Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:187, 17/01264

“rechtsbetrekking

De rechtsbetrekking die Dow aan haar vorderingen ten grondslag legt is een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, meer concreet: het onrechtmatig verkrijgen en/of gebruiken van bedrijfsgeheimen van Dow. Toetsend aan de hiervoor genoemde maatstaf moet worden geoordeeld dat Dow het bestaan van die rechtsbetrekking voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque poymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren. Dat zal hierna worden toegelicht.

(…)

specificatie bedrijfsgeheimen

Het verweer van Organik dat Dow achteraf op basis van materiaal dat Dow via de inzage verkrijgt specifieke bedrijfsgeheimen zou kunnen gaan creëren, kan ook niet slagen. Ten eerste zal Dow in de procedure waarin zij een verbod wil vorderen, moeten aantonen dat Dow al ten tijde van de gestelde verkrijging door Organik de beschikking had over de specifieke bedrijfsgeheimen. Ten tweede zal het hof voorzien in een inzageprocedure die Dow verplicht haar bedrijfsgeheimen voor opaque emulsiepolymeren te specificeren alvorens zij inzage krijgt en die voorkomt dat Dow inzage krijgt in delen van het productieproces van Organik die niet overeenstemmen met die aldus gespecificeerde bedrijfsgeheimen.

(…)

informatie over het productieproces Organik

Voor zover de informatie betrekking heeft op het productieproces van Organik, treft het beroep op gewichtige redenen ten dele wel doel. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de in de emulsiepolymeerindustrie bestaande praktijk om productieprocessen geheim te houden, is voorshands niet uit te sluiten dat, voor zover Organik haar productieproces niet heeft ontleend aan bedrijfsgeheimen van Dow, Organik ook zelf beschermenswaardige bedrijfsvertrouwelijke informatie bezit. Ter bescherming van die informatie zal het hof krachtens het tweede lid van artikel 843a Rv een procedure voor het verlenen van inzage voorschrijven die de inzage beperkt tot informatie over de delen van het productieproces van Organik die naar het oordeel van een deskundige overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow. Voor de uitvoering van die selectie is het noodzakelijk dat Dow haar bedrijfsgeheimen op het gebied van opaque polymeren nader specificeert. Dat kan met waarborgen voor de vertrouwelijkheid daarvan omdat de selectie zal worden uitgevoerd door een onafhankelijke deskundige die verplicht is tot geheimhouding ten opzichte van partijen (zie over procedure verder hierna r.o. 6.2 e.v.).

(…)

Dat Dow de gelegenheid krijgt om haar bedrijfsgeheimen na het arrest nader te specificeren, is – anders dan Organik heeft gesuggereerd – niet strijdig met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. De nadere specificatie ligt namelijk niet ten grondslag aan de beslissing om inzage te verlenen. Zoals hiervoor is vastgesteld is zonder die nadere specificatie voldoende aannemelijk dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden. Dat oordeel is louter gebaseerd op door Dow in deze procedure aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen waarover Organik zich heeft kunnen uitlaten. De nadere specificatie wordt slechts gebruikt om zoveel mogelijk te voorkomen dat in het kader van de uitvoering van de inzage vertrouwelijke informatie van Organik aan Dow wordt prijsgegeven.

(…)

Het middel klaagt in subonderdeel 1.1 – verkort weergegeven – dat het hof de rechten van de verdediging, waaronder het recht op hoor en wederhoor en een eerlijk proces, tekort heeft gedaan en (o.a.) art. 6 EVRM heeft geschonden. Volgens het middel heeft Organik zich niet adequaat en voldoende kunnen verweren tegen de door Dow ingestelde inzagevordering, omdat Dow niet heeft gespecificeerd noch geconcretiseerd wat de ingeroepen bedrijfsgeheimen inhouden.

