Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1147, 17/04334
Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1147, 17/04334
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 oktober 2018
- Datum publicatie
- 25 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1147
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2363, Contrair
- Zaaknummer
- 17/04334
Inhoudsindicatie
Pensioenrecht. Sociaal verzekeringsrecht. Werkingssfeer bedrijfstakregelingen Metaal en Techniek. Uitleg verplichtstellingsbeschikking o.g.v. Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds en uitleg algemeen verbindend verklaarde cao's. Hoofdzakelijkheidscriterium. Betekenis van 'aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden' zoals omschreven in de betrokken regelingen. Ook werkzaamheden die dienstbaar zijn aan deze werkzaamheden?
Conclusie
Zaaknr: 17/04334
mr. L. Timmerman
Zitting: 5 oktober 2018
Conclusie inzake:
1. Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek
2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf
3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek
4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken
tegen
Unis Group Technical Services B.V.
1 Inleiding
De vraag die in deze zaak centraal staat is of Unis Group Technical Services B.V. (hierna: “Unis TS”) onder de werkingssfeer van de bedrijfstakregelingen in de Metaal en Techniek (hierna: “MT-regelingen”) valt en onder de werking van de algemeen verbindend verklaarde cao voor het Technisch installatiebedrijf.
2 De feiten
Aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 juni 2017 ontleen ik de volgende feiten.1
De werkgevers- en werknemersorganisaties in de sector Metaal en Techniek werken samen in de Stichting Vakraad Metaal en Techniek. In de Vakraad worden onder meer cao's en (andere) bedrijfstakregelingen (bijvoorbeeld met betrekking tot pensioenen en opleiding en ontwikkeling) afgesloten. De Fondsen zijn fondsen die belast zijn met de uitvoering van dergelijke bedrijfstakregelingen.
De in geding zijnde bedrijfstakregelingen in de sector Metaal en Techniek kennen (in essentie) gelijkluidende werkingssfeerbepalingen. Indien een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen valt, is hij verplicht tot deelname aan de betreffende regeling op grond van een verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf voor zover het het pensioenfonds betreft, dan wel op grond van een algemeen verbindendverklaring van de toepasselijke cao voor zover het de overige fondsen betreft.
De criteria houden onder andere in dat de regelingen van toepassing zijn op “ondernemingen in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend” (het hoofdzakelijkheidscriterium).
Een bedrijf voldoet – voor zover in dit geding relevant – aan de kwalitatieve criteria wanneer de verrichte werkzaamheden voldoen aan de volgende omschrijving:
- communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf:
het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële productieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen;
- elektrotechnisch wikkelbedrijf:
het wikkelen of herstellen van elektrotechnische machines en gebruiks- en verbruikstoestellen voor sterk- en zwakstroominstallaties;
- elektrotechnisch reparatiebedrijf:
het demonteren, repareren, monteren, vervangen, wijzigen, onderhouden, en gebruiksgereed opleveren van apparaten, installaties, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken.
Unis Group houdt zich bezig met verkoop, service en reparatie op het gebied van industriële besturingsapparatuur. Binnen Unis Group zijn personeel en bedrijfsactiviteiten verspreid over een aantal werkmaatschappijen. Zo zijn personeel en activiteiten die betrekking hebben op de financiële administratie, ICT en backoffice ondergebracht in Unis Group Facilities B.V. en zijn in de Unis Stock B.V. personeel en activiteiten ondergebracht die betrekking hebben op inkoop voorraad en voorraadbeheer.
Tot 29 september 2013 maakte Unis Group EMR B.V. (Unis EMR) deel uit van Unis Group. Unis EMR hield zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister bezig met reparatie en onderhoud van elektromotoren, elektrische generatoren en transformatoren. Unis EMR analyseerde, testte en repareerde met name servomotoren. Deze motoren zijn uitgerust met een zogenaamde n-coder, een elektronica-element dat de positie van de as controleert. Bij Unis EMR waren twee personen werkzaam, die beide in dienst waren van Unis TS. Per 23 september 2013 is Unis EMR gefuseerd met (en opgegaan in) Unis TS.
