Parket bij de Hoge Raad, 07-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:290, 16/02610
Parket bij de Hoge Raad, 07-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:290, 16/02610
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 7 april 2017
- Datum publicatie
- 14 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:290
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:1354, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/02610
Inhoudsindicatie
Mededingingsrecht. Maatregelen van vereniging dierenartsen (KNMvD) en door haar opgerichte stichting. Besluit als bedoeld in art. 6 Mw en art. 101 VWEU; HvJEU 27 januari 1987, 45/85, ECLI:EU:C:1987:34 (Verband der Sachversicherer). Wanneer heeft het besluit een mededingingsbeperkende strekking? Verwijzing naar o.m. HvJEU 14 maart 2013, C-32/11, ECLI:EU:C:2013:160, NJ 2013/363 (Allianz) en HvJEU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija). Afzonderlijk onderzoek naar merkbaarheid van de mededingingsbeperking niet meer nodig als vaststaat dat besluit een mededingingsbeperkende strekking heeft? HvJEU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, NJ 2013/253 (Expedia) en HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires). Geen besluiten die ertoe strekken de volksgezondheid te waarborgen.
Conclusie
Rolnr. 16/02610
mr. R.H. de Bock
Zitting: 7 april 2017
Conclusie inzake:
1. de stichting Stichting “Geborgde Dierenarts”,
(hierna: SGD),
en
2. de vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde
(hierna: KNMvD), hierna gezamenlijk: SGD c.s., advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,
tegen
Agib B.V., (hierna: Agib), gevestigd te Kerkdriel, niet verschenen.
1 De feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de feitenvaststelling in rov. 2.1-2.12 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. Die feiten zijn overgenomen door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 8 maart 20161, met inachtneming van de in het kader van grief 6 door Agib geformuleerde aanmerkingen op de feitenvaststelling in rov. 2.1 en 2.3.2
Agib is verkoper van diergeneesmiddelen aan veehouders. Diergeneesmiddelen mogen worden verhandeld en afgeleverd door handelaren die beschikken over een daartoe strekkende vergunning van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG-MEB). Agib beschikt over een dergelijke vergunning.
KNMvD is een vereniging die de belangen van de aangesloten dierenartsen behartigt.
Diergeneesmiddelen kunnen worden ingedeeld in vier categorieën:
1. Vrij verhandelbare diergeneesmiddelen: de vergunninghouder mag
verhandelen en afleveren zonder nadere voorwaarden;
2. UDA-middelen: uitsluitend de dierenarts mag deze middelen afgeven, de veehouder mag de middelen toedienen;
3. UDD-middelen: uitsluitend de dierenarts mag deze middelen toedienen, de veehouder mag de middelen niet in voorraad hebben) en
4. URA-middelen: (‘Uitsluitend op Recept Afleveren’) deze middelen mogen uitsluitend door een dierenarts voor dieren die bij hem of haar onder medische behandeling staan, of op recept van een dierenarts bij een apotheek en een vergunninghouder worden verstrekt.
Het geschil heeft betrekking op de levering van URA-middelen (waaronder met name ontwormmiddelen) aan rundveehouders. Deze categorie diergeneesmiddelen is per 1 juli 2008 ingevoerd ter uitvoering van de Europese richtlijn 2004/28/EG.3 Hiertoe zijn in Nederland de Regeling diergeneesmiddelen4 en het Besluit diergeneesmiddelen5 aangepast. Voorheen waren deze diergeneesmiddelen vrij verhandelbaar en konden veehouders deze diergeneesmiddelen zonder recept kopen bij vergunninghouders, zoals Agib.