Daarnaast wordt in subonderdeel 1.2 geklaagd “dat het hof heeft miskend dat degene die op grond van art. 843a Rv inzage, afgifte²⁰ of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om (nader) te onderbouwen dat een ander haar bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft verkregen en/of gebruikt, (a) elk redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal dient over te leggen opdat de wederpartij en de rechter kunnen beoordelen of de gestelde bedrijfsgeheimen beschermenswaardig zijn en dat deze onrechtmatig zijn verkregen en/althans worden gebruikt; en/althans (b) dat diegene zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van bedrijfsgeheimen en/of dat de bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en/althans gebruikt.”

Op deze twee hoofdklachten wordt voortgebouwd in de onderdelen 1-4 met diverse subonderdelen (1.3-1.6, 2.1, 3.1-3.2 en 4.1-4.3) die zijn gericht tegen rov. 4.20-4.75 en 6.2-6.6 van het tussenarrest en rov. 2.13-2.17 van het eindarrest.

Het middel bevat daarnaast in de onderdelen 5-8 klachten over het oordeel van het hof ten aanzien van de beslaglegging (rov. 5.33 van het tussenarrest) en de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van Organik tot opheffing van het beslag (rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 van het tussenarrest en rov. 2.11 van het eindarrest). Ook deze onderdelen zijn uitgewerkt in diverse subonderdelen (5.1-5.2, 6.1, 7.1-7.3 en 8.1-8.5).

Ten slotte bevat onderdeel 9 een klacht tegen rov. 2.17 van het eindarrest waar het hof oordeelt dat Organik een bepaald verweer te laat naar voren heeft gebracht en volgt in onderdeel 10 een veegklacht.

Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, schets ik het relevante juridisch kader ten aanzien van de volgende onderwerpen:

(i) de richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie;

(ii) het voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen van 10 november 2017 en de memorie van toelichting daarbij;

(iii) het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen gedurende een gerechtelijke procedure in het huidige civiele procesrecht;

(iv) de vereiste onderbouwing van de rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv en de geldigheid van het recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd.

(i) De richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016

Op 5 juli 2016 – 14 dagen voordat het bestreden tussenarrest werd gewezen – is richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (hierna: de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen of de richtlijn) in werking getreden²¹. De uiterste implementatiedatum van de richtlijn is 9 juni 2018²².

Het hof heeft in rov. 5.4 van het bestreden tussenarrest overwogen dat de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen niet van toepassing is in deze zaak.

Ik merk daarbij wel op dat in de periode tussen de inwerkingtreding van de richtlijn en de implementatie daarvan in het nationale recht, er op de nationale rechter nog geen verplichting rust tot richtlijnconforme interpretatie, maar de nationale rechter zich wel zoveel als mogelijk dient te onthouden van een uitleg die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de doelstelling van de richtlijn ernstig in gevaar zou kunnen brengen²³.

De richtlijn, die tot doel heeft om de regels inzake de bescherming van bedrijfsgeheimen in de lidstaten te harmoniseren, definieert wat onder een bedrijfsgeheim moet worden verstaan, tegen welke vormen van inbreuk kan worden opgetreden en welke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen daarvoor kunnen worden ingezet²⁴. Achtergrond van de richtlijn is de wens om de voorwaarden voor innovatieve bedrijfsactiviteiten te verbeteren en een doeltreffender rechtsbescherming van bedrijfsgeheimen tegen onrechtmatig gebruik op de interne markt te realiseren²⁵.

De richtlijn positioneert de bescherming van bedrijfsgeheimen als aanvulling op of als alternatief voor IE-rechten²⁶. Van een exclusief (IE-)recht op de informatie waarop het bedrijfsgeheim betrekking heeft, is geen sprake²⁷. De bescherming is enkel een gevolg van de maatregelen die de houder van de geheime informatie heeft genomen om die geheim te laten blijven²⁸.

