Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:857, 16/00545

Het is niet verbazend dat dit feitencomplex vragen van formele aard heeft opgeroepen. Het gaat vooral om de vraag of een rechterlijk beslissing nog op schrift kan worden gesteld en uitgesproken (mede) op naam van een rechter die – inmiddels – is gedefungeerd.

Het belang van deze kwestie is toegenomen sinds de Hoge Raad als regel formuleerde dat een rechterlijke beslissing in beginsel moet worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.³ Sinds deze rechtspraak heeft het verstrekkender gevolgen indien een rechter, om de een of andere reden, moet worden vervangen.

Maar ook los hiervan gaat het om een vraag die om zorgvuldige beantwoording vraagt. De rechter is onafhankelijk en de wet kent hem vergaande bevoegdheden toe. Het is, mede in verband met de beginselen van rechtsstaat en machtenscheiding, van groot belang dat het uitoefenen van het rechterlijk gezag binnen de door de wet getrokken grenzen blijft. Eén van die grenzen is de leeftijdsgrens voor rechters van zeventig jaar. Ik wijs erop dat ook het EVRM het hiervoor bedoelde belang onderkent. Art. 6 lid 1 EVRM verlangt dat berechting geschiedt “by an independent tribunal established by law”.⁴

Het afhandelen van lopende zaken door rechters die – bijvoorbeeld wegens pensionering – defungeren is in Nederland niet wettelijk geregeld. Dit is anders in het Verenigd Koninkrijk. Op grond van section 27 van de Judicial Pensions and Retirement Act 1993 mag de rechter de zaken die voor zijn defungeren ten overstaan van hem zijn begonnen, daarna blijven behandelen. Bij het EHRM geldt een vergelijkbare regeling.⁵

Ik kijk, voordat ik het Nederlandse wettelijke kader bespreek, over de grens in Duitsland. § 309 Zivilprocessordnung (ZPO) bepaalt: “Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.” Onder “Urteilsfällung” wordt bij een meervoudige kamer het overleg over de beslissing tijdens de “Beratung” (raadkameroverleg) begrepen. De Urteilsfällung wordt afgesloten door het schriftelijk vastleggen van een “Urteilsformel” (het dictum). De rechters die op de zitting aanwezig waren dienen dan nog in functie te zijn.⁶ Het terugtreden van een rechter na de Urteilsfällung hoeft niet in aan de uitspraak in de weg te staan.⁷ Weliswaar dient een Urteil met de daarbij behorende motivering ondertekend te worden door de rechters die daaraan hebben meegewerkt, maar als een rechter verhinderd is om te ondertekenen dan wordt dit met vermelding van de reden van verhindering onderaan het vonnis vermeld (§ 315 ZPO). Het defungeren door pensioen geldt als zodanige reden van verhindering.⁸

Zoals uit het navolgende zal blijken, behandelen het Britse en Duitse recht het tijdens de totstandkoming van een vonnis terugtreden van een rechter soepeler dan wat mijns inziens op dit punt in Nederland geldt. Mijns inziens is een verklarende factor dat de wetgevers in die landen deze materie hebben geregeld.

In Nederland zijn de volgende wettelijke bepalingen relevant. Art. 5 lid 2 RO schrijft voor dat een vonnis, op straffe van nietigheid, moet worden gewezen door het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. De ondernemingskamer bestaat op grond van art. 66 lid 2 RO uit drie rechters en twee deskundige leden. Volgens art. 230 lid 1 sub g Rv moet een vonnis de naam of de namen vermelden van de rechter of de rechters die het vonnis hebben gewezen. Deze eisen zijn van overeenkomstige toepassing op beschikkingen (art. 287 lid 1 Rv).

Terzijde merk ik op dat het vonnis op grond van art. 230 lid 3 Rv, behalve door de rechter of de voorzitter van de meervoudige kamer, ook kan worden ondertekend door de rechter die het vonnis uitspreekt. De ondertekening hoeft dus niet noodzakelijk te geschieden door de rechter (de rechters) die het vonnis wijst (wijzen). Het gaat echter in deze zaak niet zozeer om de ondertekening van het vonnis. Het wijzen van een vonnis en de ondertekening daarvan zijn verschillende zaken.⁹

Duidelijk is dus dat de rechter op het moment van het wijzen van het vonnis (of het geven van een beschikking¹⁰), in functie moet zijn, en dus niet mag zijn gedefungeerd. De centrale vraag in de onderhavige zaak is: wanneer kan worden gesproken van het wijzen van een vonnis? Is dat (1) nadat een beslissing is genomen over het te vellen oordeel en over de hoofdlijn van de motivering? Of is dat (2) pas nadat de rechter, of de rechters gezamenlijk, de tekst van het vonnis hebben vastgesteld?