De activiteiten van Unis TS, dat eveneens deel uitmaakt van Unis Group, betreffen met name onderzoeks-, reparatie- en testactiviteiten met betrekking tot printplaten afkomstig uit industriële besturingsapparatuur, zoals PLC's, frequentieregelaars, voedingen, monitoren, programmeerapparaten, industriële PC's, operator/touchpanels en robotelektronica. Bij deze werkzaamheden geldt dat in eerste instantie de gebreken aan de printplaat moeten worden geanalyseerd. Vervolgens worden de componenten gezocht die nodig zijn voor de reparatie. Als componenten niet beschikbaar zijn, wordt gezocht naar een alternatief. Daarna vindt de feitelijke reparatie plaats, hetgeen vaak een beperkte handeling (het solderen van de vervangende component op de printplaat) is. Vervolgens wordt de reparatie getest. Unis TS heeft ca. 50 werknemers in dienst.
Unis Group heeft voor haar werknemers een pensioenvoorziening getroffen bij ASR.
In januari 2014 hebben de Fondsen aan Unis EMR en Unis TS bericht dat zij zijn ingeschreven en vanaf respectievelijk 1 maart 2013 en 1 september 2013 verplicht zijn om deel te nemen aan de door de Fondsen uitgevoerde regelingen. In de brief van 21 januari 2014 aan Unis EMR is vermeld:
“Waarom is uw onderneming verplicht voor deze regelingen?
Uw werknemers verrichten sinds 01-03-2013 in hoofdzaak de volgende werkzaamheden: Communicatie en industriële automatiserings-installatiebedrijf. Omdat deze werkzaamheden in de Ministeriele Beschikking en/of de Algemeen Verbindend Verklaring staan is uw onderneming verplicht. (…)
Wanneer is er sprake van het in hoofdzaak uitoefenen van werkzaamheden?
Als het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die verplichte werkzaamheden uitoefenen groter is dan het aantal uren van werknemers die geen verplichte werkzaamheden uitoefenen. Het is niet van belang of werknemers gedetacheerd zijn bij andere ondernemingen. Doorslaggevend is welke werkzaamheden de werknemers die bij u op de loonlijst staan in hoofdzaak uitoefenen.”
De brief van 30 januari 2014 aan Unis TS bevat een vrijwel gelijkluidende tekst.
Unis Group heeft bezwaar gemaakt tegen de inschrijving.
Bij brief van 21 mei 2014 hebben de Fondsen de inschrijving gehandhaafd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
“Verplichte regelingen Metaal en Techniek
Volgens de door uw cliënten verstrekte informatie bestaan de werkzaamheden van beide bedrijven in hoofdzaak uit: "het analyseren, opsporen en repareren van defecte/minder functionerende componenten van printplaten van elektromotoren.” Deze werkzaamheden worden omschreven in artikel 9.1.h van de Verplichtstellingsbeschikking voor de Metaal en Techniek en de CAO Technisch installatiebedrijf artikel 77.1.h "het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële produktieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen.”
Handhaving verplichtstelling regelingen Metaal en Techniek
Op grond van bovengenoemde artikelen handhaven wij de verplichtstelling voor Unis Group EMR B.V. vanaf 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 zoals genoemd in onze brief van 21 februari 2014. Voor Unis Technical Services B.V. handhaven wij de verplichtstelling vanaf 1 september 2013 zoals genoemd in onze brief van 30 januari 2014.”
Bij brief van 18 september 2014 schreven de Fondsen aan Unis TS:
“Nieuw werkingssfeeronderzoek
Alle werknemers van Unis zijn voor de Bedrijfstak (CAO en Pensioen)Regelingen in de Metaal en Techniek afgemeld per 31 augustus 2014. Onze accountmanager heeft geprobeerd om de reden hiervan te vernemen per e-mail en telefoon. Hierop heeft hij geen antwoord gekregen. Doordat alle werknemers zijn afgemeld, heeft dit gevolgen voor de verplichtstelling. Om die reden willen wij graag een nieuw werkingssfeeronderzoek verrichten. (…)”
3 Het procesverloop
Unis TS heeft in conventie gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (ii) een verklaring voor recht dat Unis TS in de periode vanaf 1 januari 2013 niet onder de werkingssfeer valt van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (iii) de Fondsen te verbieden om aan Unis TS dan wel Unis EMR premies en/of andere inhoudingen op te leggen op basis van verplichte deelneming aan de door hen uitgevoerde regelingen; met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten.