Artikel 9

Het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens gerechtelijke procedures

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de partijen, hun advocaten of andere vertegenwoordigers, gerechtsfunctionarissen, getuigen, deskundigen en alle andere personen die deelnemen aan gerechtelijke procedures betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim, of die toegang hebben tot de documenten die deel uitmaken van deze gerechtelijke procedures, geen bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen mogen gebruiken of openbaar maken die de bevoegde rechterlijke instanties, op een deugdelijk gemotiveerd verzoek van een belanghebbende partij, als vertrouwelijk hebben aangemerkt en die hun ter kennis zijn gekomen als gevolg van een dergelijke deelname of toegang. lidstaten kunnen ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties dergelijke maatregelen op eigen initiatief nemen.

De in de eerste alinea genoemde verplichting blijft van kracht na beëindiging van de gerechtelijke procedures. Deze verplichting houdt evenwel op te bestaan in elk van de volgende situaties:

a) wanneer bij definitieve beslissing is vastgesteld dat het vermeende bedrijfsgeheim niet voldoet aan de in artikel 2, punt 1), bepaalde voorwaarden,

of

b) wanneer na verloop van tijd de desbetreffende informatie algemeen bekend wordt bij of gemakkelijk toegankelijk wordt voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie.

2. De lidstaten dragen er ook zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, op een met voldoende redenen omkleed verzoek van een partij, specifieke maatregelen kunnen nemen die nodig zijn om de vertrouwelijkheid te bewaren van een bedrijfsgeheim of een vermeend bedrijfsgeheim dat tijdens de gerechtelijke procedure betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim wordt gebruikt of genoemd. lidstaten kunnen ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties dergelijke maatregelen op eigen initiatief nemen.

De in de eerste alinea genoemde maatregelen omvatten minstens de mogelijkheid om:

a) de toegang tot de documenten die bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen bevatten die de partijen of derden hebben ingediend, volledig of gedeeltelijk te beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

b) de toegang tot hoorzittingen waarin die bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen openbaar kunnen worden gemaakt, en tot de verslagen of afschriften van deze hoorzittingen, te beperken tot een beperkt aantal personen;

c) een niet-vertrouwelijke versie van rechterlijke uitspraken ter beschikking te stellen aan anderen dan degenen die tot het beperkt aantal personen bedoeld onder a) en b) behoren, waarin de delen die de bedrijfsgeheimen bevatten, zijn geschrapt of bewerkt.

Het in de tweede alinea, onder a) en b), bedoelde aantal personen is niet groter dan nodig is om ervoor te zorgen dat wordt voldaan aan het recht voor de partijen bij de gerechtelijke procedure op een doeltreffende voorziening in rechte en op een eerlijk proces, en omvat ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de respectieve advocaten of andere vertegenwoordigers van deze partijen bij de gerechtelijke procedure.

3. Wanneer de bevoegde rechterlijke instanties beslissen over de in lid 2 bedoelde maatregelen en zij de evenredigheid ervan beoordelen, dan nemen zij het waarborgen van recht op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces in acht, alsmede de rechtmatige belangen van de partijen en, indien van toepassing, van derden, alsook de mogelijke schade voor een van de partijen en, indien van toepassing, voor derden, als gevolg van het bevelen of afwijzen van dergelijke maatregelen.

4. Het verwerken van persoonsgegevens krachtens de leden 1, 2 of 3 vindt plaats in overeenstemming met Richtlijn 95/46/EG.”

“Vrijwel alle lidstaten hadden problemen met de uitsluiting van partijen zelf om bewijsmiddelen te mogen inzien en zitting te mogen bijwonen. Ingevolge de algemene opinie kan de toegang tot bewijsmiddelen en tot de zitting enkel worden beperkt tot een beperkt aantal personen, mits ten minste één persoon van iedere partij, of diens advocaat en de gerechtsfunctionarissen volledig toegang hebben.”

(ii) Voorstel van wet tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen

Op 10 november 2017 is het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen, inclusief de memorie van toelichting, aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangeboden³⁰. In dit voorstel is een nieuwe titel 15a Rv³¹ opgenomen, die van toepassing is op de gerechtelijke procedures tot bescherming van bedrijfsgeheimen ingevolge de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (art. 1019ia Rv).

