten van de Staat op strafrechtelijk gebied. In Nederland is de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens afzonderlijk geregeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en de Wet politiegegevens37.
Google stelt na het arrest van het Hof een stroom aan verwijderingsverzoeken te hebben gekregen en daarvoor zelf een beleid te hebben ontwikkeld. Op basis van een dergelijk verzoek zal individueel worden onderzocht of de “opname van de URL als zoekresultaat irrelevant, verouderd of anderszins bezwaarlijk is”. Daarbij kijkt Google naar eigen zeggen vooral naar de volgende factoren:
- de persoon van de verzoeker (is dat, bijvoorbeeld, een ‘public figure’?);
- de bron van de informatie (is dat, bijvoorbeeld, een erkende krant of een website van de overheid?);
- de aard van de beschikbare informatie op de landingspagina (heeft de informatie, bijvoorbeeld, betrekking op een maatschappelijk debat of betreft het bij uitstek een privéaangelegenheid?);
- is de informatie door de betrokkene zelf of door een derde gepubliceerd?38
In de vakliteratuur is ook wel kritiek op het arrest Google/Costeja te vernemen39, inhoudend dat het privacybelang ten onrechte voorrang lijkt te krijgen boven de vrijheid van informatiegaring en -verspreiding. Hiermee zou de vrijheid van internetgebruikers om kennis te kunnen nemen van informatie worden gedegradeerd tot een uitzondering op de regel. In met name de Verenigde Staten van Amerika wordt een zwaarderwegende betekenis toegekend aan de vrijheid van meningsuiting, met inbegrip van de vrijheid van informatiegaring en –verspreiding. Ook zou de door het Hof van Justitie gehanteerde maatstaf (die uitgaat van de Richtlijn 95/46) verschillen van de maatstaf die het EHRM aanlegt. In het arrest Wegrzynowski en Smolczewski/Polen40 heeft het EHRM zich kritisch getoond ten aanzien van eisers die het gerechtelijk apparaat willen inzetten om ‘de geschiedenis te herschrijven’ (punt 65). Dit gezichtspunt, een consequentie van het recht om vergeten te worden, zou volgens critici in het arrest Google/Costeja worden gemist.
Het ‘recht te worden vergeten’ in de Nederlandse rechtspraak
Google is ook in andere zaken gedaagd voor de Nederlandse rechter41. Zo heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter een oordeel geveld in een zaak tegen Google42. De eisende partij wilde sporen op het internet die leidden naar berichtgeving over een uit de hand gelopen ruzie tussen KPMG en een aannemer, gewist zien. In dat geval achtte de voorzieningenrechter de zoekresultaten niet ontoereikend, irrelevant of bovenmatig. Het belang van de eisende partij bij verwijdering woog niet op tegen de vrijheid van vergaring en verspreiding van informatie. De voorzieningenrechter overwoog:
“Bij de toepassing van het zogenoemde ‘verwijderingsrecht’ gaat het vooral om – kort gezegd – de relevantie van de gevonden zoekresultaten, en niet zozeer om de vraag of de inhoud van (in dit geval) de gevonden artikelen zelf ontoereikend, irrelevant of bovenmatig is. Indien eiser een inhoudelijke toetsing wenst van een artikel dat via een zoekopdracht vindbaar is staat het hem vrij het medium dat over hem heeft bericht aan te spreken. In zo’n procedure kan het bestaande juridisch beoordelingskader voor onrechtmatige perspublicaties worden toegepast, waarin onder meer wordt gewogen in welke mate een bepaalde uiting steun vond in het beschikbare feitenmateriaal. Een beroep op artikel 36 en 40 Wbp is niet bedoeld om die procedure te omzeilen. Het is evenmin bedoeld om onwelgevallige maar niet onrechtmatige artikelen via de omweg van een verwijderingsverzoek aan een zoekmachine-exploitant aan het zicht van het publiek te onttrekken.” (rov. 4.5)