Sinds 1 juli 2008 geldt op grond van de artikelen 2.13 en 2.15 van de Regeling diergeneesmiddelen dat de levering van URA-middelen door vergunningshouders alleen nog op recept van een dierenarts mag plaatsvinden. De levering van URA-middelen mag ook plaatsvinden door dierenartsen. Als een rundveehouder URA-middelen van een dierenarts afneemt, hoeft daarvoor op grond van art. 5.14 lid 2 van de Regeling diergeneesmiddelen, onder de daarin vermelde voorwaarden, geen recept te worden uitgeschreven. De dierenarts is dus niet verplicht om een recept uit te schrijven als hij de diergeneesmiddelen zelf (uit eigen voorraad) aflevert.
Organisatieadviesbureau [A] heeft in een rapport van 24 februari 2011 een evaluatie uitgevoerd van de URA-middelenmarkt. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat belangrijke verschuivingen in de markt zijn opgetreden, in die zin dat veehouders hun URA-middelen beduidend meer dan voorheen afnemen van de dierenarts in plaats van de vergunninghouders.6
In verband met de onder 1.5 genoemde regeling heeft Agib op 1 november 20087 een dierenarts in dienst genomen die recepten voor URA-middelen kan uitschrijven, zodat zij URA-middelen, in het bijzonder ontwormmiddelen, kan blijven leveren aan rundveehouders.
Per 1 juli 2012 heeft de wetgever een verplichting voor veehouders ingevoerd om een bilateraal contract af te sluiten met een dierenarts. Deze verplichting is neergelegd in de Verordening registratie en verantwoording antibioticagebruik rundersector.8 Zij heeft tot doel inzicht te verkrijgen in het gebruik van antibiotica en het gebruik daarvan terug te dringen, om antibioticaresistentie tegen te gaan en aldus de volksgezondheid te waarborgen. In dat kader is de veehouder verplicht een zogenoemd één-op-één contract te sluiten met een dierenarts. De één-op-één dierenarts is verantwoordelijk voor het gebruik van antibiotica door de veehouder. Hij schrijft indien nodig een recept uit, levert de antibiotica en zorgt voor de registratie van het gebruik in de landelijke database ‘Medirund’.9 Verder dient deze dierenarts samen met de veehouder een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan op te stellen.
Op 24 augustus 2011 heeft de KNMvD de SGD (Stichting Geborgde Dierenarts) opgericht. De SGD beheert de registers ‘Geborgde Dierenarts’ en is verantwoordelijk voor het beheer van de reglementen en regelingen voor de veterinaire dienstverlening door de dierenarts, waaronder het Reglement Geborgde Rundveedierenarts. De SGD kent per diersoort een College voor Belanghebbenden (CvB). Het CvB stelt reglementen en regelingen op, legt deze ter goedkeuring voor aan het bestuur van de SGD en zorgt voor het onderhoud daarvan. In het CvB zitten afgevaardigden namens belanghebbende organisaties van de desbetreffende sector. In de rundveesector zitten onder meer afgevaardigden van de Groep Gezondheidszorg Landbouwhuisdieren van de KNMvD, Friesland Campina, LTO en de Centrale Organisatie voor de Vleessector.
Eén van de bijlagen (bijlage III) bij het Reglement Geborgde Rundveedierenarts10 is het Beoordelingsprotocol Geborgde Rundveedierenarts.11 Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“GDR.01a De dierenarts sluit, in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts, met de melk-/rundveehouder waar hij/zij in het kader van Verordening (EG) nr 853/2004 normaliter de diensten verleent een bilaterale overeenkomst. De dierenarts is in het kader van het reglement Geborgde Rundveedierenarts eindverantwoordelijk voor de voorgeschreven diergeneesmiddelen en verleent inzage in de overeenkomst(en).
(...)
GDR.01b De bilaterale overeenkomst zoals bedoeld in GDR.01a omvat alle veterinaire diensten geleverd op het melk-/rundveebedrijf. Veterinaire diensten omvatten o.a. het stellen van een diagnose, het behandelen van rundvee op het bedrijf, het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA middelen, opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en een bedrijfsbehandelplan (...)”.