De eerste drie leden van art. 9 van de richtlijn zijn nagenoeg volledig overgenomen in art. 1019ib Rv:

“Artikel 1019ib

1. Het is aan partijen, hun advocaten of andere vertegenwoordigers, getuigen, deskundigen en andere personen die deelnemen aan gerechtelijke procedures betreffende het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van een bedrijfsgeheim, of die toegang hebben tot de documenten die deel uitmaken van deze gerechtelijke procedures, verboden bedrijfsgeheimen of vermeende bedrijfsgeheimen te gebruiken of openbaar te maken die de rechter op verzoek van een partij als vertrouwelijk heeft aangemerkt en die hun ter kennis zijn gekomen als gevolg van een dergelijke deelname of toegang.

2. [Het] in het eerste lid bedoelde verbod blijft van kracht na beëindiging van de gerechtelijke procedures. De verplichting houdt op te bestaan indien:

a. bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis tussen partijen is vastgesteld dat het vermeende bedrijfsgeheim niet voldoet aan de in artikel 1 van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen bepaalde voorwaarden, of

b. na verloop van tijd de desbetreffende informatie algemeen bekend wordt bij of gemakkelijk toegankelijk wordt voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende informatie.

De rechter kan het verbod op verzoek van een der partijen geheel of gedeeltelijk opheffen.

3. De rechter kan op verzoek, indien dat nodig is om de vertrouwelijkheid te bewaren van een bedrijfsgeheim of een vermeend bedrijfsgeheim dat tijdens de procedure wordt gebruikt of genoemd, ten minste de volgende maatregelen nemen:

a. de toegang tot door partijen of derden ingediende documenten die het bedrijfsgeheim of het vermeende bedrijfsgeheim bevatten geheel of gedeeltelijk beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

b. de toegang tot zittingen waar het bedrijfsgeheim of het vermeende bedrijfsgeheim openbaar kan worden gemaakt, en de toegang tot het proces-verbaal van deze zittingen of de beeld- of geluidsopname en de schriftelijke weergave als bedoeld in artikel 30n, zevende lid, geheel of gedeeltelijk beperken tot een gelimiteerd aantal personen;

c. een niet-vertrouwelijke versie van de rechterlijke uitspraken ter beschikking stellen aan anderen dan degenen die tot het gelimiteerd aantal personen bedoeld onder a en b behoren, waarin de delen die het bedrijfsgeheim bevatten, zijn geschrapt of bewerkt.

4. De rechter neemt, bij de beslissing over de in het derde lid genoemde maatregelen en de beoordeling van de evenredigheid daarvan, de rechtmatige belangen van partijen en derden en de mogelijke schade voor een van partijen en derden als gevolg van het bevelen of afwijzen van de maatregelen in acht.

5. Het aantal personen, bedoeld in het derde lid, onder a en b, is niet groter dan nodig om te voldoen aan het recht van partijen op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces en omvat ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen bij de procedure.”

“Artikel 9, derde lid, bepaalt dat de rechter bij de beslissing over de hiervoor genoemde maatregelen uit het tweede lid en de beoordeling van de evenredigheid daarvan, het recht op een doeltreffende voorziening en op een eerlijk proces in acht neemt. Blijkens de eerste alinea, laatste zin, van het eerste en tweede lid van artikel 9 kunnen de lidstaten ook toestaan dat de bevoegde rechterlijke instanties op eigen initiatief de in die leden genoemde maatregelen treffen. De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn advies aangegeven dat de rechtspraak de mogelijkheid zou willen hebben om ambtshalve dergelijke maatregelen te kunnen treffen. Van deze mogelijkheid wordt geen gebruik gemaakt, omdat dit niet past bij de lijdelijkheid van de civiele rechter ten aanzien van de inhoud van de procedure. De geheimhouding is in zaken over schending van bedrijfsgeheimen de kern van de procedure, zodat het vragen om een dergelijke maatregel aan partijen overgelaten dient te worden. In bijvoorbeeld zaken waarin de lichamelijke of geestelijke gezondheid of de persoonlijke levenssfeer van een partij of algemene belangen, zoals die van minderjarigen of de staatsveiligheid, beschermd moeten worden kan de rechter wel ambtshalve geheimhouding of beperkte toegang tot de zitting of tot stukken bevelen (artikelen 22a en 27 Rv). Bovendien betreft het bij bedrijfsgeheimen zaken waarbij partijen met behulp van een advocaat procederen en waarbij het voor de hand ligt dat zij zelf een beroep zullen doen op de bedoelde geheimhoudingsmaatregelen, hetgeen door de Raad wordt bevestigd in zijn advies.

