Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1123, 15/04223
Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1123, 15/04223
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 november 2016
- Datum publicatie
- 10 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1123
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:208, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/04223
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige daad. Schadeberekening in geval van ‘total loss’-verklaarde auto. Kan hiervoor afschrijvingsmethode worden gehanteerd? Waarde in het economisch verkeer van de zaak ten tijde van het verlies. Verweer dat met de vergoeding niet de schade wordt vergoed.
Conclusie
15/04223
mr. Hartlief
Zitting 11 november 2016
Conclusie inzake
[verzoeker]
(hierna aan te duiden als “[verzoeker]”)
tegen
1. New India Assurance Co. Ltd.
2. New India Assurance Representative N.V.
(hierna gezamenlijk aan te duiden als “New India”)
Een auto wordt na een ongeval total loss verklaard. In deze Arubaanse zaak staat de vraag centraal of de in dit verband door het hof toegepaste schadebegrotingsmethode door de beugel kan. De benadeelde stelt dat zijn schade zo niet wordt vergoed, omdat de vergoeding hem niet werkelijk in staat stelt een vergelijkbare auto aan te schaffen en hij zo in wezen gedwongen wordt genoegen te nemen met een ander(e) (type) auto.
1 Inleiding
In deze Arubaanse zaak is een auto die als taxi werd geëxploiteerd na een aanrijding total loss verklaard. Centraal staat de vraag hoe de in dit verband door eigenaar [verzoeker] (verzoeker tot cassatie) geleden schade moet worden bepaald. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is hem weliswaar schadevergoeding toegekend, maar zijn stelling is dat zijn schade als gevolg van de daarbij toegepaste methode van schadebegroting niet volledig wordt vergoed, zodat hij in een slechtere positie is komen te verkeren dan waarin hij zonder het ongeval zou hebben verkeerd. Met diverse rechts- en motiveringsklachten komt [verzoeker] op tegen ’s hofs oordeel over de omvang van de aan hem toekomende schadevergoeding.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1 Op 24 april 2012 heeft een aanrijding plaatsgevonden waarbij [verzoeker] en [betrokkene 1] als chauffeurs betrokken waren. [verzoeker] is, althans was in ieder geval ten tijde van het ongeval, taxichauffeur. De door hem bestuurde auto was in gebruik als taxi. [betrokkene 1] is aansprakelijk voor het ongeval en de gevolgen daarvan. [betrokkene 1], althans de door hem bestuurde auto, was tegen die aansprakelijkheid verzekerd bij New India.
De auto van [verzoeker],2 een goed onderhouden3 Honda Accord EXL met bouwjaar 2008, is als gevolg van het ongeval total loss verklaard.
Op 2 april 2013 heeft [verzoeker] per verzoekschrift bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: “het GEA”) een zaak aanhangig gemaakt en gevorderd dat New India, voor zover in cassatie van belang, wordt veroordeeld tot het vergoeden van alle schade die [verzoeker] als direct of indirect gevolg van het ongeval heeft geleden.
Bij (tussen)vonnis van 19 februari 2014 heeft het GEA als volgt overwogen:
“3.1 Het belangrijkste principiële punt dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of bij het begroten van de schade rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [verzoeker] bij het invoeren op4 kopen van een vervangende auto ten behoeve van zijn taxibedrijf aanspraak kan maken op vrijstelling van betaling van invoerrechten. (…)
Indien het schadeveroorzakende feit zich niet zou hebben voorgedaan had [verzoeker] op de datum van het ongeval beschikt over een goed onderhouden Honda Accord EX-L 4 cilinder, bouwjaar 2008 die steeds als taxi in gebruik was. Blijkens de koopovereenkomst bedroeg de kale koopsom AWG 72.500,- en was het belastingvoordeel AWG 19.000,-.
