Parket bij de Hoge Raad, 21-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:357, 16/06332

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (aangeduid als klachten 1 en 2) gericht tegen rov. 3.5, waarvan het eerste uiteenvalt in twee subonderdelen (als zodanig benoemd), maar ook bij “klacht 2” is materieel sprake van twee subonderdelen. Het zijn louter motiveringsklachten.

Onderdeel (of klacht) 1, (sub)onderdeel 1 voert aan dat onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in rov. 3.5 dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er (materieel) geen schuld is aan de Belastingdienst, respectievelijk de Belastingdienst haar claim aanzienlijk zal verlagen en genoegen zal nemen met een schikkingsvoorstel van [verzoeker] ten belope van € 800.000,-. In hoger beroep is namelijk gehandhaafd hetgeen in de spreekaantekeningen 14-17⁴ in eerste aanleg is aangevoerd over het verschil van inzicht tussen de Belastingdienst en [verzoeker] over deze schuld en dit een en ander had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken.

Althans is volgens onderdeel (of klacht) 1, (sub) onderdeel 2 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat [verzoeker] hiervoor onvoldoende (gespecificeerde) informatie heeft verschaft, omdat [verzoeker] in zijn toelatingsrekest rept over “vonnissen / aanslagen / titels tot incasso van de belastingdienst en [C]” en het faillissementsrekest van de Belastingdienst als bijlage bij zijn toelatingsrekest is gevoegd, zodat het hof over relevante informatie van de opvattingen van de Belastingdienst beschikte.

Onderdeel (of klacht) 2 richt zich tegen het oordeel uit rov. 3.5 dat over het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden door [verzoeker] onvoldoende (gespecificeerde) informatie is verschaft, zodat hij, kort gezegd, niet aannemelijk heeft gemaakt dat is voldaan aan het toelatingsvereiste uit art. 288 lid 1 sub b Fw. Dat is volgens dit onderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor zover het hof heeft gedoeld op het ontbreken van gegevens over het ontstaansmoment van de schulden, is miskend dat [verzoeker] niet heeft betwist dat de door hem opgevoerde schulden binnen vijf jaar voor indiening van het toelatingsrekest zijn ontstaan. Als het hof het oog had op gebrek aan informatie over de ontstaansgeschiedenis van de schulden, is onvoldoende acht geslagen op de door [verzoeker] in twee overgelegde procesdossiers (inzake [verzoeker]/Artesia en [verzoeker] /[C].) bijgebrachte informatie. Na ontvangst van het zittings proces-verbaal in hoger beroep is zijdens [verzoeker] in aanvulling hierop aangevoerd dat het hof kennelijk de procesdossiers onder ogen heeft gehad, zodat onderdeel 2 gegrond is: indien het hof besluit producties te bestuderen, dient dat integraal en zorgvuldig te gebeuren, hetgeen het hof onvoldoende heeft gedaan, aldus mr. Van Weerden bij brief van 31 januari 2017.

Onderdeel (klacht) 1, (sub)onderdeel 1 lijkt mij tevergeefs. Dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schuld aan de Belastingdienst niet bestaat, is bepaald niet onbegrijpelijk. Het (in appel gehandhaafde) gestelde uit de spreekaantekeningen van de zitting in eerste aanleg (vgl. hierna in 2.8) kan daar niet aan afdoen.

Een eerste lezing van de aangevallen passage uit rov. 3.5 kan zijn dat bij deze klacht geen belang bestaat, omdat het als een overweging ten overvloede moet worden gezien, gelet op de woorden “Wat daarvan ook zij”.

Voor het geval dat anders moet worden opgevat, eerst de klacht dat onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is dat onvoldoende aannemelijk is dat de fiscus genoegen zal nemen met een schikking ter hoogte van € 800.000,-: dat is al niet onbegrijpelijk, nu ter zitting in appel is vastgesteld dat dit schikkingsvoorstel van [verzoeker] door de Belastingdienst is verworpen, zoals het hof overweegt in rov. 3.5. Dat behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn⁵.