(…)

Het vijfde lid van artikel 1019ib concretiseert de invulling die de rechter bij zijn beoordeling aan het recht op een doeltreffende voorziening en een eerlijk proces dient te geven. Het artikellid schrijft voor dat het aantal personen dat toegang krijgt tot documenten en zittingen niet groter is dan nodig om te voldoen aan die rechten van partijen. Ten minste één natuurlijk persoon van elke partij en de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen dienen toegang te hebben. (…)

Hoe minder mensen tijdens de procedure op de hoogte zijn van de stukken en van de ter zitting verstrekte informatie over de bedrijfsgeheimen, hoe beter de geheimhouding wordt gewaarborgd. Daar staat tegenover dat het recht van partijen op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM dient te worden geëerbiedigd, op grond waarvan partijen over dezelfde informatie moeten kunnen beschikken. Maar ook bijvoorbeeld deskundigen moeten op de hoogte zijn van informatie over een bedrijfsgeheim om hun taak in de procedure te kunnen uitoefenen. Het recht op een eerlijk proces omvat het recht op hoor en wederhoor, zoals opgenomen in artikel 19 Rv. Op grond van dat artikel stelt de rechter partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Het vijfde lid van het voorgestelde artikel 1019ib tracht derhalve recht te doen aan de bescherming van de vertrouwelijkheid, maar wel met inachtneming van de rechten van partijen.

Opgemerkt wordt nog dat de beperking van de toegang tot bescheiden zoals die in de artikelen 22 en 22a Rv is geregeld, niet hetzelfde bereikt als de richtlijn voor ogen heeft. Artikel 22 biedt alleen de mogelijkheid dat enkel de rechter kennis kan nemen van bepaalde stukken in de procedure. Bovendien kan de rechter als hij de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd acht, slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die geheim te houden stukken uitspraak doen en moet hij de zaak verwijzen naar een andere kamer als die toestemming wordt geweigerd. Dit artikel is dus beperkter dan artikel 1019ib, derde lid, onder a. Het kan voorkomen dat in een procedure over de inbreuk op een bedrijfsgeheim de vermeende inbreukmaker op een bedrijfsgeheim met een beroep op artikel 22 Rv andere bedrijfsgeheime informatie dan de informatie waarop de procedure betrekking heeft alleen ter kennisneming van de rechter wil overleggen (artikel 22, tweede lid, Rv). Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de vermeende inbreukmaker wil aantonen dat hij het bedrijfsgeheim waarop de procedure betrekking heeft niet onrechtmatig heeft verkregen, omdat hij dit heeft verkregen door middel van onafhankelijk ontwerp in de zin van artikel 3, eerste lid, onder a, Wet bescherming bedrijfsgeheimen. Deze vermeende inbreukmaker kan in plaats daarvan ook verzoeken om de maatregel van artikel 1019ib, derde lid, onder a.

In artikel 22a is kennisneming beperkt tot een gemachtigde die advocaat of arts is of die daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen. Het eerste lid van artikel 22a heeft enkel betrekking op natuurlijke personen. De «persoonlijke levenssfeer» die in het tweede lid wordt beschermd, kan weliswaar ook betrekking hebben op rechtspersonen, maar het gaat om de persoonlijke levenssfeer «van een ander» en daarmee is een ander dan de procespartijen bedoeld.”