Voor de becijfering van de hoogte van de door [verzoeker] geleden schade gaan partijen ervan uit dat de auto total-loss is zodat de herstelkosten niet aan de orde komen. Alsdan dient naar het oordeel van het gerecht in beginsel uitgegaan te worden van de (tweedehands)waarde van de auto bij verkoop in het vrije verkeer op 24 april 2012. Anders dan New India c.s. betogen is daarbij niet relevant dat [verzoeker] de aldus te becijferen som van de schadevergoeding kan aanwenden om opnieuw een auto te importeren en daarbij opnieuw het belastingvoordeel voor taxiondernemers zou kunnen genieten. Aannemelijk is immers, dat als exact dezelfde auto op de tweedehands markt in Aruba beschikbaar zou zijn, [verzoeker] daarvoor aan de verkoper hetzelfde zou moeten betalen als willekeurig welke andere potentiële koper, te weten: de tweedehands prijs die ook een particulier of een bedrijf buiten de taxibranche bereid zou zijn voor die auto te betalen.”
Onduidelijk was of [verzoeker] bij verkoop op 24 april 2012 – het ongeval weggedacht – alsnog (een deel van) het belastingvoordeel zou hebben moeten terugbetalen aan het Land. Daarom heeft het GEA de zaak vervolgens aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of alsnog (een proportioneel deel van de) invoerrechten word(t)(en) geheven wanneer een taxibedrijf een als taxi gebruikte auto als tweedehands auto verkoopt of inruilt bij de aankoop van een andere auto, zodat hiermee bij de schadebegroting rekening moet worden gehouden (rov. 3.6).
Bij (eind)vonnis van 11 juni 2014 heeft het GEA geoordeeld dat genoemde invoerrechtenkwestie bij de schadebegroting buiten beschouwing kon worden gelaten. Het GEA heeft daartoe als volgt overwogen:
“2.1 Het gerecht hecht eraan in herinnering te brengen dat in het tussenvonnis is geoordeeld dat uitgegaan moet worden van de tweedehandswaarde van de auto op de vrije markt op het moment onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval. Die waarde wordt in dit bijzondere geval beïnvloed door de vraag of [verzoeker], in het hypothetische geval dat hij de auto op de vrije markt zou hebben verkocht aan een willekeurige derde, een deel van de koopprijs zou hebben moeten aanwenden om alsnog de invoerrechten te betalen, waarvan hij in de uitoefening van zijn taxibedrijf was vrijgesteld. In het tussenvonnis heeft het gerecht aan partijen in dat verband de vraag voorgelegd of – kort gezegd – van een taxibedrijf dat een als taxi gebruikte auto op de tweedehandsmarkt verkoopt of inruilt, alsnog (een proportioneel deel van de) invoerrechten geheven wordt.
Uit de door [verzoeker] overgelegde brief van de departamento di aduana van 20 maart 2014 blijkt - samengevat - dat een taxivergunninghouder het recht had om elke vier jaar een auto ten behoeve van het taxibedrijf te importeren, zonder invoerrecht te betalen. Na vier jaar was de taxivergunninghouder vrij de voorheen als taxi in bedrijf zijnde auto te verkopen zonder alsnog (een proportioneel deel van de) invoerrechten te moeten betalen en zonder over een nieuw te importeren auto invoerrechten te betalen. Per 1 juni 2012 is dit beleid gewijzigd in die zin dat de termijn is verkort van vier jaar naar drie jaar.
De termijn tussen de datum van het ongeval, 24 april 2012 en de datum van de beleidswijziging bedraagt slechts iets meer dan een maand. Uit de brief van 20 maart 2014 blijkt dat de bevoegde minister op 1 augustus 2012 voormeld beleid met terugwerkende kracht heeft gewijzigd. Gegeven de omstandigheid dat het gerecht voor de begroting van de schade is uitgegaan van de hypothese dat [verzoeker] zijn auto aan een willekeurige derde zou hebben verkocht, gaat het gerecht er ook van uit dat [verzoeker], als goed geïnformeerde taxiondernemer, zich zou hebben laten voorlichten omtrent de fiscale gevolgen van een dergelijke verkoop en in dat verband op 24 april 2012 kennis zou hebben genomen van een (toen) ophanden zijnde, voor hem gunstige beleidswijziging, die meebracht dat, als hij de verkoop zou uitstellen tot 1 juni 2012, de verkoop voor hem geen fiscaal negatieve gevolgen zou hebben.