In reconventie hebben de Fondsen primair gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (ii) een verklaring voor recht dat Unis TS vanaf haar datum van oprichting, zijnde 8 augustus 1988, valt onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen; (iii) de veroordeling van Unis TS om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, de voor de Fondsen relevante gegevens uit haar werknemersbestand aan de administrateur van de Fondsen te verstrekken; en subsidiair gevorderd: (iv) de veroordeling van Unis TS om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zodanige gegevens aan de administrateur van de Fondsen te overhandigen dat deze in staat kan worden gesteld te beoordelen of Unis TS en/of Unis EMR onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen valt en/of viel; met veroordeling van Unis TS in de proceskosten.
Bij vonnis van 17 december 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag het gevorderde in conventie afgewezen en in reconventie de door de Fondsen onder (i) gevraagde verklaring voor recht toegewezen, alsook het gevorderde onder (iii) en (iv) met veroordeling van Unis TS in de proceskosten in conventie en reconventie.2
Bij arrest van 6 juni 2017 heeft het hof Den Haag het vonnis van de kantonrechter in zowel conventie als reconventie vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Unis TR in conventie toegewezen en de vorderingen van de Fondsen in reconventie afgewezen met veroordeling van de Fondsen in de kosten van het geding in beide instanties.3 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, onder meer het volgende geoordeeld:
“3.4 (…) Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium (zie hierboven, rov. 2.3). In artikel 4a van de opvolgende CAO's voor het Technisch installatiebedrijf is bepaald: “Onder ‘werkgever in de Metaal en Techniek’ wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing”. Het hoofdzakelijkheidscriterium brengt dus mee dat moet worden gekeken naar de door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren – het aantal betrokken fte's – en niet de met de activiteiten behaalde omzet. Aldus moet ook het hoofdzakelijkheidscriterium in de Verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf 2000 voor de Metaal en Techniek worden verstaan.
Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat vast dat de werknemers van Unis EMR en Unis TS voordat zij tot de feitelijke reparatie / onderhoud van de printplaat overgaan, eerst moeten analyseren welke component op de printplaat gebrekkig is / aan vervanging toe is, en dat zij na de feitelijke reparatie (de vervanging van de gebrekkige component) / het feitelijke onderhoud de printplaat uitgebreid testen, om vast te stellen of de printplaat onder de vereiste industriële omstandigheden probleemloos zal functioneren. Vast staat eveneens dat zij aan deze analyse en het testen meer dan 50% van hun tijd besteden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de uren die door de werknemers van Unis EMR en Unis TS zijn/worden besteed aan het analyseren van het gebrek en het testen van de reparatie, voor de toepassing van de kwantitatieve criteria op één lijn moeten worden gesteld met de feitelijke reparatiewerkzaamheden – en als gevolg daarvan wellicht ook moeten worden aangemerkt als uren besteed aan werkzaamheden die vallen binnen de werkingssfeer van de Metaal en Techniek – of dat deze werkzaamheden los van elkaar moeten worden beschouwd.
