Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1238, 16/00081

Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting, voor zover relevant voor de bespreking van dit middel, als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting

De verdediging heeft bepleit dat in het voorbereidend onderzoek van de onderhavige zaak (een opeenstapeling van) (vorm)verzuimen heeft/hebben plaatsgevonden. Aangevoerd is - kort gezegd - dat:

(...)

b) in de onderhavige zaak niet had mogen worden overgegaan tot de inzet van een burgerpseudokoper, omdat niet is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De officier van justitie heeft niet voldaan aan de in artikel 126ij Sv bedoelde motiveringseis van de gevolgde werkwijze. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op;

(...)

Voorgaande punten maken volgens de verdediging dat de beginselen van de goede procesorde in ernstige mate zijn geschonden, waarbij doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een eerlijk proces.

Primair dient dit naar de mening van de verdediging te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Subsidiair moet dit volgens de verdediging leiden tot bewijsuitsluiting van al het bewijs dat is verkregen door de inzet van A 3390, wegens onrechtmatige verkrijging daarvan, hetgeen zou moeten resulteren in een integrale vrijspraak. Meer subsidiair is strafvermindering bepleit.

(...)

Met betrekking tot het onder b) gestelde overweegt het hof dat bij de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid dient te worden gekeken naar de aard van het misdrijf, de impact hiervan en de overige bijzondere omstandigheden. In de onderhavige zaak gaat het om twee gestolen schilderijen, waarover de verdachte [medeverdachte 1] volgens zijn mededelingen de beschikking zou kunnen krijgen. Het doel van het openbaar ministerie was om de schilderijen in ongeschonden staat terug te krijgen.

Gelet op het feit dat het gaat om twee uiterst waardevolle schilderijen die tot het cultureel erfgoed van Nederland behoren, staat naar het oordeel van het hof het middel van burgerpseudokoop in redelijke verhouding tot dat doel. Daarmee is voldaan aan de proportionaliteitseis.

Naar het oordeel van het hof is eveneens voldaan aan het vereiste van subsidiariteit. Niet is aannemelijk geworden dat met de inzet van minder zware, traditionele opsporingsmiddelen bovenstaand doel zou worden bereikt.

De ervaring leert dat men in zaken als de onderhavige een lange adem nodig heeft om tot een goed einde te komen. Onderhandelen over de terugkomst van de schilderijen is daarbij onvermijdelijk. Blijkens het tweede lid van artikel 126ij Sv mag tot de inzet van een burgerpseudokoper pas worden overgegaan indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i Sv (opsporingsambtenaar als pseudokoper) kan worden gegeven. Het vierde lid van artikel 126ij Sv eist dat dit door de officier van justitie wordt gemotiveerd. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat een dergelijke motivering ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie ontbrak, kan in ieder geval worden vastgesteld dat dit op een later moment is hersteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gewezen op de schriftelijke motivering die is opgenomen in de aanvraag tot inzet van een burgerpseudokoper in het onderzoek Egidio (zie losse dossierstukken), welke motivering tevens ten grondslag heeft gelegen aan de overeenkomst tot burgerpseudokoop in het onderzoek Kopie. De officier van justitie heeft die motivering ter terechtzitting ook nog aangevuld. Op basis van de inhoud hiervan acht het hof de keuze voor de inzet van een burgerpseudokoper voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Voorts acht het hof van belang dat A 3390 reeds contact had met de verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] in het kader van het onderzoek Egidio. Dit contact ging, zoals eerder overwogen, eveneens over gestolen schilderijen. Er was derhalve reeds enige vertrouwensband opgebouwd tussen A 3390 en de verdachten, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de verdachte [medeverdachte 1] A 3390 uit eigen beweging heeft benaderd met mededelingen over de twee Leerdamse schilderijen. Onder deze omstandigheden ligt het in de rede om het contact tussen A 3390 en de verdachten te laten voortduren in het onderzoek Kopie.

Het op dat moment inzetten van een andere pseudokoper zou - gelet op de aard van de zaak - onaanvaardbare afbreukrisico's opleveren.

Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het openbaar ministerie de betrouwbaarheid van A 3390 had moeten toetsen, overweegt het hof dat deze eis geen steun vindt in het recht. De Aanpassing Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (Staatscourant 2004, 227) bepaalt dat het College van procureurs-generaal na advies van de Centrale Toetsingscommissie beslist over de inzet van een burgerpseudokoper in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek, waarbij sprake is van de inzet van een burger met een strafrechtelijke achtergrond. Van een dergelijke situatie is echter in de onderhavige zaak geen sprake. In alle andere gevallen, en derhalve ook in de onderhavige zaak, is de voorafgaande toetsing van de inzet van een burgerpseudokoper door het College en/of de Centrale Toetsingscommissie niet vereist.