(iii) Het bewaren van de vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen gedurende een gerechtelijke procedure in het huidige civiele procesrecht

“De artikelen 27 en 29 Rv geven niet de mogelijkheid om te werk te gaan zoals AHD verlangt. Art. 27 Rv laat weliswaar ruimte open om in verband met in die bepaling genoemde belangen - waaronder onder omstandigheden is te begrijpen de wenselijkheid van bescherming van bedrijfsgeheimen - de zitting met gesloten deuren te doen plaatsvinden, maar hetgeen daar is besproken kan slechts op de voet van art. 29 Rv door de rechter ten opzichte van "derden" als geheim worden bestempeld: aan partijen zélf mag geen informatie worden onthouden.”

“4.4.4 Vooropgesteld moet worden dat de op partijen rustende verplichting om in het kader van een procedure als de onderhavige inlichtingen te verstrekken dan wel stukken over te leggen niet onder alle omstandigheden geldt en dat gewichtige redenen een weigering om aan die verplichting te voldoen kunnen rechtvaardigen. (…)

Voor de beantwoording van de vraag of kennisneming door uitsluitend de rechter een oplossing zou kunnen bieden, is van belang dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de rechter, behoudens toestemming van de partij die het aangaat, slechts beslist op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.³⁸

(…).”

Vervolgens heeft de Hoge Raad in rov. 4.4.6 ten behoeve van de verwijzingsrechter een richtsnoer gegeven waarin de aanpak van art. 8:29 Awb is overgenomen. Deze aanwijzingen zijn vervolgens door de Hoge Raad herhaald in zijn arrest van 11 juli 2008 in de zaak Telegraaf/de Staat³⁹.

Het nieuwe art. 22⁴⁰ is een codificatie van deze rechtspraak. Kern van de voorschriften van de leden 2-6 van art. 22 Rv is dat de rechter kan bepalen dat alleen hij kennis van bepaalde stukken neemt, maar dat hij slechts mede op grond van die stukken uitspraak kan doen als de wederpartij daartoe ondubbelzinnig toestemming heeft verleend.

De rechtbank Den Haag heeft in een aantal gevallen beslist dat de beslagen gegevens ter bescherming van de vertrouwelijkheid aan een (onafhankelijke) deskundige voor onderzoek ter beschikking moesten worden gesteld. Zo heeft de rechtbank bij vonnis van 4 februari 2015 in een inbreukprocedure inzage beperkt in via een bewijsbeslag in beslag genomen fysieke bescheiden en digitale bestanden uit een administratie, door inzage te verlenen aan een door de beslaglegger aan te wijzen, maar overigens onafhankelijke, registeraccountant, om te voorkomen dat de beslaglegger ook kennis neemt van (bedrijfs)vertrouwelijke informatie die niets van doen heeft met inbreukmakende dan wel onrechtmatige handelingen⁴³.

In haar vonnis van 8 juli 2015 oordeelde de rechtbank in een geschil over auteursrecht op software dat het feit dat de af te geven broncode een bedrijfsgeheim is, geen gewichtige reden vormt om de inzage te weigeren, maar besliste de rechtbank daarnaast dat de broncode niet direct aan de wederpartij ter beschikking zou worden gesteld, maar aan de deskundige en dat er maatregelen zouden worden getroffen om de vertrouwelijkheid ervan ten opzichte van de beslaglegger en derden te beschermen, waarvoor de rechtbank een protocol opstelde⁴⁴.

Het huidige civiele procesrecht kent geen regeling die de mogelijkheid biedt om de toegang van een procespartij tot processtukken waarin bedrijfsgeheimen zijn opgenomen en waarop door een andere procespartij een beroep wordt gedaan, te beperken. Het beginsel van hoor en wederhoor staat eraan in de weg dat de rechter zijn beslissing baseert op stukken waarover een procespartij zich niet heeft kunnen uitlaten, tenzij die partij uitdrukkelijk heeft ingestemd met beperking van de informatieverstrekking aan haar.

De richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen, die uiterlijk op 9 juni 2018 in ons nationale recht moet zijn geïmplementeerd, kent een dergelijke regeling wel. De richtlijn voorziet erin dat het aantal personen dat toegang krijgt tot de bedrijfsgeheimen kan worden beperkt tot ten minste één natuurlijk persoon van elke partij alsmede de advocaten of andere vertegenwoordigers van partijen bij de procedure.

(iv) Art. 843a Rv: de vereiste onderbouwing van de rechtsbetrekking en de geldigheid van het recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd

IE-zaken

“4.1.5 (…) dat aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv – in geval van betwisting – niet reeds is voldaan indien (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom onderbouwd is gesteld. Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt dient dan zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.

De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art.1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarbij komt het immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Wel is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.

De in de feitenrechtspraak veelal gehanteerde formulering dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een (dreigende) inbreuk moet kunnen worden afgeleid geeft geen blijk van miskenning van het voorgaande.

“3.2.1 (…) De Hoge Raad ziet geen aanleiding van deze uitspraak [AIB/Novisem; toevoeging A-G] terug te komen, zoals door Astellas is bepleit, nu de in het arrest genoemde maatstaf volgt uit de in art. 6 van de Handhavingsrichtlijn voor toewijzing van een vordering tot ‘overlegging van bewijsmateriaal’ gestelde eis, waarbij mede van belang is hetgeen is neergelegd in punt 20 van de considerans van de Handhavingsrichtlijn, dat luidt:

“Daar het bewijs een uiterst belangrijk element voor de vaststelling van inbreuken op intellectuele-eigendomsrechten is, moet ervoor worden gezorgd dat effectieve middelen voor het overleggen, verkrijgen en beschermen van bewijsmateriaal beschikbaar zijn. Bij deze procedures moeten de rechten van de verdediging worden geëerbiedigd en moeten de noodzakelijke waarborgen worden geboden, waaronder de bescherming van vertrouwelijke informatie. (…)”

Ook de noodzakelijke eerbiediging van de rechten van de verdediging en het bieden van de genoemde waarborgen verlangen het aanleggen van een maatstaf als in het arrest vermeld voor het toestaan van inzage, afschrift of uittreksel daarvan.”

Daarnaast heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU waaronder de vraag of in het licht van de Handhavingsrichtlijn een in een exhibitiezaak gevoerd verweer dat het recht van intellectuele eigendom op grond waarvan de exhibitie wordt verlangd nietig is (of niet langer bestaat) langs dezelfde maatstaf voor wat betreft de mate van aannemelijkheid moet worden beoordeeld als die welke geldt voor de vraag naar de aannemelijkheid van de gestelde inbreuk.

Met betrekking tot deze laatste vraag overwoog de Hoge Raad het volgende:

“3.4.1 Vraag 4 betreft de maatstaf aan de hand waarvan een verweer tegen een exhibitievordering moet worden beoordeeld dat inhoudt dat het recht op grond waarvan de exhibitie wordt verlangd, nietig is (dan wel, zo voegt de Hoge Raad daaraan toe, niet langer bestaat).

De Hoge Raad heeft bij brief van 10 januari 2018 het HvJ EU meegedeeld dat hij zijn verzoek om een prejudiciële beslissing intrekt. De zaak is vervolgens doorgehaald in het register van het hof⁵⁵. Kort samengevat houdt het oordeel van de Hoge Raad in de hiervoor genoemde twee arresten in dat op grond van – met name art. 6 lid 1 van – de Handhavingsrichtlijn, de eiser die zich voor zijn exhibitievordering op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv op een rechtsbetrekking beroept die mede de grondslag voor het inzagerecht vormt, bij gemotiveerde betwisting van die rechtsbetrekking, voldoende aannemelijk moet maken dat die rechtsbetrekking bestaat⁵⁶.

