Parket bij de Hoge Raad, 15-04-2016, ECLI:NL:PHR:2016:238, 15/00920

3.1

In het verplichtstellingsbesluit¹¹ wordt voor de definitie van de uitzendonderneming aangesloten bij dit begrip in art. 7:690 BW. Daarbij is in onze zaak ten eerste de rechtsvraag aan de orde of voor toepassing van het artikel vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. De parlementaire geschiedenis is daarover niet ondubbelzinnig en literatuur en jurisprudentie zijn verdeeld – ook over de vraag wat daar precies mee wordt bedoeld. In de tweede plaats is de vraag of het oordeel van het hof stand kan houden dat “leiding en toezicht” bij de opdrachtgevers van C4C liggen, zoals het wetsartikel vereist.

3.2

In de jaren negentig nam het aantal uitzendrelaties zienderogen toe, evenals de duur van dergelijke relaties.¹² Er rees daarbij twijfel over de handhaving van het publiekrechtelijke vergunningsstelsel voor uitzendwerk zoals dat destijds bestond. De wetgever zocht een balans tussen de extra flexibiliteit die gewenst is bij uitzendrelaties, met name wat betreft beëindiging, en de bescherming van de positie van flexwerkers. Dat spanningsveld levert in onze zaak hoofdbrekens op.

3.3

Op 1 januari 1999 is de zogenoemde Flex-wetgeving in werking getreden, waarin een afzonderlijke afdeling van het BW is geïntroduceerd over de uitzendovereenkomst: Boek 7, Titel 10, Afdeling 11. In deze afdeling wordt verduidelijkt dat een uitzendovereenkomst als een (specifieke vorm van de) arbeidsovereenkomst moet worden gezien, waar enkele afwijkende regels voor gelden. Daarover bestond tevoren geen volkomen duidelijkheid in het veld. Een van de maatschappelijke gevolgen hiervan is een sterkere positie van flexwerkers. Art. 7:690 BW definieert het begrip “uitzendovereenkomst” bedoeld in de titel, maar roept gelet op de wetsgeschiedenis vragen op. In art. 7:691 BW is een aantal specifieke bepalingen opgenomen met betrekking tot ontslag en opvolgende arbeidsovereenkomsten. Lid 2 van dat artikel creëert de mogelijkheid van het schriftelijk overeenkomen van een zogenoemd “uitzendbeding”: de uitzendwerkgever en -werknemer kunnen overeenkomen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling aan de derde op diens verzoek ten einde komt. Het zesde lid van art. 7:691 BW bepaalt dat het artikel niet van toepassing is op, kort gezegd, intra concern-verhoudingen.¹³

3.4

De reikwijdte van het begrip “uitzendovereenkomst” in het BW is ook van belang voor vraagstukken met betrekking tot pensioenen, cao’s, en belasting- en premieheffing/sectorindeling, omdat bij regelingen daarover aansluiting wordt gezocht bij de definitie in het BW. Dat speelt in onze zaak over verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds, zo goed als in het nog te behandelen Intra concern-arrest¹⁴ gewezen door de derde kamer en de nu bij de derde kamer van Uw Raad aanhangige zaak waarin collega Wattel een dezer dagen concludeert.

3.5

De afgelopen jaren hebben verschillende varianten van driehoeksrelaties tussen werknemer, werkgever en opdrachtgever¹⁵ een opmars gemaakt zoals detachering, payrolling en arbeidspools. Dit zijn geen vastomlijnde begrippen. Het is lang niet altijd duidelijk welke varianten uit de praktijk binnen de reikwijdte van de titel over de uitzendovereenkomst vallen. Met name (vormen van) payrolling worden met argusogen bekeken, waar de vrees voorzit dat zij worden misbruikt als schijnconstructie om werkgeversverplichtingen te omzeilen. Dat speelt vaak mee wanneer ervoor wordt gepleit bepaalde vormen al of niet binnen de reikwijdte van het begrip “uitzendovereenkomst” uit art. 7:690 BW te begrijpen. In onder meer de Wet aanpak schijnconstructies (WAS)¹⁶, een wijziging van het Ontslagbesluit op 1 januari 2015 en de vervanging van het Ontslagbesluit door de Ontslagregeling in 2015¹⁷ zijn op dit vlak maatregelen doorgevoerd.