Het voorgaande is voor het gerecht aanleiding om bij de begroting van de schade op voet van artikel 6:97 BW in het geheel geen rekening te houden met de omstandigheid dat [verzoeker] zijn auto zonder invoerrechten te hebben hoeven te betalen heeft geïmporteerd, noch met de omstandigheid dat hij een (bij hypothetische verkoop aan een willekeurige derde) koopsom zou kunnen aanwenden om iets meer dan drieënhalfjaar na de import van zijn vorige auto, weer een nieuwe auto ten behoeve van zijn taxibedrijf te importeren, zonder over de koopsom invoerrechten te betalen.”
Vervolgens heeft het GEA [verzoeker] vergoeding toegekend voor de door het ongeval geleden schade aan de auto.5 Het GEA heeft daartoe als volgt overwogen:
“2.4 Uit het door New India c.s. overgelegde en - op dit punt - niet voldoende gemotiveerd weersproken, en naar oordeel van het gerecht voldoende objectief gerechtvaardigde, taxatierapport van [betrokkene 2] blijkt dat de cataloguswaarde van de auto Afl. 72.500,- bedroeg. Rekening houdend met een afschrijving over het eerste jaar van 30%, het tweede van 20%, het derde van 15% en van (9% /12x10=) 7,5% over de rest van de periode tot het ongeval resteert dan een waarde van Afl. 31.921,75. Daarop strekt in mindering de restwaarde van het wrak ad Afl. 6.000,- zodat (voor dit hypothetisch geval afgerond) een schadevergoeding van Afl. 26.000,- over blijft. Dat bedrag is als schadevergoeding toewijsbaar. Over dat bedrag zij New India c.s. wettelijke rente verschuldigd. Omdat de onrechtmatigheid in dit geval bestaat uit de niet tijdige voldoening van de verbintenis tot betaling door New India c.s. van een geldsom is de schadevergoeding ter zake ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW gefixeerd op de wettelijke rente.”
Bij akte van appel van 21 juli 2014 heeft [verzoeker] tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. In Grievance (grief) A is hij opgekomen tegen deze wijze van schadebegroting, waarbij voor ieder jaar dat de auto in gebruik is een vast percentage van de nieuwwaarde wordt afgeschreven. Hij heeft daartoe betoogd dat de toegepaste methode erin resulteert dat hij in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zonder het ongeval zou hebben verkeerd, omdat hij niet in staat is met het toegekende schadebedrag eenzelfde auto van hetzelfde merk en type en hetzelfde bouwjaar te verkrijgen.6 Hij heeft hiertoe verwezen naar een door hem overgelegd rapport (“Replacement Cost Estimation Overview”) dat inzage geeft in de gemiddelde prijs van een tweedehands viercilinder Honda Accord uit 2008 met vergelijkbaar kilometrage zoals die in Aruba en in Miami, Florida (Verenigde Staten) te koop is.7 Grief A concludeert onder 14 (p. 13-14 akte van appel) dat een dergelijke auto tussen Afl. 42.095,42 (berekende redelijke vraagprijs in Aruba) en Afl. 54.791,10 (bij import uit de VS) zou kosten, zodat de door het GEA toegekende schadevergoeding van Afl. 26.000 voor [verzoeker] een verlies van Afl. 16.095,42 tot Afl. 28.791,10 zou opleveren.
In zijn vonnis van 16 juni 2015 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: “het hof”) de door het GEA gehanteerde methode echter bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
“4.4 Ter vaststelling van de schade, bestaande uit het verlies van de auto, heeft New India een ‘afschrijvingsmethode’ gehanteerd. De cataloguswaarde (hier: Afl. 72.500,=) is verminderd met 30% voor het eerste jaar, 15% voor het tweede jaar en (een gedeelte van) 10% voor het (gedeelte van het) derde jaar (zie het Survey-report, productie 3 bij conclusie van antwoord); deze methode is door het GEA gevolgd (eindvonnis rov. 2.4). Het Hof begrijpt uit het dossier dat het een algemeen gangbare methode is in Aruba. Het Hof heeft hiertegen geen bedenkingen. Schade aan een auto komt veelvuldig voor en vergt daarom bij uitstek een snelle afwikkeling naar uniforme maatstaven. Een zodanige afwikkeling wordt bevorderd door het hanteren van een gestandaardiseerd systeem waarover in de desbetreffende branche overeenstemming bestaat en waarin geen rekening wordt gehouden met omstandigheden van het concrete geval. Aldus kan snel na het ontstaan van de schade de schade naar objectieve maatstaven worden vastgesteld (zie mutatis mutandis HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219). Dat uit het door [verzoeker] overgelegde Kelley Blue Book mogelijk een andere waarde volgt, doet daaraan niet af. Die catalogus is uitgegeven in de Verenigde Staten en is bestemd voor de Amerikaanse automarkt.