De als tweede genoemde opvatting lijkt niet de opvatting van de ondernemingskamer te zijn. Redelijkerwijs kan namelijk worden uitgesloten dat al op 6 juni 2014 de tekst van de 191 pagina’s tellende beschikking definitief was vastgesteld. Het lijkt hooguit mogelijk dat toen – één dag na de pleidooien – de inhoud van de te nemen beslissing en de hoofdlijnen van de motivering daarvan in het raadkameroverleg zijn besproken. De ondernemingskamer lijkt er hoe dan ook vanuit te zijn gegaan dat een vonnis al kan zijn gewezen (in dit geval: een beschikking al kan zijn gegeven) voordat alle rechters (in dit geval: raadsheren en deskundige leden) zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak.

Naar mijn mening is deze opvatting van de ondernemingskamer niet juist. Ik zal dit hieronder toelichten.

Ik sta eerst stil bij de jurisprudentie. Ik heb niet veel uitspraken gevonden waarin de gevolgen van het defungeren van een rechter in een lopende zaak expliciet aan de orde zijn gekomen. De voorbeelden die er zijn loop ik langs.

Als eerste noem ik Hoge Raad 13 april 1928 (NJ 1928, p. 1408). In cassatie werd geklaagd dat het hof het bestreden vonnis had moeten vernietigen op de grond dat één van de betrokken rechters ten tijde van het uitspreken van het vonnis was overleden. De Hoge Raad kwam niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van deze klacht, maar in zijn conclusie merkte (toenmalig) A-G Besier hierover op:

Ik noem voorts Hoge Raad 16 april 1928 (NJ 1928, p. 917). Het ging om een strafzaak, waarin een arrest van het hof ’s-Gravenhage op 4 januari 1928 was uitgesproken, terwijl aan één van de raadsheren per 1 januari 1928 ontslag was verleend. De klacht dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het is gewezen door drie raadsheren werd door (de strafkamer van) de Hoge Raad met de volgende motivering verworpen:

Dan het arrest van het hof Amsterdam van 20 oktober 1976.¹³ In deze zaak was het bestreden vonnis mede gewezen op naam van een rechter die na een gehouden pleitzitting, maar vóór het uitspreken van dit vonnis was gedefungeerd. Dit laatste was het gevolg van zijn beëdiging en installatie als raadsheer in het hof. Met een grief werd betoogd dat het vonnis nietig is omdat het mede was gewezen door iemand die geen lid van de rechtbank meer was. Het hof achtte deze grief gegrond:

Van recenter datum is Hoge Raad 10 februari 2006 (KPN/SOBI).¹⁴ In cassatie werd geklaagd dat de ondernemingskamer ten tijde van de uitspraak niet in overeenstemming met de wet was samengesteld, nu een deskundig lid voordien de leeftijd van zeventig jaar had bereikt. In de conclusie voor dit arrest heb ik op twee gronden voorgesteld deze klacht ongegrond te verklaren. Ten eerste was verzuimd aan het deskundig lid ontslag te verlenen en kon niet worden aangenomen dat hij van rechtswege was gedefungeerd. Ten tweede was uit navraag bij de ondernemingskamer gebleken dat het op 8 juli 2004 gewezen arrest was vastgesteld op een moment dat het deskundig lid nog niet de leeftijd van zeventig jaar had bereikt, namelijk op 29 januari 2004.¹⁵ De Hoge Raad kwam wegens toepassing van art. 81 RO niet aan een inhoudelijke beoordeling toe.

Deze rechtspraak bevestigt naar mijn mening vooral de juistheid van de hiervoor als tweede genoemde opvatting: van een gewezen vonnis is pas sprake wanneer alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst ervan¹⁶.

Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden.¹⁷ Van Dam-Lely schrijft in Tekst & Commentaar:

Ik wijs ook op de wijze waarop de Hoge Raad met defungerende raadsheren omgaat. Wanneer een lid van de zetel ten tijde van de uitspraak van een arrest is gedefungeerd, wordt onderaan het arrest, naast de uitspraakdatum, tevens de datum vermeld waarop het arrest is “vastgesteld”.¹⁹ Deze laatste datum is gelegen vóór het defungeren van de betreffende raadsheer. “Vaststellen” duidt hier mijns inziens op het vaststellen van de definitieve tekst van het arrest.

Dat deze benadering juist is, ligt mijns inziens ook voor de hand. Niet alleen het vellen van het oordeel en het benoemen van de (belangrijkste) gronden van dat oordeel behoort tot de kern van het rechterlijk werk, maar ook het op schrift stellen van het oordeel en de motivering daarvan. Het gaat daarbij niet alleen om de grote lijnen van de rechterlijk beslissing, maar ook om de – precieze – bewoordingen waarin deze op schrift is gesteld. De rechter – of, in een meervoudige samenstelling: iedere rechter – is voor het gehele definitieve vonnis verantwoordelijk. Hierbij is van belang dat rechters door het op schrift stellen worden gedwongen de deugdelijkheid van de oorspronkelijk gekozen oplossing te onderzoeken.²⁰ Dit is temeer van belang in complexere zaken, waarin soms (zeer) vele afzonderlijke beslispunten aan de orde zijn.

De opvatting dat een vonnis al kan zijn gewezen voordat alle rechters zich hebben verenigd met de uiteindelijke tekst van de uitspraak, zou bovendien leiden tot onwenselijke onduidelijkheden en afbakeningsproblemen. Bijvoorbeeld kan dan niet worden nagegaan of bij dit “wijzen” inderdaad alle beslispunten aan de orde zijn gekomen. Aldus zou niet verzekerd zijn dat het vonnis zoals dat wordt uitgesproken, is gewezen door het wettelijk voorgeschreven aantal rechters. Ik merk daarbij op dat het aanvankelijke raadkameroverleg na de mondelinge behandeling van de zaak zich in de Nederlandse praktijk niet zelden tot hoofdlijnen beperkt. Voorts kan men zich afvragen hoe ver deze benadering gaat. Als wordt aanvaard dat niet alle rechters zich met de uiteindelijke tekst van het vonnis hoeven te verenigen, is het dan bijvoorbeeld ook mogelijk dat twee van de drie rechters defungeren en slechts één van de drie rechters het op schrift stellen van het vonnis voor zijn rekening neemt?²¹

Voorts merk ik voor de volledigheid nog het volgende op. In mijn conclusie in de zaak KPN/SOBI heb ik (als subsidiair argument) opgemerkt dat het deskundig lid het op 8 juli 2004 gewezen arrest mede heeft kunnen wijzen omdat hij in elk geval ten tijde van het vaststellen daarvan in raadkamer op 29 januari 2004 nog niet was gedefungeerd (zie ook hiervoor 3.18). Gezien het tijdsverloop tussen beide data lijkt er echter toen geen sprake te zijn geweest van het vaststellen in de zin van het bepalen van de definitieve tekst. In zoverre kom ik terug van het in de zaak KPN/SOBI door mij (impliciet) ingenomen standpunt.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond van een afspraak met de curatoren voor zijn rekening heeft genomen. Volgens de klacht is geen plaats voor verhaal op [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op de voet van art. 2:354 BW nu de onderzoekskosten niet overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald.

Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt dat, bij toewijzing van een enquêteverzoek, de kosten van het onderzoek door de rechtspersoon worden betaald.²⁵ Na kennisneming van het onderzoeksverslag kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:354 BW op verzoek van de rechtspersoon beslissen dat deze de kosten van het deskundigenonderzoek kan verhalen op de verzoekers dan wel op functionarissen in dienst van de rechtspersoon (bestuurders, commissarissen of anderen). De bevoegdheid om kostenverhaal te verzoeken wordt in art. 2:354 BW aan de rechtspersoon toegekend. Is de rechtspersoon failliet, dan kan de curator het verzoek doen.²⁶ Het artikel verlangt voor verhaal op de verzoekers dat uit het verslag blijkt dat het enquête-verzoek niet op redelijke grond is gedaan, en voor verhaal op een functionaris dat uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid c.q. een onbevredigende gang van zaken.

