Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:46, 16/01359
Parket bij de Hoge Raad, 03-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:46, 16/01359
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 februari 2017
- Datum publicatie
- 14 april 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:46
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:689, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/01359
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Concurrentiebeding. Belemmeringsverbod van art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Voortzetting als zzp’er van werkzaamheden die eerst als gedetacheerd werknemer werden verricht. Uitleg art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn (2008/104/EG) in het licht van HvJEU 17 november 2016, zaak C-216/15, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik). Richtlijnconforme uitleg, bedoeling wetgever.
Conclusie
Rolnr. 16/01359
Mr. R.H. de Bock
Zitting: 3 februari 2017
Conclusie inzake:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser in cassatie,
(hierna: [eiser])
tegen
Focus on Human B.V.
gevestigd te Zeewolde,
verweerster in cassatie,
(hierna: FOH)
De centrale vraag in deze zaak is of het belemmeringsverbod in art. 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) ook bescherming biedt aan een voormalig gedetacheerde werknemer die zijn werkzaamheden na afloop van de terbeschikkingstelling als zzp’er bij de voormalige opdrachtgever van de detacheerder wil voortzetten.
1 Feiten
In cassatie kan, voor zover nog van belang, worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 12 januari 2016, rov. 3.2 t/m 3.14.1
[eiser] is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige. Al vóór 2010 was hij gedurende 16 uur per week als zodanig werkzaam bij Huisartsenpraktijk Stadsweiden te Harderwijk (hierna: de Huisartsenpraktijk), als gedetacheerde van GGZ-organisatie Indigo.
Omstreeks 2010/2011 is [eiser] naast zijn werk bij de Huisartsenpraktijk voor enkele dagen per week als sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker in dienst getreden bij Stichting Autisme Almere (hierna: STAA), waarvan [betrokkene 1] ([betrokkene 1]) en zijn broer [betrokkene 3] ([betrokkene 3]) bestuurders zijn. De activiteiten van STAA zijn, volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel, “overige belangenbehartiging. Een fundamentele bijdrage leveren aan de ontwikkeling van de eigenwaarde en onafhankelijkheid van personen met autisme en hun omgeving.” De werkzaamheden van [eiser] bestonden uit begeleiding en behandeling van mensen met autisme.
De arbeidsomvang van [eiser] bedroeg aanvankelijk 24 uur per week en werd vanaf 1 maart 2013 uitgebreid met 13 uur waarin [eiser] het onder 1.1 bedoelde werk bleef doen, maar nu uitgeleend door STAA in plaats van door Indigo.
Op 1 januari 2014 is [eiser] full time en voor onbepaalde tijd in de functie van sociaal psychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker en hoofd zorg in dienst getreden bij FOH, waarvan bestuurder is FOH Holding BV met [betrokkene 1] als enig directeur en aandeelhouder. FOH staat bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme.
FOH had inmiddels met de Huisartsenpraktijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan [eiser] vanaf 1 januari 2014 door FOH werd gedetacheerd voor het verrichten van de onder 1.1 bedoelde werkzaamheden. Deze overeenkomst is uitgebreid tot 16 uur met ingang van 1 maart 2014. Hiernaast zette FOH [eiser] in voor dergelijke werkzaamheden bij de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).
In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen FOH en [eiser] is opgenomen dat [eiser] zal worden ingeschakeld voor het begeleiden, coachen en behandelen van cliënten/patiënten van FOH en dat de CAO-GGZ op dit contract van toepassing is. De arbeidsovereenkomst bevat voorts een non-concurrentie- en relatiebeding, alsmede een boetebeding. Deze luiden, voor zover van belang:
“Artikel 9. Non-concurrentie- en relatiebeding
1. Het is de werknemer verboden zonder schriftelijke toestemming van de werkgever om zowel tijdens als wel gedurende jaar na beëindiging van de dienstbetrekking, binnen een straal van 50 km van de vestiging van werkgever, in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van de werkgever te vestigen, te drijven, mede te drijven of te doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang te hebben, direct of indirect, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, hetzij in dienstverband hetzij anderszins, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welk aard ook te hebben, alles in de meest ruime zin des woord.
2. Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende 1 jaar na beëindiging van de dienstbetrekking bij relaties van de werkgever tegen vergoeding of om niet, direct of indirect, in dienstverband of anderszins, cliënten/patiënten van Focus on Human te begeleiden-coachen, in de meest ruime zin des woord.
Artikel 10. Boete
1. (…)
2. Indien de werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde in het geheimhoudingsbeding, het beding inzake nevenwerkzaamheden en het non- concurrentiebeding handelt, zal hij/zij in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW aan de vennootschap, zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, in afwijking van artikel 7:650 lid 5 BW, voor iedere overtreding een boete verbeuren van € 2.500,- alsmede een boete van € 500,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever om in plaats daarvan volledige schadevergoeding plus kosten en interesten te vorderen voor zover de werkelijk geleden schade de bedongen boete te boven gaat.”