Met de Fondsen is het hof van oordeel dat de analyse van het gebrek en het naderhand testen uitsluitend geschiedt met het oog op de te verrichten reparatie, maar – anders dan de Fondsen menen – maakt dat enkele feit die werkzaamheden daaraan nog niet ondergeschikt. De uitgebreide en specialistische kennis en ervaring die maakt dat Unis TS (en Unis EMR) deze analyse en testwerkzaamheden goed kan (kon) uitvoeren is immers, zoals door Unis TS onweersproken is gesteld, haar “unique sellingpoint”. Het is veeleer andersom: niet de feitelijke reparatie / het feitelijke onderhoud is de kernactiviteit van Unis TS (en voorheen Unis EMR) waaraan zij als bedrijf haar bestaansrecht ontleent, maar de daaraan voorafgaande analyse van het gebrek en haar mogelijkheden om de reparatie intensief en grondig te testen. Daarbij acht het hof van belang dat Unis TS onweersproken heeft gesteld dat zij heeft geïnvesteerd in kostbare apparatuur die wordt gebruikt voor het analyseren en testen van printplaten en dat haar medewerkers op dat vlak beschikken over grote kennis en ervaring. Wanneer eenmaal duidelijk is welke component van de printplaat gebrekkig is, is de feitelijke reparatie vaak een eenvoudige soldeeractiviteit die door haar klanten ook zelf zou kunnen worden uitgevoerd. Deze klanten zijn echter zelf niet in staat om het defect te analyseren en na reparatie te testen. “Unis soldeer B.V.” zou daarom – zo is door Unis TS onweersproken gesteld – geen levensvatbare onderneming zijn. De kennis en ervaring op grond waarvan Unis TS (Unis EMR) kan (kon) onderzoeken waar het defect zit, en de printplaat na reparatie deugdelijk kan testen, maakt dat klanten voor haar kiezen. Dit betekent dat de analyse en het testen (en dus niet de reparatie / het onderhoud zelf) de kernactiviteit vormt (vormde) van Unis TS (en Unis EMR) en dat deze werkzaamheden naar het oordeel van het hof, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, voor de toepasselijkheid van de werkingssfeerbepalingen los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden. De analyse- en testwerkzaamheden zijn dienstverlenende werkzaamheden die niet kunnen worden aangemerkt als reparatie- en onderhoudswerkzaamheden (fysieke werkzaamheden in de Metaal en Techniek), zoals omschreven in de in deze relevante kwalitatieve werkingssfeerbepalingen (met name het herstellen en onderhouden van elektrotechnische- en elektronische installaties / herstellen van elektrotechnische machines / het repareren en onderhouden van installaties, zie hiervoor rov. 2.4) en kunnen daaraan naar het oordeel van het hof ook niet worden toegerekend, omdat deze dienstverlenende werkzaamheden (en niet de daadwerkelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden) nu juist het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormen. De omstandigheid dat de test- en analysewerkzaamheden niet afzonderlijk worden vermarkt (en dus ook niet als zelfstandige activiteit worden genoemd in de marketing- en reclame-uitingen van Unis TS), doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de analisten die onderzoeken en testen, ook de fysieke reparatie / het fysieke onderhoud uitvoeren.
Dit betekent dat niet aan het kwantitatieve werkingssfeercriterium is voldaan, daar als niet dan wel onvoldoende weersproken vaststaat dat de daadwerkelijke reparatie werkzaamheden (inclusief de daaraan toe te rekenen overhead) minder dan 50% van de werktijd beslaan. De vraag of de feitelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden wel voldoen aan de kwalitatieve werkingssfeercriteria, kan daarom onbesproken blijven.
Dit leidt tot de slotsom dat het in conventie en in reconventie gewezen bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen in conventie zullen alsnog worden toegewezen en de (daaraan tegengestelde) primaire vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
Voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen in reconventie ziet het hof geen grond, omdat de Fondsen niet hebben onderbouwd welke relevante feitelijkheden nog moeten worden onderzocht. De Fondsen hebben in deze procedure de door Unis TS gestelde aard en omvang van de door haar verrichte werkzaamheden immers niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, waardoor deze thans tussen partijen vaststaan. Gelet op het oordeel van het hof dat, voor de beantwoording van de vraag of Unis TS/Unis EMR vallen onder de werkingssfeerbepalingen van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen, de analyse- en testwerkzaamheden los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien welk belang de Fondsen hebben bij een nader onderzoek naar de werkzaamheden binnen het bedrijf van Unis TS/Unis EMR.
Bij deze uitkomst past dat de Fondsen zullen worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.”
Bij procesinleiding van 6 september 2018 hebben de Fondsen tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag. Unis TS heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben standpunt schriftelijk toegelicht, waarna ook is gerepliceerd en gedupliceerd.