In de praktijk komt het voor dat niet de rechtspersoon maar de verzoekers (een deel van) de kosten van het onderzoek betalen. Het gaat dan om situaties waarin verzoekers met een dergelijke betaling hebben ingestemd omdat de vennootschap de kosten niet (volledig) zelf kan opbrengen.²⁷ Blijkt vervolgens uit het verslag dat bijvoorbeeld de bestuurders verantwoordelijk zijn voor een onjuist beleid, dan rijst de vraag of verzoekers eveneens op de voet van art. 2:354 BW om verhaal van de onderzoekskosten kunnen verzoeken.

Volgens de tekst van art. 2:354 BW komt het verhaalsrecht alleen toe aan de rechtspersoon. Op grond hiervan heeft de ondernemingskamer bij herhaling beslist dat een verzoek tot verhaal van door de rechtspersoon betaalde onderzoekskosten dat is ingediend door een aandeelhouder of mededirecteur, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.²⁸ Of hetzelfde geldt voor verzoekers of andere belanghebbenden die zelf de onderzoekskosten hebben betaald, was tot de onderhavige beschikking niet beantwoord.

In de literatuur wordt mijns inziens terecht verdedigd dat in zo’n geval verhaal via art. 2:354 BW mogelijk zou moeten zijn.²⁹ Daarvoor pleiten in de eerste plaats proceseconomische overwegingen: zonder de mogelijkheid van art. 2:354 BW is de betalende “ander” voor het verhaal van de onderzoekskosten op een procedure bij de gewone rechter aangewezen.³⁰ De ander zou dan bovendien verstoken zijn van de specifieke grondslag die art. 2:354 BW (in vergelijking met art. 6:162 BW) voor dit verhaal biedt. In de parlementaire behandeling is over art. 2:354 BW opgemerkt dat het onbillijk zou zijn deze kosten te allen tijde ten laste van de rechtspersoon te brengen.³¹ Daaruit meen ik te kunnen afleiden dat de wetgever bij de totstandkoming van deze regeling geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een ander dan de rechtspersoon deze kosten vrijwillig voor zijn rekening neemt. De aan art. 2:354 BW ten grondslag liggende gedachte dat de onderzoekskosten moeten worden gedragen door de personen die deze nodeloos hebben veroorzaakt, verzet zich in ieder geval niet ertegen dat een ander die de onderzoekskosten heeft betaald, zich op dit verhaalsrecht kan beroepen. Uit dit alles volgt dat het onderdeel naar mijn mening faalt, omdat het op een onjuiste rechtsopvatting is gebaseerd.

Onderdeel 3 bestrijdt de veroordeling in de onderzoekskosten met de klacht dat uit het verslag van de onderzoekers ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet individueel en concreet blijkt dat (en in welk opzicht) elk van hen afzonderlijk verantwoordelijk is voor het geconstateerde onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken. Het onderdeel klaagt subsidiair dat bij gemis van een nadere motivering niet valt in te zien waaruit die verantwoordelijkheid individueel en concreet blijkt.

In het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 1999 (Bobel II) is geoordeeld dat voor een op art. 2:354 BW gebaseerd kostenverhaal op een bestuurder of commissaris vereist is dat uit het onderzoeksverslag ten aanzien van deze persoon individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid.³² Volgens Maeijer betekent dat niet dat de onderzoeker in zijn verslag met zoveel woorden moet aanduiden dat een individuele bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. Wel moet het verslag aanknopingspunten bieden voor het oordeel van de ondernemingskamer.³³