[eiser] heeft bij e-mailbericht van 22 april 2015 aan [betrokkene 1] en overige collega’s meegedeeld dat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt tegen 1 juni 2015 omdat [betrokkene 1], kort gezegd, niet deugt en misbruik maakt van kwetsbaarheid van cliënten en naaste collega’s.
Nadat [eiser] op 18 mei 2015 een cliënt van FOH had bezocht, heeft deze zich tegenover derden negatief uitgelaten over FOH en haar directeur [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft [eiser] bij e-mailbericht van 20 augustus 2015 meegedeeld dat hij [eiser] aansprakelijk houdt voor het gedrag van deze cliënt.
[eiser], die al op 11 mei 2015 had aangekondigd als zzp’er verder te willen gaan, heeft op 18 mei 2015 zijn eenmanszaak “Eigenwijs herstel” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit GGZ-hulpverlening, behandeling, coaching, begeleiding en onderwijs aan mensen met een GGZ hulpaanvraag alsook coaching aan zorgprofessionals.
FOH heeft [eiser] op 21 mei 2015 met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld.
Bij brief van 5 juni 2015 deelt FOH aan [eiser] mee dat zij heeft vernomen dat [eiser] een dienstverband wenst aan te gaan met Ambulante Begeleiding Het Spectrum BV te Amersfoort en dat dit in strijd is met het concurrentie- en relatiebeding waaraan zij [eiser] zal houden.
Op 30 juni 2015 heeft de Huisartsenpraktijk per brief ‘aan wie zulks aangaat’ meegedeeld dat de detachering van [eiser] door FOH stopt omdat [eiser] zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, naar zeggen van [eiser] omdat hij aanwijzingen heeft dat Geijtenbeek zijn werknemers en cliënten voor grote bedragen heeft opgelicht.
De Huisartsenpost wenst de samenwerking met [eiser] te continueren en acht zich niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding waarover niets staat in de detacheringsovereenkomst.
Ten tijde van de uitspraak (van de rechtbank) in kort geding (zie onder 2.3) was [eiser] als BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige werkzaam bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2].
FOH heeft over mei 2015 € 2.902,-- bruto te weinig loon betaald en het vakantiegeld over de periode van 1 juni 2014 tot en met mei 2015 en een bedrag van € 1.337,72 wegens eindejaarsuitkering niet aan [eiser] voldaan.
Inmiddels is FOH een groot deel van haar klandizie kwijtgeraakt. Er wordt door de sociale recherche onderzoek gedaan naar de fraude met PGB-gelden waarvan [eiser] haar beschuldigt.
[eiser] heeft de door de kantonrechter opgelegde boete betaald en zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk en [betrokkene 2] gestaakt.
2 Procesverloop
[eiser] heeft in kort geding van FOH gevorderd, voor zover nog van belang, betaling van de onder 1.14 genoemde bedragen, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente. Daarnaast heeft hij schorsing, subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd en, voor zover dat niet wordt toegewezen, een voorschot op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW.
In reconventie heeft FOH gevorderd [eiser] te veroordelen tot nakoming van het concurrentie- en relatiebeding en het handelen in strijd daarmee en in strijd met art. 7:611 BW te staken, op straffe van een dwangsom. Voorts is gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 50.000,--, met wettelijke rente, wegens het overtreden van die bedingen alsmede het plegen van onrechtmatige concurrentie.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de onder 1.13 vermelde werkzaamheden van [eiser] in strijd zijn met het concurrentie- en relatiebeding, en dat er zonder bewijslevering, waar het kort geding zich niet toe leent, niet van kan worden uitgegaan dat de beschuldigingen van [eiser] aan [betrokkene 1] juist zijn, nu deze laatste zulks betwist.
Daarom kan er ook niet van worden uitgegaan dat FOH [eiser] in redelijkheid niet meer aan deze bedingen kan houden. FOH heeft haar belang bij handhaving voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de subsidiair gevorderde vernietiging is in kort geding geen plaats en van een ernstig nadeel dat een vergoeding rechtvaardigt is niet gebleken.
De loonvordering c.a. in conventie is door de kantonrechter afgewezen, omdat FOH het erkende bedrag mag verrekenen met het in reconventie gevorderde voorschot op de boete wegens schending van het concurrentie- en relatiebeding, dat daarnaast is toegewezen tot € 15.000,-- onder afwijzing van de andere grondslagen. [eiser] is voorts in reconventie veroordeeld zich te houden aan het concurrentie- en relatiebeding. Ten slotte is [eiser] veroordeeld in de proceskosten.