Maar bovendien blijkt uit prod. 2 bij het appelrekest⁶ dat [verzoeker] zelf in zijn geformuleerde schikkingsvoorstel van 23 augustus 2016 aan de fiscus uitgaat van het bestaan van een IB-gerelateerde belastingschuld van € 1,1 miljoen (ter zitting is dat blijkens p. 2 van het p-v volgens [verzoeker] € 1 à 1,5 miljoen) en daarnaast ook niet bestrijdt dat hij gehouden is BTW-afdrachten te doen (die [verzoeker] zelf blijkens bedoeld p-v, p. 2 begroot op € 1,9 miljoen) waar hij in het schikkingsvoorstel voorwaarden aan verbindt. Alleen al op grond daarvan is dit aangevallen oordeel van het hof bepaald begrijpelijk, terwijl voor verdere toetsing op juistheid in cassatie geen plaats is. Dat bezwaar respectievelijk beroep loopt tegen de opgelegde aanslagen, kan aan de begrijpelijkheid van het hier aangevallen oordeel niet afdoen. Het hof was voor die begrijpelijkheid niet gehouden in te gaan op de portee van de schikkingsonderhandelingen tussen de fiscus en [verzoeker] en heeft daarzonder art. 24 Rv niet geschonden, zoals de klacht ten onrechte aandraagt.

Onderdeel (klacht) 1, (sub)onderdeel 2 kan ook niet tot cassatie leiden. Het klaagt dat indien en voor zover het hof ondanks de woorden “wat daarvan ook zij” in rov. 3.5 een dragende reden heeft gegeven voor zijn oordeel dat [verzoeker] onvoldoende (gespecificeerde) informatie heeft verschaft, dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat [verzoeker] in zijn toelatingsrekest de fiscus als schuldeiser noemt en uit het bij dat toelatingsrekest gevoegde faillissementsrekest van de fiscus blijkt wat de positie van de fiscus was en het hof zo over relevante informatie kon beschikken.

Dit gaat uit van een verkeerde lezing van de aangevallen passage uit rov. 3.5, waarin het hof aangeeft dat wat er verder zij van de schikkingskwestie met de fiscus, zijn oordeel is dat [verzoeker] over het ontstaan en onbetaald laten van zijn (gelet op de context is hier kennelijk bedoeld: belasting)schulden onvoldoende gedetailleerde informatie heeft verschaft om de goede trouw toets te kunnen uitvoeren. De in de klacht bedoelde verwijzing naar het enkele noemen van “vonnissen / aanslagen / titels tot incasso van de belastingdienst” in het toelatingsverzoek van [verzoeker] (zonder deze schuld op te nemen in het crediteurenoverzicht) en het daarin als bijlage opgenomen faillissementsrekest van de fiscus (waarin niet staat hoe de betreffende schulden zijn ontstaan en wat de reden is van het onbetaald laten van deze bedragen door [verzoeker] ) maken dit oordeel niet onbegrijpelijk. Ik werk dat hierna nog nader uit. In wezen gaat deze klacht over in die van onderdeel 2 over de dragende overweging van het hof in rov. 3.5 over de goede trouw toets en daarvoor moeten we eerst bezien wat die toets uit art. 288 lid 1 sub b Fw inhoudt en hoe daar door [verzoeker] invulling aan is gegeven.

De goede trouw toets

Bezien wij wat over ontstaan en onbetaald laten van de fiscale schulden in de procedure is aangedragen door [verzoeker] en wat daar tegen is ingebracht.

In zowel zijn toelatingsverzoek schuldsanering als de verklaring ex art. 285 lid 1 sub f Fw betwist [verzoeker] de materiële juistheid van de vorderingen van de Belastingdienst, waartegen volgens hem bezwaar dan wel beroep loopt. Hij geeft ook aan dat hij is betrokken in een strafzaak en in eerste aanleg veroordeeld is wegens belastingfraude en valsheid in geschrifte tot een celstraf van 20 maanden, maar dat appel is ingesteld en hij meent dat ondanks deze veroordeling sprake is van te goeder trouw ontstane schulden (zonder dat nader uit te werken).

De fiscale vordering komt ondanks deze stellingen en het bijgevoegde faillissementsrekest van de fiscus als gezegd niet voor in [verzoekers] “Samenvatting Crediteurenlijst”.