Het kan zijn dat in het kleine Aruba voor de aldus vastgestelde dagwaarde niet eenzelfde auto, van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar, kan worden verkregen, maar [verzoeker] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het in redelijkheid noodzakelijk is dat hij eenzelfde auto, van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar, terugkrijgt.”
De gehanteerde methode wordt hierna, in navolging van het hof, aangeduid als ‘afschrijvingsmethode’.
Tegen dit oordeel heeft [verzoeker] bij verzoekschrift van 14 september 2015 tijdig cassatie ingesteld.
3 Cassatiemiddel en verweer
Het cassatiemiddel bestaat uit 3 onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding die geen zelfstandige klacht bevat. Onderdeel 3 is een gevolgtrekking en bevat evenmin een zelfstandige klacht. Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen, waarvan subonderdeel 2.1 meerdere rechts- en motiveringsklachten bevat die (ook) in samenhang moeten worden gelezen en zijn gericht tegen rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis en de daarop voortbouwende rov. 4.8-4.10 en 5 (dictum).
Subonderdeel 2.1 betoogt dat het in rov. 4.4 en 4.5 neergelegde oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Deze klachten worden uitgewerkt in subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.10. Rode draad is dat de aan [verzoeker] toegekende vergoeding zijn schade niet werkelijk vergoedt, terwijl dat de doelstelling is van het schadevergoedingsrecht. Sommige van de subonderdelen bestaan enkel uit toelichting, terwijl andere concrete klachten bevatten. Zij kunnen als volgt verkort worden weergegeven.8
Subonderdeel 2.1.3 (2) 9richt zich tegen toepassing (mutatis mutandis) door het hof van het arrest van Uw Raad van 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0357, NJ 2013/219 (hierna verkort aangeduid als Reaal/Athlon), omdat in casu eigenlijk het spiegelbeeld aan de orde is van de situatie in Reaal/Athlon. In die zaak was de vraag of Athlon recht had op een (als gevolg van het abstraheren van de korting op de herstelkosten) hogere vergoeding dan de door haar geleden schade, terwijl in de onderhavige zaak juist de vraag is of [verzoeker] genoegen moet nemen met een lagere vergoeding dan de werkelijk door hem geleden schade, zodat hij in wezen in een slechtere toestand zou komen te verkeren dan zonder de aanrijding het geval zou zijn. Dit strookt niet met de centrale doelstelling van het schadevergoedingsrecht.
In subonderdeel 2.1.4 betoogt [verzoeker] dat het hof met de toepassing van de (forfaitaire) afschrijvingsmethode ten onrechte is afgeweken van het uitgangspunt van volledige schadevergoeding. In dit kader zoekt [verzoeker] aansluiting bij een algemene lijn in de rechtspraak van Uw Raad die zou inhouden dat eventuele vuistregels en fictieve rekenregels moeten wijken wanneer door de benadeelde een beroep op de werkelijke situatie wordt gedaan. [verzoeker] verwijst in dit verband naar rechtspraak op het terrein van het familierecht en van het arbeidsrecht (subonderdeel 2.1.5).
Subonderdeel 2.1.6 komt op tegen het oordeel in rov. 4.5 dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in redelijkheid noodzakelijk is dat hij eenzelfde auto, van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar, terugkrijgt. [verzoeker] betoogt dat het hof bij de schadeberekening had dienen te letten op de concrete omstandigheden van het geval. Ook vanuit dit perspectief zou de door het hof toegepaste afschrijvingsmethode van een onjuiste rechtsopvatting getuigen nu de daarmee bepaalde schadevergoeding [verzoeker], zoals in dit verband als hypothetische feitelijke grondslag geldt, niet in staat stelt om in Aruba eenzelfde auto van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar te kopen. In een dergelijk geval waarin enkel uit een fictieve berekening een lager bedrag blijkt, moet de benadeelde op zijn minst in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs tegen die fictieve berekening te leveren om aldus zijn werkelijke schade vergoed te krijgen. Ook hier moet de schade concreet worden berekend en er is geen aanleiding of noodzaak om niet de omstandigheden van het geval mee te nemen. In casu zou het dan gaan om de concrete marktwaarde, dat wil zeggen het bedrag waarvoor [verzoeker] daadwerkelijk een ‘well maintained Honda Accord EXL 2008’ kan terugkopen.