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat niet ter beoordeling van het hof staat de vraag of in het onderzoek Egidio de inzet van opsporingsmiddelen in alle opzichten juist is geweest. Verzuimen in dat onderzoek - zo die er al zijn geweest - kunnen gelet op het bepaalde in artikel 359a Sv geen consequenties hebben voor de onderhavige zaak.”

Verder bevat het arrest in de “bijlage inhoudende de bewijsmiddelen” (een onderdeel van) de met de burgerpseudokoper A 3390 gesloten overeenkomst:

“3. Een geschrift, zijnde een kopie van de overeenkomst tot pseudokoop/-dienstverlening met een burger (art. 126ij Wetboek van Strafvordering) d.d. 17 augustus 2011, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] , officier van justitie, en burgerpseudokoper A 3390. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (BOB-dossier):

A 3390 dient zich uit te geven als 'verzekeringsman', althans iemand van of namens een verzekeringsmaatschappij en zal in die hoedanigheid contact leggen met [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n). Vervolgens zal A 3390 voorwenden de hierna te noemen schilderijen, afkomstig van de diefstal bij het Hofje van Mevrouw van Aerden te Leerdam d.d. 27 mei 2011, te willen aankopen van genoemde [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n).

A 3390 zal de hierna omschreven goederen, te weten de navolgende schilderijen

1) schilderij 'De twee lachende jongens, van wie één met een bontmuts en een bierkruik' van Frans Hals

2) schilderij 'Bosgezicht met bloeiende vlier' van Jacob van Ruysdael

afnemen van genoemde [medeverdachte 1] en/of (andere) verdachte(n).”

Artikel 126ij Sv houdt in:

“1 In een geval als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, overeenkomen dat deze bijstand verleent aan de opsporing door:

a. goederen af te nemen van de verdachte,

b. gegevens die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk af te nemen van de verdachte, of

c. diensten te verlenen aan de verdachte.

2 Toepassing van het eerste lid vindt alleen plaats indien de officier van justitie van oordeel is dat geen bevel als bedoeld in artikel 126i, eerste lid, kan worden gegeven.

3 De persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, mag bij de uitvoering daarvan een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

4 Bij de toepassing van het eerste lid legt de officier van justitie schriftelijk vast:

a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte;

b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn vervuld;

c. de aard van de goederen, gegevens of diensten;

5 De overeenkomst tot pseudokoop of -dienstverlening is schriftelijk en vermeldt:

a. de rechten en plichten van de persoon die op grond van het eerste lid bijstand verleent aan de opsporing, alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, daaronder begrepen strafbaar handelen, en

b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.

6 Artikel 126w, zevende en achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Om wat meer licht te laten schijnen op de strekking – en het beschermde belang – van art. 126ij Sv werp ik een blik op de (wets)geschiedenis van die bepaling, die als gezegd burger-pseudokoop mogelijk maakt. Midden jaren ’90 werd naar aanleiding van de IRT-affaire door de Parlementaire Enquête Commissie (PEC), beter bekend als de Commissie van Traa, een rapport gepubliceerd aangaande de aard en omvang van bijzondere opsporingsbevoegdheden in Nederland.² Specifiek voor wat betreft de inzet van burgers in de opsporing werd door de Commissie van Traa enerzijds gewezen op risico’s die de veiligheid van de burger zelf betreffen en anderzijds op risico’s aangaande het sturen en controleren van (criminele) burgers en de mate van het vertrouwen dat in hen kan worden gesteld door de opsporingsautoriteiten. Reden om (toch) te kiezen voor een burgerinfiltrant, daaronder geschaard burgerpseudokopers, bestond volgens de Commissie uit de beperkte beschikbaarheid van politiële infiltranten en de onmogelijkheid om in sommige criminele organisaties door te dringen met een politiële infiltrant. ³ De risico’s die gepaard gaan met de inzet van burgers in de opsporing en daarnaast de (mogelijke) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die dergelijke opsporingsbevoegdheden kunnen vormen maakten dat de wetgever een specifieke wettelijke bepaling noodzakelijk achtte.⁴ Dit heeft gestalte gekregen in de Wet bijzondere opsporingsmethoden (Wet BOB).