In de (op 1 juli 2016 nagezonden) eigen verklaring van [verzoeker] omtrent het ontstaan en de oorzaak van de schulden (28 juni 2016, [verzoeker] ) valt over de schulden aan de Belastingdienst slechts dit te lezen: “Daarnaast is ondergetekende in slepende discussies en rechtszaken met de belastingdienst verwikkelt waardoor er beslag rust op het vastgoed. De belastingdienst claimt o.a. – hoe vreemd het ook klinkt gezien de voorgaande feiten- grote vermogenswaarde in het vastgoed.”

De fiscus heeft zich bij gedocumenteerde brief van 7 juli 2016 verzet tegen het toelatingsverzoek van [verzoeker] . Daarin wijst de Belastingdienst er onder meer op (i) dat [verzoeker] zijn fiscale verplichtingen niet is nagekomen uit de vaststellingsovereenkomst uit 2009 tussen [verzoeker] , de Inspecteur en de Ontvanger, (ii) dat hij bij herhaling onjuiste/onvolledige aangiften IB heeft gedaan, wat heeft geleid tot aanslagen die tot op dat moment onbetaald zijn gebleven, (iii) dat [verzoeker] betrokken is bij diverse strafrechtelijke vervolgingen waarbij (belasting)fraude een rol speelt en (iv) dat [verzoeker] paulianeus/onrechtmatig heeft gehandeld als middellijk bestuurder van de (inmiddels failliete) vennootschap [D] B.V.

In het kader van de mondelinge behandeling van het toelatingsverzoek in eerste aanleg zijn door [verzoeker] zonder nadere toelichting twee integrale procesdossiers – [verzoeker] /Artesia en [verzoeker] /[C]. – ingebracht.

In de spreekaantekeningen in eerste aanleg 14-18 is het volgende zijdens [verzoeker] aangedragen over de fiscale schulden:

“Belastingdienst

14. Ook de belastingdienst, meer het bijzonder de ontvanger heeft u in een brief geïnformeerd over een aantal omstandigheden. Laat ik voorop stellen dat juist is dat [verzoeker] en de belastingdienst een verschil van inzicht hebben over de hoogte van de door [verzoeker] genoten inkomsten en de omvang van de verschuldigdheid van belastingen. [verzoeker] wordt in dat geschil bijgestaan door zijn fiscaal advocaat mr. A.A. Kan verbonden aan het kantoor Kan Piek te Amsterdam. Ook hier geldt dat [verzoeker] er alles aan doet om met zijn schuldeisers – in dit geval de belastingdienst – tot overeenstemming te komen om zodoende een voor alle partijen hebbelijk resultaat te bereiken. Partijen voeren al geruime tijd schikkingsonderhandelingen. [verzoeker] heeft in het kader van die onderhandelingen alle door de Belastingdienst gevraagde bescheiden verstrekt waaronder massa’s bankafschriften van vennootschappen waarvan de belastingdienst meende dat [verzoeker] daar enorme winsten in had genoten. Partijen lijken op dit moment het voorliggende vraagstuk naar de reële omvang van de belastingschuld van [verzoeker] en diens betalingsmogelijkheden praktisch en constructief te willen benaderen. [verzoeker] heeft begin deze week bij monde van zijn advocaat een ultiem voorstel gedaan om alle openstaande schulden te begroten en te regelen. Het spreekt voor zich dat [verzoeker] zich ook daarin tot het uiterste inzet, waarbij hij tegelijkertijd rekening heeft te houden met de gerechtvaardigde belangen van andere crediteuren.

15. Het spreekt boekdelen dat de Belastingdienst in haar brief uw rechtbank op geen enkele wijze informeert over de voorstellen van [verzoeker] en het feit dat partijen in vergaand constructief overleg zijn. Dat gegeven laat zich alleen maar verklaren door het feit dat de Belastingdienst de ingediende faillissementsaanvraag als drukmiddel gebruikt om een haar welgevallig onderhandelingsresultaat af te dwingen. Mr. Kan heeft mij gisteren nog bevestigd dat er aan de zijde van [verzoeker] een uitgebreid gemotiveerd voorstel op 23 augustus jl. is gedaan, Dat voorstel wacht nog op antwoord van de belastingdienst. In dat kader meen ik ook dat het in de rede zou liggen wanneer uw rechtbank alvorens een beslissing te nemen het antwoord van de belastingdienst afwacht en daartoe de behandeling van dit verzoek schorst / haar uitspraak aanhoudt. Zulks temeer nu ik van mr. Kan heb begrepen dat ook de inspecteur van de Belastingdienst nog recent heeft aangegeven een compromis te willen aftasten. Komt [verzoeker] tot een regeling met de belastingdienst dan kan een staat van insolventie worden voorkomen ( [verzoeker] zou dan zijn WSNP aanvraag kunnen intrekken), nogmaals [verzoeker] is met al zijn crediteuren in constructief overleg en ziet ook mogelijkheden om zijn situatie ten goede te keren.