Subonderdeel 2.1.7 betoogt dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op het door [verzoeker] ten bewijze van zijn schade overgelegde Kelley Blue Book.10 Dat is rechtens onjuist en onbegrijpelijk nu als hypothetische feitelijke grondslag geldt dat de door het hof bepaalde dagwaarde [verzoeker] niet in staat stelt om in Aruba eenzelfde auto van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar te kopen en hij daarmee juist is aangewezen op import uit de Verenigde Staten.
Het hof zou hebben miskend dat het feit dat sprake is van een ‘gangbare methode van taxeren in Aruba’ nog niet meebrengt dat het arrest Reaal/Athlon onverkort kan en mag worden toegepast. In dit geval is er, aldus subonderdeel 2.1.8,11 geen sprake van een tussen de partij die de schade moet betalen (de verzekeraar) en een partij die de benadeelde schadeloos moet stellen (in Reaal/Athlon een branche van schadeherstelbedrijven) afgesproken standaardregeling op grond waarvan de benadeelde per saldo geen schade heeft geleden. Dat taxateurs een door een verzekeringsmaatschappij geaccepteerde en mogelijk in Aruba gangbare methode gebruiken, wil nog niet zeggen dat de partij die schade heeft geleden daarmee automatisch ook volledig schadeloos wordt gesteld, aldus het subonderdeel.
Daarnaast, zo betoogt subonderdeel 2.1.9,12 is een als in Reaal/Athlon gehanteerd forfaitair systeem onbruikbaar in een geval als het onderhavige, omdat het systeem in genoemd arrest is toegesneden op reparatieschade en volgens het daar gehanteerde systeem de benadeelde de keus heeft om met het toegekende bedrag de auto weer te herstellen of ongerepareerd te laten en de aldus ontstane schade te accepteren als waardevermindering. Het gaat in het arrest om vaststelling van schade die door herstel ongedaan kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is echter sprake van een situatie waarin de auto total loss is verklaard. Daarvoor zijn geen gestandaardiseerde bedragen beschikbaar; het enige bruikbare criterium is, aldus het middel, wat het kost om eenzelfde auto van hetzelfde merk en met hetzelfde bouwjaar aan te schaffen, waarbij juist wel de omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen.13 Daar komt bij dat vastgestelde bedragen voor reparatie ook objectief beschouwd iets anders zijn dan een taxatie. Juist bij een taxatie moeten alle omstandigheden van het concrete geval in acht worden genomen, waarbij ook van invloed is de marktwaarde van de bewuste auto in het lokale economische verkeer van Aruba alsook de vraag of de op basis van een forfaitaire maatstaf berekende fictieve waarde in concreto overeenstemt met de reële marktwaarde. Voor beantwoording van deze laatste vraag is van belang of voor de forfaitair berekende waarde daadwerkelijk eenzelfde auto van het zelfde merk en met hetzelfde bouwjaar aan te schaffen is.
Ook ’s hofs oordeel dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het in redelijkheid noodzakelijk is dat hij eenzelfde auto van hetzelfde merk en bouwjaar terug zou krijgen, gaat volgens subonderdeel 2.1.10 uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Subonderdeel 2.2 bevat geen zelfstandige klacht: mocht één van de voorgaande klachten slagen, dan treft deze ook de op rov. 4.4 en 4.5 voortbouwende rov. 4.6-4.10 en rov. 5 (het dictum).