3.6

Art. 7:690 BW luidt aldus:

3.7

In de bepaling is een aantal elementen te vinden. Er moet sprake zijn van:

-

a) een werkgever, die

-

b) in het kader van diens beroep of bedrijf;

-

c) een werknemer ter beschikking stelt aan een derde om

-

d) krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht

-

e) arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.

3.8

3.9

De verschillende visies in literatuur en rechtspraak op deze kwestie, die hierna aan de orde komen, zijn terug te voeren op het niet eenduidig hanteren van het begrip allocatiefunctie in de parlementaire geschiedenis. Dat wordt weer veroorzaakt, doordat de wetgever twee elementen heeft willen verzoenen, die op gespannen voet met elkaar staan, zoals ik hierna zal uiteenzetten in de interimanalyse.

3.10

Op een aantal plaatsen gebruikte de regering in de wetsgeschiedenis van de Flexwet het begrip in de hiervoor bedoelde ruime betekenis. In de MvT is daarover dit aangegeven:

3.11

3.12

Er zijn echter ook passages uit de parlementaire behandeling waarin de regering de traditionele omschrijving van allocatiefunctie lijkt te hanteren, bijvoorbeeld in diezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag ook in antwoord op vragen van de VVD-fractie – al is dat bepaald niet helemaal eenduidig, gelet op de ruimer getrokken slotzin in deze passage:

3.13

De civiele kamer van Uw Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag of en in welke zin een allocatiefunctie vereist is bij het begrip uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW. Het onderwerp kwam zijdelings op in de conclusie van A-G Wissink voor een arrest uit 2010,²⁶ een zaak die met art. 81 RO is afgedaan. Daar was de vraag of de arbeidsovereenkomst van een tennisleraar met een uitlenende stichting stilzwijgend was overgegaan in een arbeidsovereenkomst met de tennisvereniging waar hij zijn werk verrichtte.²⁷ Het hof antwoordde ontkennend, hetgeen dus in stand bleef bij Uw Raad. De vraag naar een allocatievereiste speelde in feite niet; de tennisleraar had aangevoerd dat het niet om een prototype uitzendovereenkomst ging, wat volgens A-G Wissink een variatie was op het allocatie-argument in de discussie rond payrolling “namelijk dat de uitzendrelatie de inleenrelatie volgt in plaats van andersom”.

3.14

3.15

In de lagere rechtspraak heerst verdeeldheid. Zo heeft Hof Amsterdam in een ander arrest²⁹ uit 2014, waar StiPP ook partij was, net als in onze zaak geoordeeld dat geen allocatiefunctie is vereist. In appel stond vast dat ICT-onderneming Freshconnections “bedrijfsmatig aan derden medewerkers ter beschikking stelt om in de onderneming van de opdrachtgever werkzaamheden te verrichten”. Het hof komt tot het oordeel dat de onderneming onder het verplichtstellingsbesluit valt. Over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie is het hof heel kort:

3.16

Aan de andere kant heeft Hof Arnhem-Leeuwarden³¹ in een arrest van 3 februari 2015 over onder andere de toepasselijkheid van de CAO Uitzendkrachten in een intra-concern verhouding geoordeeld dat uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden is dat een allocatiefunctie wel vereist is. Het hof verwijst naar verschillende hiervoor geciteerde passages uit de parlementaire behandeling, maar gaat niet in op het onderscheid tussen de traditionele en ruime allocatiefunctie.

3.17

De kantonrechter te Assen heeft in een vonnis³² van 1 mei 2015 onder verwijzing naar het vorige arrest ook aangenomen dat een allocatiefunctie vereist is. Het betrof een oproep taxichauffeur die na een aantal verlengingen van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst werd ondergebracht bij een soort uitzendbureau. Naar het oordeel van de kantonrechter was slechts de bedoeling de ketenbepaling van art. 7:668a BW te ontduiken en vervulde de uitzender bovendien geen allocatiefunctie.

3.18

Hetzelfde lijkt mij te gelden voor de Enschedese kantonrechter in een payrolling zaak.³³

3.19

In vergelijkbare zin oordeelden de kantonrechters te Almelo en Arnhem.³⁴ Ook de Amsterdamse kantonrechter heeft in (nog) een vonnis³⁵ uit 2013 overwogen dat een allocatiefunctie vereist is. Het betrof een werknemer die op grond van een overeenkomst met payrollbedrijf Iterra werkzaam was bij de ING Bank. Aan de orde was de vraag of in de specifieke omstandigheden van dat geval sprake was van een arbeidsovereenkomst met Iterra of de bank. De kantonrechter woog mee dat niet kon worden aangenomen dat Iterra “een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt” vervulde, zodat art. 7:690 BW niet van toepassing was.