16. Daarbij komt dat tegen alle door de belastingdienst genoemde aanslagen administratieve procedures door [verzoeker] ’s fiscale advocaat zijn ingesteld. Geen van de aanslagen staat vast.

17. [verzoeker] voelt zich heel klein ten opzichte van uw rechtbank vanwege het door de Belastingdienst gememoreerde feit dat hij strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld. In de door de media breed uitgemeten Rochdale zaak ging het er in de kern om dat een object is verkocht vrij van BTW, waar volgens de Belastingdienst wel BTW afgedragen had moeten worden. De strafrechter ging daarbij ook uit van een verplichting tot de afdracht van BTW. Ten onrechte in de visie van [verzoeker] die daarin niet alleen staat en daarin door de opinies van BTW specialisten wordt gesterkt. Op het moment van de litigieuze transactie heeft [verzoeker] zich zorgvuldig laten voorlichten door zijn interne accountant en de notaris. Niemand heeft hem op een BTW risico/aspect gewezen. Van de zaak is Hoger Beroep ingesteld en [verzoeker] ziet de behandeling daarvan met vertrouwen tegemoet. Naar het oordeel van [verzoeker] kan niet gezegd worden dat hij niet te goeder trouw was. Overigens gaat het om een transactie uit 2008, al acht jaar geleden. En wat voor de beoordeling van dit verzoek ook van groot belang is: het gaat om een mogelijke BTW schuld van Revest N.V. en niet van [verzoeker] . [verzoeker] is ook niet voor deze schuld aansprakelijk gesteld.

18. Dan refereert de Belastingdienst nog aan een ABC levering met betrekking tot de [a-straat]. De notaris die zelf hoofdverdachte is, legde in dit dossier een verklaring ten nadele van [verzoeker] af. De Belastingdienst gaat dan maar uit van de juistheid van die verklaring teneinde te stellen dat [verzoeker] niet te goeder trouw is. Deze gang van zaken past niet en [verzoeker] werpt alle beschuldigingen ver van zich af. De zaak dateert uit 2004 en toen werden in de vastgoedmarkt in korte periodes nog hele grote sprongen in daadwerkelijk waarde gerealiseerd. Met de ABC transactie was niets mis. De belastingdienst voert deze feiten louter aan om [verzoeker] verder onder druk te zetten in het lopende onderhandelingsproces, althans zo ervaart [verzoeker] dat. Het gaat overigens om een zaak uit 2004, 12 jaar geleden. Bovendien: de aanslagen zijn betaald. Er zijn uit hoofde van deze gestelde feiten geen schulden.”

In de aantekeningen van de zitting¹⁹ van 31 augustus 2016 reageert [verzoeker] als volgt op de opmerking van de rechter dat de fiscus niet op het overzicht met schuldeisers vermeld staat (p. 4): “Klopt, m.i. ben ik ze helemaal niets verschuldigd.” Verderop op dezelfde pagina zegt [verzoeker] : “De belastingdienst probeert de druk gewoon op te voeren door de faillissementsaanvraag. De belastingschuld bedraagt zeker geen € 11 miljoen. Dat zou in ieder geval een stuk lager moeten zijn.”²⁰

In het zittingsproces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel staat dat het schikkingsvoorstel van [verzoeker] aan de fiscus niet is aanvaard. Ook verklaart [verzoeker] (p. 2):

“De zaak waar u op doelt [de voorzitter verwijst naar een strafzaak waar de Belastingdienst in zijn stukken over spreekt – A-G] was een hoger beroep betreffende de inkomstenbelasting. Dat betrof niet de strafzaak. Ik hoop dat de aanslagen naar beneden worden bijgesteld. Dan zal de Belastingdienst naar verwachting eerder bereid zijn om mijn aanbod te accepteren. Ik heb de Belastingdienst € 800.000,- aangeboden, terwijl de totale schuld 1 à 1,5 miljoen bedraagt. Eind november 2016 vond de zitting over de inkomstenbelasting plaats. Ik weet niet wanneer de uitspraak volgt.