In de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer in rov. 3.5 geconstateerd dat de onderzoekers in hun verslag geen of nauwelijks expliciete oordelen geven over de juistheid of onjuistheid van (onderdelen van) het beleid of de gang van zaken. De ondernemingskamer heeft (op zichzelf in cassatie onbestreden) overwogen dat de bevindingen en conclusies van de onderzoekers - mede in het licht van de stellingen van partijen over en weer - voldoende aanknopingspunten bieden om te onderzoeken of uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid respectievelijk verantwoordelijkheid van een bestuurder of commissaris voor een onjuist beleid of onbevredigende gang van zaken. De ondernemingskamer heeft zich dus niet uitsluitend voor wat betreft het wanbeleidoordeel en het kostenverhaaloordeel gebaseerd op het onderzoekverslag, maar ook op stellingen van partijen. Dit is m.i. toegestaan, ook als het gaat om het vaststellen van individuele en concrete verantwoordelijkheid. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 4 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de veroordeling van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in het aandeel van de onderzoekskosten dat door Thuiszorg Groningen is gedragen. Het onderdeel voert aan dat Meavita Nederland, Meavitagroep en Thuiszorg Groningen elk een derde van € 950.000 aan onderzoekskosten hebben gedragen, terwijl de ondernemingskamer bij Thuiszorg Groningen geen wanbeleid heeft vastgesteld.

Dit onderdeel slaagt. Het is niet begrijpelijk waarom de ondernemingskamer, nu deze oordeelt dat uit het onderzoek volgt dat voor een deel van het Maevita-concern geen wanbeleid vastgesteld kan worden, geoordeeld heeft dat niettemin alle onderzoekskosten op een aantal functionarissen van dat concern moeten worden verhaald. Een zekere aftrek op het totaal van de onderzoekkosten vanwege het ontbreken van wanbeleid had voor de hand gelegen, zeker nu het bedrag van de onderzoekskosten zo hoog is uitgevallen. Er kunnen wellicht ook redenen, zoals de ernst van het wel vastgestelde wanbeleid, zijn om een dergelijke aftrek niet toe te passen. Die blijken echter niet uit de beschikking van de ondernemingskamer. De ondernemingskamer had mijns inziens op dit punt haar beschikking uitgebreider moeten motiveren.

Onderdeel 5 baseert een rechtsklacht op het betoog dat de ondernemingskamer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] zonder meer in alle onderzoekskosten heeft veroordeeld, in plaats van naar billijkheid te beslissen en daarbij alle omstandigheden (zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten) tegen elkaar af te wegen. Volgens het onderdeel klemt de noodzaak van een dergelijke afweging te meer nu:

Onderdeel 5 stelt naar mijn mening de kern van de problematiek van het verhaal van de onderzoekkosten op grond van art. 2:354 BW aan de orde: op grond van welke inhoudelijke maatstaf kan verhaal van onderzoekkosten plaatsvinden op een functionaris die voor het wanbeleid verantwoordelijk is?

Mijns inziens kan verantwoordelijkheid voor onjuist beleid niet zonder meer tot uiteenlopende vormen van aansprakelijkheid daarvoor leiden. Verantwoordelijkheid is een voorwaarde voor aansprakelijkheid d.w.z. voor het moeten opdraaien voor de gevolgen van een bepaald gedrag. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid moeten –zo meen ik- worden onderscheiden. Dit geldt ook bij de toepassing van art. 2:354 BW. Daarbij komt nog dat ik van mening ben dat de rechtszekerheid meebrengt dat de ondernemingskamer vaste maatstaven dient te hanteren om tot een invulling te geraken van haar discretionaire bevoegdheid om verhaal van onderzoekkosten ex art. 2:354 BW te bevelen. Een dergelijke benadering is uit het oogpunt van rechtsbescherming te meer wenselijk in gevallen waarin de onderzoekskosten hoge bedragen belopen. Ik meen dat de belangrijkste van de door de ondernemingskamer toe te passen maatstaven het vaststellen van individuele verwijtbaarheid van de aangesproken functionaris aan het door de ondernemingskamer vastgestelde onjuiste beleid is. De Hoge Raad lijkt in zijn beschikkingen inzake VHS³⁸ en Text Lite³⁹ ook een dergelijke benadering voor te staan. Hij vereist immers in die beschikkingen individuele en concrete verantwoordelijkheid en - zo zou ik willen toevoegen - verwijtbaarheid.⁴⁰ Ik vind deze benadering te meer voor de hand liggend, nu art. 2:354 BW een soort van lex specialis van art. 2:9 BW is. In dat artikel speelt, zoals bekend, ernstige verwijtbaarheid als aansprakelijkheid vestigende omstandigheid een belangrijke rol.

Ik meen dat het middelonderdeel dient te slagen, nu de ondernemingskamer niets heeft overwogen over individuele en concrete verwijtbaarheid van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] .