[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. FOH heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij arrest van 12 januari 2016 heeft het hof het vonnis zowel in conventie als reconventie vernietigd en, voor zover nog van belang, het tussen partijen overeengekomen beding in artikel 9 van hun arbeidsovereenkomst geschorst tot 1 juli 2016 of zoveel eerder als daarover in een bodemprocedure is beslist, voor zover het betreft:
a. de werkzaamheden van [eiser] bij de Huisartsenpraktijk;
b. onder de Wet BIG vallende behandelwerkzaamheden die plaatsvinden buiten een straal van 20 kilometer van de vestigingsplaats van FOH in Almere ten behoeve van patiënten die eveneens buiten die straal woonachtig zijn, welke schorsing niet geldt voor patiënten van [betrokkene 2];
c. alle werkzaamheden bij [betrokkene 2] indien [eiser] bij hem in dienst treedt.
[eiser] is veroordeeld tot naleving van het niet geschorste deel van het concurrentie- en relatiebeding en tot betaling van € 15.000,-- aan FOH, bij wege van voorschot van de op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst verbeurde boetes. De overige vorderingen van FOH in de oorspronkelijke reconventie zijn afgewezen.
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen FOH is verstek verleend. [eiser] heeft zijn klachten schriftelijk toegelicht.
3 Het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 6.3 van het bestreden arrest. In rov. 6.1-6.4 respondeert het hof op grief 1. Met die grief betoogde [eiser] dat het concurrentie- en relatiebeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Het hof overweegt hierover als volgt:
“6.3 Anders echter dan [eiser] betoogt is het beding niet nietig om de enkele reden dat sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het belemmeringsverbod in art. 9a van die wet ziet slechts op de situatie waarin de opdrachtgever (in casu dus de Huisartsenpraktijk of [betrokkene 2]) hem na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen.
Daarvan is geen sprake. [eiser] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden als zzp-er wil voortzetten. Naar voorlopig oordeel van het hof geniet [eiser] als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.”
In cassatie wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In art. 9a Waadi is art. 6 lid 2 van Richtlijn 2008/104/EG (de Uitzendrichtlijn) geïmplementeerd.2 In het licht van deze bepaling moet art. 9a Waadi – zo nodig bij wege van richtlijnconforme interpretatie – aldus worden uitgelegd dat het daarin vervatte belemmeringsverbod óók geldt in het geval waarin een (voormalige) gedetacheerde na afloop van de detachering c.q. terbeschikkingstelling dezelfde werkzaamheden blijft verrichten voor degene bij wie hij eerder gedetacheerd was, maar nu als zzp’er. Volgens het middelonderdeel is ook in een dergelijke situatie immers sprake van het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de (voormalige) gedetacheerde en de (voormalige) inlener, als bedoeld in art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn.
Het tweede onderdeel bevat een motiveringsklacht tegen de laatste alinea van rov. 6.9, waarin het hof het beroep van [eiser] op (gedeeltelijke) schorsing van het concurrentie- en relatiebeding afwijst voor wat betreft de niet BIG-geregistreerde werkzaamheden van [eiser].
Het derde onderdeel is een voortbouwklacht en heeft geen zelfstandige betekenis.
Voor de beoordeling van het eerste onderdeel geldt het volgende juridisch kader.Art. 9a Waadi is per 27 april 2012 in werking getreden en luidt als volgt (mijn onderstreping):
“1 Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
2 Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”
De bepaling van art. 9a Waadi dient ter omzetting van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn. Deze bepaling luidt als volgt (mijn onderstreping):
“De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.”
Art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn spreekt dus niet alleen over het verbieden of verhinderen van ‘het sluiten van een arbeidsovereenkomst’, maar ook over ‘het tot stand komen van een arbeidsverhouding’. Daarmee lijkt art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn een ruimere strekking te hebben dan art. 9a Waadi. De vraag die in het eerste onderdeel aan de orde wordt gesteld is of art. 9a Waadi, zo nodig bij wege van richtlijnconforme interpretatie, gelet op art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn ruimer moet worden uitgelegd en ook de zzp-relatie van [eiser] met de psychiatriepraktijk van [betrokkene 2] of de Huisartsenpraktijk geacht moet worden te omvatten. Dat zou betekenen dat het concurrentie- en relatiebeding dat is opgenomen in art. 9 lid 1 en lid 2 van de arbeidsovereenkomst tussen FOH en [eiser] in zoverre nietig is.
Ter beantwoording van deze vraag zal hierna worden ingegaan op de volgende onderwerpen:
4. De Uitzendrichtlijn
5. De omzetting van de Uitzendrichtlijn in de Waadi
6. Het belemmeringsverbod vóór de inwerkingtreding van art. 9a Waadi
7. De reikwijdte van het belemmeringsverbod onder de Waadi
8. Het concurrentiebeding
9. Richtlijnconforme interpretatie
Nadat onder 10 enkele conclusies worden getrokken, zullen onder 11, 12 en 13 de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel worden besproken.