In de zaak, waarin de rechtbank Amsterdam 11 maart 2015 vonnis wees43 richtte de eisende partij haar verzoek tot verwijdering van zoekresultaten niet tot de aanbieder van de zoekmachine (Google), maar tot de aanbieder (Erdee Media) van het toen gewraakte, tien jaar oude artikel, te raadplegen op refdag.nl en digibron.nl. De rechtbank achtte de publicatie op refdag.nl niet onrechtmatig omdat bij die publicatie werd verwezen naar een latere rectificatie. De publicatie op refdag.nl met verwijzing naar die rectificatie werd beschouwd als een geringe beperking op de privacy, waarbij de archieffunctie niet wordt aangetast. De publicatie op digibron.nl werd onrechtmatig geacht zolang niet tevens wordt verwezen naar de rectificatie. De rechtbank besliste voorts dat Erdee Media ervoor zorg dient te dragen dat de publicatie, wanneer gezocht wordt op de naam van eiser, niet langer in de zoekresultaten van Google worden getoond. Eiser leidt door de vindbaarheid namelijk nog steeds schade omdat potentiële zakenrelaties worden afgeschrikt. De gegevens hebben betrekking op een ver verleden en de noodzaak om daarvan thans nog aan het publiek mededeling te doen is beperkt. Door het betreffende artikel in de zoekmachine bij een zoekopdracht op naam niet-traceerbaar te maken, wordt slechts in beperkte mate de toegang tot het artikel beperkt.
In een andere zaak heeft Google het verwijderingsverzoek m.b.t. internetsporen van een voor moord veroordeelde na het uitzitten van zijn straf geaccepteerd44. De vader van het slachtoffer was het hier niet mee eens en heeft in verenigingsverband samen met andere slachtoffers van misdrijven een aantal gegevens online gezet. Hiermee werd het effect van het verwijderingsverzoek ongedaan gemaakt. De veroordeelde heeft de personen gedagvaard die de publicatie online hebben gezet. De voorzieningenrechter woog het recht op privacybescherming af tegen het recht op vrijheid van meningsuiting en oordeelt dat de gedaagden op grond van art. 8 sub f Wbp een gerechtvaardigd belang bij publicatie hebben, waaraan het privacybelang van eiser niet afdoet.
De rechtbank Rotterdam kreeg de vraag voorgelegd of Google strafrechtelijke persoonsgegevens dient te verwijderen. De zaak betrof een advocaat die veroordeeld was voor verboden wapenbezit, waarover een blogger een stuk had gepubliceerd met naam en foto. De rechtbank stelde vast dat het gaat om verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens zonder dat sprake is van een uitzonderingsgrond als vermeld in art. 22 Wbp. De rechtbank besloot dat Google de verwijzingen uit de zoekresultaten moet verwijderen. Voor zover wel sprake zou zijn geweest van een wettelijke uitzonderingsgrond overwoog de rechtbank dat het feit waarvoor verzoeker is veroordeeld niet in relatie tot zijn professionele leven valt te brengen45. De rechtbank betrok in zijn overweging dat mensen die voor een strafbaar feit zijn veroordeeld en vervolgens hun straf hebben uitgezeten, na verloop van tijd met een schone lei mogen beginnen. Het strafblad van verzoeker dient als geschoond te worden beschouwd. Een redelijke belangenafweging leidt dan ertoe dat recht op privacybescherming prevaleert boven het recht van Google om de desbetreffende zoekresultaten te laten staan.
De Algemene verordening gegevensbescherming
In de nieuwe Algemene verordening gegevensbescherming, die Richtlijn 95/46/EG zal gaan vervangen, is in art. 17 een bepaling opgenomen op grond waarvan de betrokkene kan verlangen dat zijn persoonsgegevens worden verwijderd46. De gronden voor verwijdering zijn, kort samengevat: a) de gegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins zijn verwerkt; b) intrekken toestemming tot verwerking (zonder dat een andere grondslag voor verwerking overblijft); verstrijken van de toegestane termijn voor opslag; c) bezwaar van de betrokkene tegen verwerking (zie art. 21); d) de persoonsgegevens zijn onrechtmatig verwerkt; e) de persoonsgegevens moeten worden gewist om te voldoen aan een in het Unierecht wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust; f) de persoonsgegevens hebben betrekking op een minderjarige. In het derde lid staan de uitzonderingen, waaronder ook de noodzaak tot bescherming van het recht op vrijheid van meningsuiting en informatie47.