De strafzaak gaat over een btw-kwestie. Mijn boekhouder zegt dat ten aanzien van die btw-aangifte inderdaad iets fout is gegaan. Ook ten aanzien van die kwestie loopt een hoger beroep.

De totale schuld van € 1.500.000,- is uiteindelijk € 1.900.000,- geworden. Er speelt ook een hoger beroep over de belastingaanslag. Mij werd een aanslag opgelegd na 5 jaar en 1 week. Dat is volgens mij te laat, maar mijn desbetreffende bezwaar werd afgewezen. Ik ben veroordeeld omdat er een leveringsakte was, waarin btw is opgenomen. Ik deed renovaties van panden en in die branche is btw niet gebruikelijk. Ik niet wanneer het hof uitspraak zal doen in die zaak.”

Zijn advocaat verklaart volgens het zittingsproces-verbaal in appel nog dit (p. 3):

“(…) De goede trouw zou moeten worden aangenomen. Alle schulden hebben een zakelijk karakter. Er is geen sprake van verkwisting. Hij is als ondernemer onderuit gegaan. Er speelt een btw-claim, maar het is nog helemaal niet zeker dat hij btw-plichtig is. Tegen het desbetreffende strafvonnis is hoger beroep ingesteld. Dus die uitspraak is ook niet onherroepelijk. Hij wist niet van de btw-plicht. Hij liet dat allemaal verzorgen door zijn personeel.”

en vervolgens:

“Hij verwachtte die btw niet, het is een vergissing geweest. Hij is niet te kwader trouw. Ik zie in het dossier ook geen feiten waarop die kwade trouw zou kunnen worden gebaseerd. Er wordt niets genoemd op basis waarvan kan worden geoordeeld dat hij zijn boekje te buiten is gegaan. De rechtbank heeft de crediteuren gevolgd in hun mening dat het allemaal niet klopt. (…)”

Over onderdeel (klacht) 2 kunnen we kort zijn.

De subklacht dat indien en voor zover in rov. 3.5 in fine mede is gedoeld op het ontbreken van gegevens over het ontstaansmoment van de schulden, het hof dan heeft miskend dat [verzoeker] niet betwist dat de door hem opgevoerde schulden zijn ontstaan binnen vijf jaar voorafgaand aan indiening van het toelatingsverzoek, mist feitelijke grondslag, omdat dat niet in deze overweging valt te lezen.

Nu de motiveringsklacht uit het overige deel van dit onderdeel over het onvoldoende (gedetailleerd) informatie verschaffen om de goede trouw toets uit te kunnen voeren zich concentreert op de informatie uit de integraal overgelegde procesdossiers in de zaken van [verzoeker] tegen Artesia en [C]., mist [verzoeker] belang bij deze klachten. Nog daargelaten dat een rechter niet gehouden is zelf in (zonder noemenswaardige toelichting) overgelegde procesdossiers te gaan zoeken naar argumenten²¹, is hiermee niets aangekaart over het te goeder trouw ontstaan zijn van de belastingschulden. Zodoende kon het hof begrijpelijk oordelen dat [verzoeker] te weinig heeft aangedragen om de goede trouw toets uit te kunnen voeren met betrekking tot in ieder geval de belastingschulden en we zagen al in 2.5 dat wanneer de goede trouw ten aanzien van één schuld niet kan worden aangenomen, dat voldoende is om toelating tot de schuldsaneringsregeling te weigeren. Dus zelfs als met de overgelegde dossiers wel voldoende informatie is verschaft voor de goede trouw toets van de schulden aan Artesia en de curator, dan is dat met betrekking tot de belastingschulden niet het geval. Dat draagt zelfstandig de geweigerde toelating en bij die stand van zaken bestaat geen belang bij deze klachten van onderdeel 2, die ik verder inhoudelijk onbesproken laat.