De voorwaarden voor de inzet van een burgerpseudokoper zijn nagenoeg gelijk aan de inzet van een politiële pseudokoper in de zin van art. 126i Sv. Uit art. 126i Sv volgt dat er sprake dient te zijn van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv, het bevel in het belang van het onderzoek dient te worden gegeven en de verdachte niet mag worden gebracht tot andere feiten waarop zijn opzet reeds was gericht. Zowel voor de politiële als burgerpseudokoop geldt dat deze een eenmalig karakter heeft,⁵ hoewel de uitvoering daarvan verscheidene handelingen mag omvatten.⁶ Bovendien staat in beginsel niets aan de weg aan het herhaaldelijk inzetten van een pseudokoop.⁷ In tegenstelling tot een bevel tot (burger)infiltratie is schriftelijke toestemming van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) krachtens art. 140a Sv voorafgaand aan de overeenkomst tot burgerpseudokoop niet verplicht.

De burgerpseudokoop verschilt van de politiële pseudokoop in die zin dat uit art. 126ij lid 1 Sv volgt dat met een burger een overeenkomst kan worden gesloten voor, voor zover hier relevant, de afname van goederen. Deze overeenkomst wordt slechts dan gesloten indien de officier van justitie oordeelt dat de pseudokoop niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht (art. 126ij lid 2 Sv).⁸ Deze specifieke subsidiariteitseis geldt tevens voor de burgerinfiltratie (art. 126w Sv) en de burgerpseudokoop en -dienstverlening ingeval van betrokkenheid van personen bij een criminele organisatie (art. 126z Sv). De risico’s die samenhangen met de inzet van burgers in opsporingsonderzoeken, daaronder mede vervat het feit dat een burger geen (ambtsedig) processen-verbaal van zijn bevindingen kan opmaken, is blijkens de ontstaansgeschiedenis door de wetgever expliciet onderkend. Inzet van een burger zou dan ook eerder uitzondering dan regel moeten zijn, aldus de Memorie van Toelichting bij de Wet BOB:

“Er zijn situaties denkbaar waarin infiltratie noodzakelijk is, maar niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. Denkbaar is dat een infiltrant nodig is met een zeer specifieke deskundigheid om zich in een bepaalde omgeving geloofwaardig te kunnen handhaven, terwijl de politie niet beschikt over een functionaris met deze deskundigheid.

(...)

Het is evident dat aan de inschakeling van een burgerinfiltrant grote risico’s zijn verbonden die slechts ten dele door een wettelijke normering kunnen worden beperkt. Burgerinfiltranten zullen doorgaans niet zoals opsporingsambtenaren kunnen worden getrained en opgeleid.

(...)

De afspraken die met burgerinfiltranten worden gemaakt, bijvoorbeeld over de duur van de infiltratie, de strafbare handelingen die al dan niet mogen worden verricht het afdragen van door misdrijf verkregen winsten etc., laten zich moeilijker dan bij opsporingsambtenaren controleren en afdwingen. Een extra complicatie vormt het feit dat burgerinfiltranten geen proces-verbaal van bevindingen kunnen opstellen, zodat volstaan zal moeten worden met hun getuigenis, eventueel neergelegd in een verslag van bevindingen, alsmede het proces-verbaal van degene die de infiltrant begeleid. Ik acht burgerinfiltratie dan ook alleen aanvaardbaar als infiltratie door een opsporingsambtenaar redelijkerwijs niet mogelijk is. Deze stelling geeft al aan dat ik ervan uit ga dat burgerinfiltratie een uitzondering zal zijn.

(...)

Burgerpseudo-koop en -dienstverlening

In de voorgestelde artikelen 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecreëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseudokoop of -dienstverlening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudokoop of -dienstverlening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. De voorwaarden zijn verder gelijkluidend aan de politiële pseudokoop of -dienstverlening.⁹

Tijdens de parlementaire bespreking van de Wet BOB heeft de minister wederom benadrukt dat de risico’s van de inzet van burgers in de opsporing moeten worden beperkt, zodat ‘de opsporing niet weer uit de hand zou lopen’:

“De leden van de fractie van de VVD verzoeken de regering op het standpunt van de NOvA inzake bijstand aan de opsporing door burgers in te gaan. De NOvA stelt dat er aan de inzet van burgers bij de opsporing belangwekkende risico’s kleven die door het wetsvoorstel niet worden weggenomen. De regeling is er naar haar oordeel slechts op gericht door middel van wettelijke kaders de risico’s te verminderen. Met deze observatie kan ten dele worden ingestemd. Inderdaad blijven aan de inzet van burgers bij de opsporing risico’s kleven. Dat geldt zeker in het geval van de criminele burgerinfiltrant. De wettelijke kaders verminderen deze risico’s echter, vooral ook doordat zij tot een zeer restrictieve inzet van

deze opsporingsmethodes verplichten. Inzet van een criminele burgerinfiltrant is in principe verboden. Bovendien dient aan de toepassing van de hier besproken bijzondere opsporingsbevoegdheden een bevel van de officier van justitie vooraf te gaan en zijn voor de inhoud van het bevel nauwkeurige voorwaarden opgenomen. De verwachting dat de opsporing niet weer uit de hand zal lopen is mede om die reden naar mijn mening gerechtvaardigd. Het uitsluiten van bijstand aan de opsporing door burgers is bovendien naar mijn mening geen wenkend alternatief. Het zou de opsporing van ernstige strafbare feiten in veel gevallen ernstig bemoeilijken.