3 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
Het incidenteel cassatiemiddel behoeft slechts bespreking indien een of meer onderdelen van het principaal cassatiemiddel zouden slagen. In mijn ogen is die voorwaarde niet vervuld, zodat ik mij beperk tot een korte bespreking ten overvloede. In haar incidenteel cassatiemiddel klaagt Google dat de door het hof in rov. 3.5 vooropgestelde maatstaf rechtens niet juist is: het hof zou hebben miskend dat bij de beoordeling van een verzoek tot verwijdering als het onderhavige, niet kan worden volstaan met een vaststelling of voldaan is aan de in art. 36 (resp. 40) Wet bescherming persoonsgegevens gestelde vereisten, onderscheidenlijk aan de vereisten die Richtlijn 95/46 aan de beoordeling van een verwijderingsverzoek stelt. Ook moet worden vastgesteld dat het belang van de eisende partij bij verwijdering zwaarder weegt dan de belangen van het publiek (d.w.z. de gebruikers), van de betrokken auteur/uitgever en van de exploitant van de zoekmachine. De toepasselijke maatstaf vereist dat een juist evenwicht moet worden gevonden tussen de verschillende grondrechten die door toe- of afwijzing van het verwijderingsverzoek worden geraakt. Daarbij geldt dat in abstracto geen rangorde bestaat tussen de conflicterende grondrechten. Het antwoord op de vraag welk grondrecht het zwaarste weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden.
In ieder geval zou volgens Google het hof hebben miskend:
(i) dat ook het grondrecht van de exploitant van de zoekmachine en/of het grondrecht van de auteurs en uitgevers in de afweging moeten worden betrokken;
(ii) dat het recht op bescherming van persoonsgegevens bij een verwijderingsverzoek als het onderhavige niet in beginsel zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting en van informatie;
(iii) dat het vaststellen en afwegen van de beschermde belangen van het publiek (de gebruikers), van de exploitant van de zoekmachine en van de (bij het zoekresultaat betrokken) auteurs en uitgevers integraal deel uitmaken van de op basis van de artikelen 36 en 40 Wbp uit te voeren toets. Tot zover de klacht.
Het hof heeft in rov. 3.5 uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij het arrest van het HvJ EU in de zaak Google/Costeja. Het hof heeft zich niet beperkt tot een toetsing in abstracto van de bij toe- of afwijzing van de vordering betrokken fundamentele rechten en belangen. Integendeel, het hof is in rov. 3.5 – 3.10 juist ingegaan op de in concreto bij toe- of afwijzing betrokken rechten en belangen, voor zover daarop door partijen een beroep was gedaan. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.5 de vordering van eiser, welke was gebaseerd op bepalingen van nationaal recht (art. 36 en 40 Wbp), uitdrukkelijk geplaatst in de sleutel van het Unierecht door te overwegen dat de Wet bescherming persoonsgegevens dient ter implementatie van Richtlijn 95/46/EG. Vervolgens heeft het hof –ervan uitgaande dat aldus het recht van de Unie ten uitvoer wordt gebracht48 en in dit opzicht in cassatie onbestreden − geconstateerd dat de betrokken persoon op grond van de artikelen 7 en 8 Handvest Grondrechten kan verlangen dat informatie die op hem betrekking heeft niet langer via opneming in een resultatenlijst van de zoekmachine ter beschikking van het grote publiek wordt gesteld. Zo kwam het hof toe aan de uitleg die het HvJ EU in de zaak Google/Costeja aan de bepalingen van Richtlijn 95/46/EG heeft gegeven.