3.20

3.21

In de civielrechtelijke literatuur is de discussie over de allocatiefunctie ook in de jaren na het Intra concern-arrest voortgezet. Er zijn verschillen in de wijze waarin het begrip allocatiefunctie wordt opgevat. Sommige auteurs maken expliciet het hiervoor besproken onderscheid tussen de ruime opvatting en de traditionele, zij het in verschillende bewoordingen. Anderen spreken alleen over “een” allocatiefunctie en doelen dan volgens mij meestal (min of meer) op de traditionele variant. Met name lijkt het dan te gaan om het tijdelijke van de uitzending om “ziek of piek” op te vangen, ter onderscheiding van varianten waarbij werknemers langduriger ter beschikking worden gesteld of terbeschikkingstelling aan de orde is van gespecialiseerde arbeidskrachten die de opdrachtgever zelf niet tot zijn beschikking heeft (consultancy-achtige figuren). Ook wordt wel relevant gevonden of de werkgever dan wel de opdrachtgever de werving en selectie doet. Bij payrolling neemt de formele werkgever vaak alleen het formele werkgeverschap op zich of zelfs alleen enkele praktische aspecten zoals loonadministratie, maar onder deze noemer vallen uiteenlopende varianten.³⁸

3.22

Eén van de voornaamste pleitbezorgers van het standpunt dat voor toepassing van artikel 7:690 BW een traditionele allocatiefunctie vereist is, is Zwemmer. Hij heeft dit in zijn dissertatie en verscheidene andere publicaties betoogd.³⁹ Hij meent dat de parlementaire geschiedenis zo uitgelegd moet worden en meent ook dat het onwenselijk is om met name de beperktere ontslagbescherming van toepassing te laten zijn bij payroll-constructies. In zijn bespreking van de dissertatie van Zwemmer heeft Sagel (overigens cassatie-advocaat van StiPP in deze zaak) opgemerkt dat Zwemmer met “krachtige argumenten” onderbouwt dat de reikwijdte van art. 7:690 BW beperkt is tot uitzenders met een daadwerkelijke allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.⁴⁰ Ook Houweling en Van der Voet⁴¹ menen dat de traditionele allocatiefunctie vereist is.

3.23

De andere stroming in de literatuur acht geen traditionele allocatiefunctie vereist. Bouwens⁴² merkt in zijn bespreking van de dissertatie van Zwemmer op dat diens standpunt betwistbaar is en meent dat het vereiste van de (naar ik begrijp traditionele) allocatiefunctie alleen ziet op het regime van art. 7:691 BW, zoals ook Grapperhaus⁴³ (advocaat in appel in deze zaak voor StiPP) en Verburg⁴⁴ bepleiten. Bevers en Brouwer hebben in hun lezenswaardige JIN-noot⁴⁵ onder het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige zaak gewezen op de onduidelijkheid over wat wordt bedoeld met een allocatieve functie. Zij leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat de kern is dat sprake moet zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. Zij menen dat er wel een allocerend effect moet zijn, maar dat dit dan inhoudt dat geen sprake moet zijn van een papieren constructie of terbeschikkingstelling binnen concernverband. Er zijn nog meer auteurs die, met soms verschillende redeneringen, tot een vergelijkbaar standpunt komen, zodat dit de overheersende visie in de literatuur lijkt te zijn.⁴⁶ Enkele auteurs geven aan dat zij de ruime reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst onwenselijk vinden, maar dat dat wel de geldende uitleg is wat hen betreft.⁴⁷

3.24

Een deel van de bezwaren tegen een ruim toepassingsbereik van de titel heeft te maken met een kritische houding tegenover payrolling. Hoewel onder die vlag diverse schepen varen, is de grondtoon van die kritiek dat dit vaak een onwenselijke constructie is om werkgeversverplichtingen te omzeilen. Dan kan het niet de bedoeling zijn dat ook nog eens aanspraak gemaakt zou kunnen worden op het verlichte ontslagregime uit art. 7:691 BW. Dat argument kan men ook hanteren voor andere driehoeksarbeidsrelaties met terbeschikkingstellingselement die uitstijgen boven traditioneel uitzendwerk (“ziek en piek”). Met de Wet werk en zekerheid is in dat opzicht op een aantal punten bijgestuurd. In de Ontslagregeling⁴⁸ is een aantal regels opgenomen die payrollwerknemers met betrekking tot ontslag in een vergelijkbare positie brengt als de reguliere werknemers van de opdrachtgever.