(...)

De leden van de fractie van de SGP vragen of de regering, gezien het hiervoor aangehaalde standpunt van de NOvA, van mening blijft dat door het scheppen van wettelijke kaders de risico’s tot aanvaardbare proporties kunnen worden teruggebracht. Naar mijn mening is dat, zoals hiervoor al aan de orde kwam, het geval.”

Even verderop gaat de minister in op de vragen van de SP. In het Verslag¹⁰ hadden de leden van deze fractie het volgende opgemerkt:

“De leden van de SP-fractie blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten. Er kleven naar hun mening grote bezwaren aan deze inzet. Aan de ene kant kunnen de betreffende burgers niet goed beschermd worden, met alle risico’s van dien. Aan de andere kant is er het gevaar dat deze burgers niet goed gecontroleerd kunnen worden en dat daardoor de opsporing toch weer uit de hand zal gaan lopen. Naar de mening van deze leden geldt dit evenzeer voor niet-criminele als voor criminele burgers. Zij vinden daarom dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed mogelijk moet worden gemaakt, zodat inzet van burgers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Graag vernemen zij een reactie van de regering op dit punt.”De minister antwoordde:“De leden van de fractie van de SP blijven grote moeite houden met de inzet van burgers bij de opsporing van strafbare feiten. Zij vinden daarom dat de inzet van politiefunctionarissen zo breed mogelijk moet worden gemaakt, zodat inzet van burgers op den duur niet meer nodig hoeft te zijn. Zij vragen om een reactie van de regering op dat punt. Bij die reactie zou ik willen vooropstellen dat burgers niet worden ingezet in verband met capaciteitstekorten bij de politie. Burgers worden ingezet omdat zij, door hun specifieke kwaliteiten (zoals hun contacten of deskundigheden) opsporingswerk kunnen verrichten dat politiefunctionarissen niet, slechter of met veel meer risico’s kunnen verrichten. Hoezeer de gedachte om de inzet van burgers op termijn uit te sluiten mij vanwege de daaraan inherente risico’s ook aanspreekt, ik geloof niet dat deze gedachte uitvoerbaar is, tenzij wij er in willen berusten dat bepaalde ernstige misdrijven onopgelost blijven. Ik wil daar niet in berusten.”¹¹

Nu overgaand tot het middel. Dat grijpt aan bij de overwegingen van het Hof naar aanleiding van het verweer over de inzet van de burger-peudokoper en de steller van het middel acht deze onbegrijpelijk. Ik ben een andere mening toegedaan. In de vaststellingen en beoordeling van het hof ligt besloten dat er in onderhavige zaak sprake is van een bijzondere context, te weten de kunstwereld, die de inzet van een burger met bijzondere expertise kan rechtvaardigen. Daarbij kan, anders dan de steler van het middel betoogt, mijns inziens ook worden bezien hetgeen het hof blijkens zijn overwegingen mede in zijn beoordeling heeft betrokken, namelijk dat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg op 7 november 2012 – samengevat – heeft betoogd dat door de inzet van een burgerpseudokoper de kansen om de schilderijen ongeschonden terug konden worden verkregen het grootst waren, temeer daar de capaciteit bij de politiële teams die normaliter voor dergelijke pseudokopen worden ingezet beperkt is, maar belangrijker nog dat deze team veeleer gespecialiseerd zijn in drugs-en wapendelicten. Daarenboven heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat de burgerpseudokoper vanwege het onderzoek Egidio reeds een vertrouwensband met de verdachten had opgebouwd en dat de inzet van een andere politiële pseudokoper tot onaanvaardbare afbreukrisico’s zouden leiden. Op grond van deze feiten en omstandigheden besloten heeft het hof kunnen oordelen dat art. 126ij lid 2 niet is geschonden en er derhalve geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv wordt geconstateerd. Dat oordeel getuigt – op zichzelf bezien - niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.

Ten overvloede merk ik daarbij op dat gezien hetgeen hierboven, onder 5.7 door mij is aangevoerd meen ik dat voor de verdachte gezien de strekking van art. 126ij lid 2 Sv in het onderhavige geval geen voldoende rechtens te beschermen belang in het geding is.¹⁵