In het arrest Google/Costeja (punt 68) overweegt het Hof van Justitie dat Richtlijn 95/46/EG noodzakelijkerwijs moet worden uitgelegd op basis van de grondrechten, die deel uitmaken van algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof van Justitie de eerbiediging verzekert en die in het Handvest Grondrechten zijn opgenomen. In punt 74 overweegt het Hof van Justitie dat op grond van art. 7 onder f van Richtlijn 95/46/EG persoonsgegevens kunnen worden verwerkt indien de verwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de voor de verwerking verantwoordelijke persoon of instantie of van de derde(n) aan wie de gegevens worden verstrekt, mits het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene en met name zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven bij de verwerking van persoonsgegevens, niet prevaleren. Aldus brengt de toepassing van artikel 7 onder f van de richtlijn noodzakelijkerwijs mee dat een afweging plaatsvindt van de aan de orde zijnde tegengestelde rechten en belangen.
In punt 80 van het arrest Google/Costeja wijst het Hof van Justitie op de ernstige aantasting van de privacy, die het gevolg kan zijn wanneer met behulp van een zoekmachine wordt gezocht op de naam van een natuurlijke persoon:
“(…) aangezien elke internetgebruiker op basis van deze verwerking via de resultatenlijst een gestructureerd overzicht kan krijgen van de over deze persoon op het internet vindbare informatie, die potentieel betrekking heeft op tal van aspecten van zijn privéleven en die, zonder deze zoekmachine, niet of slechts zeer moeilijk met elkaar in verband had kunnen worden gebracht, en deze internetgebruiker aldus een min of meer gedetailleerd profiel van de betrokkene kan opstellen. Bovendien is de inmenging in deze rechten van de betrokkene des te sterker door de belangrijke rol van internet en zoekmachines in de moderne samenleving, waardoor de in een dergelijke resultatenlijst weergegeven informatie overal beschikbaar is (…)”.
Vervolgens stelt het Hof van Justitie vast dat, gelet op de potentiële ernst van deze inmenging in het privéleven, deze inmenging niet kan worden gerechtvaardigd door louter het economisch belang dat de exploitant van de zoekmachine bij deze verwerking van persoonsgegevens heeft. Wat betreft de afweging van het belang van de betrokken persoon tegen het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang tot deze persoonsgegevens willen krijgen, moet volgens het Hof van Justitie worden gezocht naar een juist evenwicht (‘fair balance’) tussen met name dit belang en de grondrechten van deze persoon krachtens de artikelen 7 en 8 van het Handvest Grondrechten. Daarna overwoog het hof:
“Weliswaar hebben in de regel de door deze artikelen beschermde rechten van de betrokkene tevens voorrang op dit belang van internetgebruikers, maar dit evenwicht kan in bijzondere gevallen afhangen van de aard van de betrokken informatie en de gevoeligheid ervan voor het privéleven van de betrokkene en van het belang dat het publiek erbij heeft om over deze informatie te beschikken, wat met name wordt bepaald door de rol deze persoon in het openbare leven speelt.” (punt 81).
Het Hof van Justitie heeft, in antwoord op de desbetreffende vraag, dienovereenkomstig voor recht verklaard:
“De artikelen 12, sub b, en 14, eerste alinea, sub a, van richtlijn 95/46 moeten aldus worden uitgelegd dat in het kader van de beoordeling van de toepassingsvoorwaarden van deze bepalingen met name moet worden onderzocht of de betrokkene recht erop heeft dat de aan de orde zijnde informatie over hem thans niet meer met zijn naam wordt verbonden via een resultatenlijst die wordt weergegeven nadat op zijn naam is gezocht, zonder dat de vaststelling van een dergelijk recht evenwel veronderstelt dat de opneming van die informatie in de resultatenlijst deze betrokkene schade berokkent. Aangezien laatstgenoemde op basis van zijn door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten kan verlangen dat de betrokken informatie niet meer door de opneming ervan in een dergelijke resultatenlijst ter beschikking wordt gesteld van het grote publiek, krijgen deze rechten in beginsel voorrang niet enkel op het economische belang van de exploitant van de zoekmachine, maar ook op het belang van dit publiek om toegang tot deze informatie te krijgen wanneer op de naam van deze persoon wordt gezocht. Dit zal echter niet het geval zijn indien de inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om, door deze opneming, toegang tot de betrokken informatie te krijgen.”