3.25

Dit festival van verdeeldheid en spraakverwarring overziend in wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur over de vraag of en zo ja wat voor allocatiefunctie is vereist voor een uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW, brengt mij tot de volgende gedachten.

3.26

De regeling van de uitzendovereenkomst in de Flexwet in 1999 beoogde aan de ene kant de positie van flexwerkers (klassieke uitzendwerkers en andere in de markt op- en voorkomende bedrijfsmatige detacheringsfiguren) in driehoeksarbeidsrelaties met terbeschikkingstellingsvormen te versterken door duidelijk te maken dat een uitzendovereenkomst ook een arbeidsovereenkomst is. Dat maakt begrijpelijk dat de bedoeling van de wetgever was om de grenzen voor dat soort relaties ruim te trekken, tot buiten die van het traditionele uitzendwezen (met klassieke allocatie van tijdelijke arbeid bij piekdrukte en ziekte/andere afwezigheid), zolang het maar ging om bedrijfs- of beroepsmatige terbeschikkingstelling met instructiegezag bij de inlener. Dat bracht de gewenste versterking in rechtspositie van gedetacheerden en arbeidspoolers en wat dies meer zij (payrolling ben ik in de parlementaire geschiedenis van de Flexwet niet tegen gekomen; dat fenomeen is kennelijk pas later tot ontwikkeling gekomen). Het gaat bij de definitie van art. 7:690 BW zodoende om een ruimer begrip allocatie op de arbeidsmarkt dan bij klassieke uitzending. Grens was consultancy zoals we dat kennen bij automatiseringsprojecten en dergelijke, dat viel er buiten. Tot zover lijkt het beeld helder.

3.27

Dat vertroebelt als men zich realiseert dat daarmee aan de andere kant wel een probleem werd gecreëerd, doordat niet de bedoeling lijkt te zijn geweest om de verminderde ontslagbescherming voor traditionele uitzendwerkers (gewenst voor de “ziek en piek”-gevallen) op de golven van die ruimer getrokken grens voor zulke driehoeksarbeidsrelaties te laten meebewegen voor gedetacheerden etc., waar geen sprake is van het klassieke bijeenbrengen van vraag en aanbod van zulke meestal tijdelijke arbeid.

3.28

Daar begint het problematische hinken op twee gedachten in parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur volgens mij. Als men zich dit maar realiseert, wordt begrijpelijk waarom in de literatuur een niet altijd even inzichtelijk gemaakt onderscheid voorkomt soms tussen een allocatiefunctie voor omkadering van art. 7:690 BW (ruime of misschien wel helemaal geen allocatiefunctie nodig) en de allocatiefunctie vereist voor art. 7:691 BW, waarbij de zwakkere rechtspositie en verminderde ontslagbescherming wel door de beugel kan voor de “piek en ziek”-gevallen, maar niet voor andere gedetacheerden etc., die wel via de ruimere band van art. 7:690 BW zijn “binnengehaald”. Ook een bepaling als art. 7:691 lid 6 BW is ingegeven door die gedachte.

3.29

In dit denkkader lost veel van wat troebel schijnt volgens mij helder op. Ik begrijp dat A-G Wattel in zijn een dezer dagen te nemen conclusie in de meerbesproken parallelle zaak voor wat betreft de allocatiefunctie-discussie tot een overeenkomstige algemene analyse komt als ik. Daarmee is de spagaat in de parlementaire geschiedenis tussen ruime en klassieke allocatie te begrijpen en niet meer dan een paradox. Omdat het verplichtstellingsbesluit verwijst naar art. 7:690 BW en niet naar art. 7:691 BW, is daarmee verwezen naar een ruim allocatiebegrip, althans niet naar een klassiek of traditioneel allocatiebegrip, zoals zou gelden bij verwijzing naar art. 7:691 BW – zo zou je ter afronding deze gedachtegang kunnen samenvatten. Dat maakt duidelijk dat voor uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW geen traditioneel “piek en ziek” allocatiepatroon voorhanden behoeft te zijn.