SGD heeft voorts een modelovereenkomst voor zo’n bilaterale overeenkomst opgesteld, waarin onder meer het volgende is opgenomen:12
“ De veehouder
Artikel 3
(...)
f. maakt alleen gebruik van de in de aanhef vermelde (vervangende) geborgde rundveedierenarts.
De dierenarts
Artikel 4
De dierenarts:
a. staat geregistreerd in een door de Stichting ‘Geborgde Dierenarts’ beheerd of aangewezen register “geborgde rundveedierenarts” (...)
c. werkt volgens het reglement geborgde rundveedierenarts en het beoordelings- en beslissingsprotocol geborgde rundveedierenarts en verdere vereisten die aan de dierenarts worden gesteld waaronder voor veehouders het protocollaire bedrijfsbezoek en van toepassing zijnde wettelijke bepalingen zoals deze nu luiden en in de toekomst zullen luiden”.
FrieslandCampina heeft in 2012 in haar praktijkreglement een regel opgenomen dat URA-middelen alleen kunnen worden voorgeschreven door een geborgde één-op-één dierenarts of op basis van een recept van een geborgde één-op-één dierenarts. In bijlage B (“Doelen en voorwaarden Foqus planet”) bij dit reglement is onder meer het volgende opgenomen:13
“2.4.1. Iedere dierenarts van wie de veehouder met betrekking tot rundvee diensten betrekt, is geborgd conform de regeling Geborgde Rundveedierenarts van de Stichting Geborgde Dierenarts of een aantoonbaar gelijkwaardige regeling.
Diensten zijn o.a.: (...) - het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA-middelen; - het opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en bedrijfsbehandelplan;
(...) Daar waar binnen Foqus planet gesproken wordt over een dierenarts, wordt bedoeld de Geborgde Rundveedierenarts waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan (zie 2.4.2).
Er is een 1 op 1 relatie met een Geborgde Rundveedierenarts voor diensten zoals bedoeld onder 2.4.1. (...).
De UDA en URA-middelen worden uitsluitend na diagnose door en op recept van de Geborgde Rundveedierenarts voorgeschreven waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan.
URA-middelen worden uitsluitend bij een Geborgde Rundveedierenarts of een erkende diergeneesmiddelenhandelaar aangekocht”.
In de versie van december 2014 van het Praktijkreglement van FrieslandCampina is onder meer het volgende opgenomen:14
“2.4.1. Iedere dierenarts van wie de veehouder met betrekking tot rundvee diensten betrekt, is geborgd conform de regeling Geborgde Rundveedierenarts van de Stichting Geborgde Dierenarts of een aantoonbaar gelijkwaardige regeling. Diensten zijn o.a.: (...)
- het voorschrijven en/of leveren van URA- en/of UDA-middelen;
- het opstellen van een bedrijfsgezondheidsplan en bedrijfsbehandelplan;
(...) Daar waar binnen Foqus planet gesproken wordt over een dierenarts, wordt bedoeld de Geborgde Rundveedierenarts waarmee een 1 op 1 relatie is aangegaan (zie 2.4.2).
Er is een 1 op 1 relatie met een Geborgde Rundveedierenarts voor diensten zoals bedoeld onder paragraaf 2.4.1.
URA-middelen worden uitsluitend bij een Geborgde Rundveedierenarts of een erkende diergeneesmiddelenhandelaar aangekocht”.
Op 21 april 2011 heeft het bestuur van de KNMvD een zogenoemd ‘5 Punten Plan voor verbetering van de positie van de dierenarts’ gepresenteerd aan de leden, waarin onder meer het volgende is vermeld:15
“2. Ondersteunende kaders De KNMvD wil voor de toekomst een één-op-één relatie tussen dierenarts en veehouder wettelijk vastleggen, zodat ‘shoppen’ door veehouders niet meer mogelijk is. (...)
4. Concurrentie op prijs beperken De KNMvD wil door middel van een beperkte bandbreedte de prijzen van de medicijnen begrenzen. Hiermee wordt de concurrentie op verkoop van diergeneesmiddelen uit de markt gehaald.”