De klacht in alinea 3.2 onder (ii) mist feitelijke grondslag. Anders dan de schriftelijke toelichting namens Google suggereert49, valt uit het arrest niet af te leiden dat het recht op privacy voor het hof in beginsel zwaarder zou wegen dan andere relevante grondrechten. Integendeel, het hof verwijst in rov. 3.5 naar het arrest Google/Costeja en het Hof van Justitie heeft de gelijkwaardigheid van de betrokken grondrechten als uitgangspunt onderstreept. Het Hof van Justitie spreekt uitsluitend over één specifieke categorie van gevallen, te weten zoekopdrachten op naam van een natuurlijke persoon in een zoekmachine. Daarvan is de impact op het privéleven zodanig ernstig, dat de voorgeschreven belangenafweging in de regel tot gevolg heeft dat de betrokkene kan verlangen dat de betrokken informatie niet meer door de opneming ervan in een dergelijke resultatenlijst ter beschikking wordt gesteld van het grote publiek. Dit zal echter niet het geval zijn indien deze inmenging in de grondrechten van de betrokkene wegens bijzondere redenen, zoals de rol die deze persoon in het openbare leven speelt, wordt gerechtvaardigd door het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om, door deze opneming in de resultatenlijst, toegang tot de desbetreffende informatie te krijgen.
Bij onderling botsende grondrechten waartussen het juiste evenwicht moet worden gevonden, verdient m.i. aandacht dat – ook in het arrest Google/Costeja (punt 81) − wordt gesproken over de rechten en belangen van velerlei belanghebbenden, maar dat in een geding voor de burgerlijke rechter waarin het gaat om het vaststellen van de rechtsbetrekking naar burgerlijk recht tussen de procespartijen onderling, niet altijd alle potentiële belanghebbenden vertegenwoordigd (kunnen) zijn. Wat bijvoorbeeld het belang van ‘de internetgebruiker die potentieel toegang tot de betrokken informatie wil krijgen’ of van ‘het publiek’ in de te maken afweging vergt, kan door de rechter niet steeds exact worden vastgesteld in een procedure waarin die internetgebruiker of waarin het publiek geen partij is. De burgerlijke rechter kan, gebonden als hij is aan de grenzen van de rechtsstrijd, wel ingaan op stellingen of verweren daaromtrent van de partijen die in het geding zijn verschenen. In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter overwogen dat twee fundamentele rechten in het geding zijn, te weten het recht op privacy van eiser en het recht op informatievrijheid van Google Inc, “terwijl ook de belangen van de internetgebruikers, webmasters en aanbieders van informatie op het internet in het oog gehouden moeten worden” (rov. 4.7 Rb).
Uit de motivering van de bestreden beslissing van het hof, met inbegrip van de verwijzing naar het arrest Google/Costeja, volgt dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd de in het cassatiemiddel onder (iii) bedoelde afweging wel heeft gemaakt wat betreft de belangen van de internetgebruikers. Het HvJ EU noemt de gevolgen die verwijdering van de link in de resultatenlijst naar de informatie kan hebben voor “het gerechtvaardigde belang van de internetgebruikers die potentieel toegang daartoe willen krijgen”. Naast (enerzijds) het belang van Google zelf en (anderzijds) het belang van eiser, betrekt het hof in rov. 3.5 uitdrukkelijk ook “het overwegende belang dat het publiek erbij heeft om toegang tot de informatie te krijgen”. In zoverre mist het incidenteel middel feitelijke grondslag.
Voor zover het incidenteel middel beoogt dat het hof ook de belangen van derden, zoals auteurs en uitgevers (van het boek waarnaar de link in de resultatenlijst verwijst) uitdrukkelijk in de afweging had behoren te betrekken, komt het mij voor dat de klacht geen doel treft. Het arrest Google/Costeja noemt het belang van het publiek om toegang tot deze informatie te krijgen, doch niet het belang van auteurs of uitgevers om via deze zoekopdrachten ‘gevonden’ te worden, als onderdeel van de te maken afweging. Het incidenteel middel houdt niet in dat art. 7 van Richtlijn 95/46 daartoe noopt. Om deze reden meen ik dat, voor zover de Hoge Raad daaraan toekomt, de klachten van het incidenteel middel, zoals hiervoor samengevat, niet tot cassatie van het bestreden arrest leiden.