3.30

Terzijde merk ik op dat dit criterium ook een bruikbaar onderscheidend handvat lijkt te bieden om grip te krijgen op lastig te vatten nieuwe fenomenen als payrolling. Er moet gelet op de wettelijke omschrijving van – heel kort samengevat – beroeps-/bedrijfsmatige terbeschikkingstelling van werknemers aan derden krachtens opdracht wel een vorm overblijven van allocatie op de arbeidsmarkt in deze ruim opgevatte zin. Klassieke consultancy⁴⁹valt daarbuiten, zo hebben we gezien, omdat geen sprake is van terbeschikkingstelling van arbeid, maar van dienstverlening en dat geldt ook voor niet beroeps-/bedrijfsmatige (incidentele) uitlening. Maar ik denk dat binnen dit denkkader ook bijvoorbeeld de meest vergaande vorm van payrolling buiten de uitzendovereenkomst van art. 7:690 BW valt. Ik bedoel daarmee de variant waarbij de payroller in feite alle – oneerbiedig gezegd – “personeelssores” overneemt van de “inlener”, waar geen allocatieve functie op de arbeidsmarkt in welke ruime zin dan ook meer valt te ontwaren, maar er sprake is van een formeel werkgeverschap van de payroller volgens de arbeidsvoorwaarden van de opdrachtgever/“inlener” (permanente overname van arbeidscontracten)⁵⁰. De payrollwerkgever speelt dan geen enkele rol bij het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, zo zou men kunnen zeggen, maar slecht bij de formele en administratieve uitvoering van de overeenkomsten.

3.31

In de wetsgeschiedenis van de Flexwetgeving is niet toegelicht hoe het begrip “leiding en toezicht” moet worden opgevat. Het ligt voor de hand daarvoor aansluiting te zoeken bij het gezagsvereiste uit art. 7:610 BW⁵¹. Zo’n gezagsverhouding in een “gewone” arbeidsovereenkomst kan ook worden aangenomen bij beroepen en functies waarin de werknemer een grote mate van zelfstandigheid heeft bij de uitvoering van zijn of haar werkzaamheden; de bevoegdheid bindende instructies te geven hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van het werk en het zal er dan om gaan of de bevoegdheid bestaat aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde binnen de onderneming of het werkverband, om het in de treffende woorden van Bouwens en Duk te formuleren⁵². Als je als “gewone” werkgever al niet vakinhoudelijk kunt instrueren bij functies die met een hoge mate van zelfstandigheid worden uitgeoefend (zoals bij artsen en ander zorgpersoneel, maar ook bij bijvoorbeeld advocaten en accountants in dienstverband), maar dan niettemin wel een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding kunt uitoefenen, dan zou het ongerijmd zijn om bij detachering van dergelijk personeel te willen eisen dat het corresponderende leiding en toezichtsvereiste uit art. 7:690 BW dan opeens wel vakinhoudelijk gerelateerd zou moeten zijn, in die zin dat pas aan dit vereiste zou zijn voldaan als van de “materiële werkgever/inlener” gezegd kan worden dat deze arbeidsinhoudelijk gerelateerde instructiebevoegdheid zou hebben. Je kan immers niet meer bevoegdheden “overdragen” dan je zelf hebt. Anders gezegd: je kan bij functies die inhoudelijk min of meer hooggekwalificeerde arbeid vergen (en waarbij vakinhoudelijke instructiebevoegdheid niet voor de hand ligt of beperkt is) niet aannemen dat die nooit in detacheringsverband vallend onder het ruime bereik van art. 7:690 BW zouden kunnen worden verricht, omdat het vereiste van leiding en toezicht uit art. 7:690 BW mee zou brengen dat het daarbij om vakinhoudelijke instructies zou moeten gaan. Dat komt ongerijmd voor, maar is in mijn analyse op de keper beschouwd wel de portee van de positie van C4C op dit punt in deze procedure. Dat dwaalspoor heeft het hof terecht niet op willen gaan en de cassatieklachten daartegen van onderdeel 2 zijn daarmee eigenlijk hierom al meteen gedoemd te falen.