New India heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Het verweer kan verkort als volgt worden weergegeven:
a) De feitenrechter heeft een grote mate van vrijheid bij zowel het kiezen van de schadebegrotingsmethode als de toepassing ervan (schriftelijke toelichting New India randnummers 10-11). Het hof is ruim binnen de grenzen van deze vrijheid gebleven.
b) Bij het verloren gaan van een zaak, zoals in casu, ligt niet de nadruk op het herstellen van de fysieke toestand van de zaak (zoals bij beschadiging), maar op herstel van de vermogenstoestand van de benadeelde en daarmee op de vermogensdaling die hij heeft ervaren als gevolg van het verloren gaan van de zaak (schriftelijke toelichting New India randnummers 13-18). Het gaat er daarom in het onderhavige geval niet om dat [verzoeker] een zodanig bedrag terugkrijgt dat hij eenzelfde auto fysiek kan verkrijgen, maar dat hij wordt gecompenseerd voor de daling in zijn vermogen als gevolg van het verlies van zijn auto.
c) Voor de afwikkeling van schadeclaims wordt vaak een abstracte wijze van schadebegroting gehanteerd, omdat deze beter aan de behoeften van de praktijk voldoet (schriftelijke toelichting New India randnummers 19-24). Bij zaaksbeschadiging is het uitgangspunt dat de schade abstract wordt vastgesteld en daarop kunnen slechts met terughoudendheid uitzonderingen worden aanvaard.
d) [verzoeker]’s standpunt, dat hij eenzelfde auto moet kunnen terugkopen, kan tot ongewenste situaties leiden, nu op een kleine markt als Aruba slechts weinig van deze auto’s beschikbaar zijn, zodat de concrete vervangingskosten zeer hoog kunnen zijn (schriftelijke toelichting New India randnummers 25-27).
e) Dit zou wellicht anders zijn indien het in redelijkheid noodzakelijk is dat [verzoeker] eenzelfde auto terugkrijgt, bijvoorbeeld als was gebleken dat de auto kan worden gezien als een zaak met eigen individuele kenmerken (schriftelijke toelichting New India randnummers 28-30). Dat is, aldus New India, echter niet het geval. Dat het niet redelijkerwijs noodzakelijk is dat [verzoeker] eenzelfde auto terugkrijgt, blijkt ook uit het feit dat [verzoeker] in de tussentijd een ander type auto heeft kunnen gebruiken.
f) De motiveringsklachten van [verzoeker] gericht tegen de wijze waarop het hof de abstracte berekening heeft toegepast stuiten alle af op de grote vrijheid die de feitenrechter heeft bij het toepassen van de door hem gekozen wijze van schadebegroting; daarmee faalt ook de klacht over het niet in staat gesteld zijn tot tegenbewijs: bij schadebegroting is de rechter niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast (schriftelijke toelichting New India randnummers 31-32).
g) Verder dienen de subonderdelen 2.1.6 en 2.1.7 te falen bij gebrek aan belang omdat deze gebaseerd zouden zijn op het volgens New India onjuiste vertrekpunt dat [verzoeker] niet precies eenzelfde auto kan terugkrijgen (schriftelijke toelichting New India randnummers 32-33).
h) New India bestrijdt dat het hof Reaal/Athlon niet had mogen toepassen. Niet ter zake doet dat in het onderhavige geval geen sprake was van een berekeningsmethode die berustte op een afspraak tussen [verzoeker] en New India. Beide schadeberekeningsmethoden hebben doelmatigheid van de schadeafhandeling als achtergrond (schriftelijke toelichting New India randnummers 34-35).
i) Tussen partijen is eigenlijk niet in geschil dat [verzoeker]’s schade abstract dient te worden begroot. [verzoeker] begroot deze immers zelf ook abstract, althans hij abstraheert zelf ook van diverse concrete omstandigheden van het geval (schriftelijke toelichting New India randnummers 36-37).
j) Omdat alle klachten falen, treft de voortbouwende klacht gericht tegen rov. 4.6-4.10 en het dictum in rov. 5 hetzelfde lot (schriftelijke toelichting New India randnummer 9).
In zijn repliek benadrukt [verzoeker] een aantal centrale stellingen uit zijn verzoekschrift14 en komt hij op tegen het verweer dat niet is gebleken dat hij redelijkerwijs eenzelfde auto zou moeten terugkrijgen: aan het feit dat hij noodgedwongen enige tijd van een Toyota Camry uit 1996 gebruik heeft gemaakt, kunnen geen consequenties worden verbonden. Verder bestrijdt hij dat begroting van de schade op de kosten van de aanschaf van een vervangende auto van hetzelfde merk, type en bouwjaar wegens schaarste op de Arubaanse automarkt onredelijk en ongewenst zou zijn.