3.32

Ik wijs in dit verband op een interessante annotatie van Degelink onder de hiervoor al genoemde zaak TMI/StiPP⁵³. Daarin kwam dezelfde Amsterdamse kantonrechter als in onze zaak tot een tegenovergestelde uitspraak als in de eerste aanleg van onze zaak, kort gezegd, omdat het gedetacheerde personeel bij TMI hetzelfde werk verrichte als bij de inlener, terwijl dat bij C4C volgens de kantonrechter anders was. Degelink plaatst hier volgens mij terecht vragen bij, omdat deze benadering ertoe leidt dat de juridische kwalificatie wel of geen uitzendovereenkomst afhangt van de vraag of de inlener eigen werknemers in dienst heeft die hetzelfde werk doen als de gedetacheerde. Terecht voert Degelink aan dat – zoals hiervoor al aangegeven – een inlener ook toezicht en leiding (gezag) kan uitoefenen als de inlener geen inhoudelijke kennis heeft van de gedetacheerde en/of geen eigen werknemers in dienst heeft die hetzelfde werk doen als die gedetacheerde. Dat kan meewegen, maar kan niet de maatstaf zijn; volgens Degelink hangt het af van de aard van de opdracht van de inlener aan de werkgever en de daarover gemaakte afspraken tussen inlener en werkgever of sprake is van toezicht en leiding. Daar ben ik het graag mee eens. In wezen is dat ook wat het hof in onze zaak heeft getoetst, zoals we hierna zullen zien.

3.33

In het Intra concern-arrest is verduidelijkt dat de feitenrechter aan de hand van de feiten en omstandigheden zal moeten vaststellen bij wie toezicht en leiding liggen⁵⁴ en in zijn motivering zal moeten aangeven welke factoren naar zijn oordeel redengevend waren.

3.34

In een enkele uitspraak wordt wel geleerd dat aan het leiding en toezichtsvereiste niet zal zijn voldaan als sprake is van “hooggekwalificeerde arbeid” of van het outsourcen van werkzaamheden⁵⁵. Het is goed denkbaar dat een opdrachtgever niet in staat is om leiding te geven of toezicht te houden op specialistisch, hooggekwalificeerd personeel, maar dat zal dan altijd moeten blijken bij de beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Het omgekeerde is ook goed voorstelbaar, zoals we hiervoor hebben gezien. Met name als een (beweerdelijke) uitzendwerkgever zich erop toelegt aan organisaties die actief zijn in een bepaalde sector personeel ter beschikking te stellen dat is gespecialiseerd op hetzelfde terrein, is in een bepaalde feitenconstellatie wel degelijk mogelijk dat de materiële feitelijke gezagsverhouding/instructiebevoegdheid/toezicht en leiding bij de opdrachtgever liggen. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn bij terbeschikkingstelling van medisch of sector gespecialiseerd personeel aan zorginstellingen. Het komt daarbij uiteindelijk aan op een beoordeling van de relevante omstandigheden van het concrete geval en met name de aard van de opdracht van de inlener en dat is een in hoge mate feitelijke exercitie.

3.35

Opvallend is een arrest⁵⁶ van Hof Den Bosch van 21 oktober 2014 over een onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt in de agrarische sector. Aan de orde was de vraag of de CAO Uitzendkrachten van toepassing was en in het licht daarvan beoordeelde het hof of sprake was van uitzending of aanneming van werk. Het Hof oordeelde hier dat sprake was van leiding en toezicht door de opdrachtgever. Daar stond niet aan in de weg dat voornamelijk sprake was van Poolse arbeiders, bij de opdrachtgever niemand Pools sprak en de directeur van de werkgever daarom instructies gaf. Zwemmer en Van der Velden zijn in hun noten onder het arrest kritisch over dit oordeel. Het feitelijk werkgeversgezag waar art. 7:690 BW op ziet, kan niet worden gedelegeerd, is de kritiek. Het oordeel van het Hof zou overigens te maken kunnen hebben met de rommelige wijze waarop de overeenkomsten waren ingericht, vrees voor misbruik en het feit dat de werkgever voor de pensioenpremies aangesloten was bij StiPP. Van der Velden benadrukt als algemene maatstaf dat voor de beoordeling zorgvuldig naar de feitelijke situatie moet worden gekeken en hoe uitvoering moet worden gegeven aan de overeenkomst. Hij vraagt zich ook af of het wel voor de hand ligt om bij de uitleg van de uitzendovereenkomsten de Haviltex-maatstaf te hanteren en naar de bedoeling van de uitzendwerkgever en –werknemer te kijken, nu procespartij SNCU geen partij was bij die overeenkomsten.