De vraag of dezelfde of een strengere maatstaf moet worden gehanteerd wanneer het verweer wordt gevoerd dat het IE-recht op grond waarvan exhibitie wordt verlangd nietig is of niet langer bestaat, ligt dus nog open. Het antwoord daarop zal uiteindelijk door het HvJ EU moeten worden gegeven.

Niet IE-zaken

Bij toepassing van een exhibitievordering op de voet van art. 843a Rv ontbreekt een (wettelijke) maatstaf met betrekking tot het aannemelijk maken van de rechtsbetrekking. In wetsvoorstel 33 079 tot herziening van het inzagerecht is dienaangaande opgemerkt dat het bestaan van een rechtsbetrekking nog niet in rechte behoeft vast te staan en dat het al dan niet bestaan van een rechtsbetrekking en/of de inhoud en omvang nu juist de inzet van het (ophanden zijnde) geding kunnen zijn⁵⁷.

Dit wetsvoorstel is echter inmiddels ingetrokken met als redengeving dat “gebleken is dat een nieuwe regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden bezien, maar moet passen in de brede context van het bewijsrecht⁵⁸”. Op dit moment wordt gewerkt aan een wetsvoorstel tot aanpassing van het bewijsrecht, waarbij het inzagerecht wordt meegenomen⁵⁹.

“3.5.8 Geen eis van aannemelijkheid van het bestaan van een ‘rechtsbetrekking’

[124] Voor het stellen van de eis van aannemelijkheid van het bestaan van de rechtsbetrekking kan steun gevonden worden in de Europese Handhavingsrichtlijn en de daarop gevormde rechtspraak (zie nr. 74). Wij menen echter dat de door ons voorgestelde eis van voldoende belang de rechter een maatstaf biedt om aan de hand van de stellingen van de verzoekende partij te beoordelen of dit belang aanwezig is. Een aparte eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) voegt daaraan niets toe.⁶²Dit is in zaken betreffende intellectuele eigendom in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad overweegt in HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834 (Synthon/Astellas), samengevat in 3.3.4 , namelijk ‘dat de rechter bij zijn oordeel omtrent de toewijsbaarheid van een exhibitievordering in intellectuele-eigendomszaken in de toetsing van het ‘rechtmatig belang’ de belangen van de verweerder dient te betrekken, waaronder diens belang dat de bescherming van vertrouwelijke informatie is gewaarborgd, maar in het bijzonder ook om verschoond te blijven van de ingrijpende maatregel die exhibitie niet zelden is, ingeval de beweerde inbreuk niet voldoende aannemelijk is, of indien de exhibitie verlangende partij ook andere effectieve, maar voor de verweerder minder belastende middelen tot bewijsgaring ten dienste staan (zoals een voorlopig getuigenverhoor of deskundigenbericht)’. (…)

[144] De vraag rijst nog of aansluiting moet worden gezocht bij de hogere eisen die in het genoemde arrest AIB/Novisem⁶³in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht. Die eisen sluiten aan bij de Europese rechtspraak in IE-zaken en vooralsnog zien wij geen noodzaak daarbij in het commune recht aan te sluiten, nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv. Verwezen wordt naar wat wij hebben opgemerkt in par. 3.5.8.”⁶⁴

Volgens Ekelmans⁶⁵ leent de maatstaf van het arrest AIB/Novisem zich voor toepassing buiten het IE-recht en laat de rechtspraak van feitenrechters ook meer dan eens zien dat voor toewijzing van een vordering tot inzage ook in niet-IE-zaken is vereist dat de vordering ten gronde aannemelijk is⁶⁶.

In een andere publicatie⁶⁷ becommentarieert Ekelmans het advies van de Expertgroep op dit punt als volgt:

“De Expertgroep, die elders in het advies aangeeft aan te willen sluiten bij de ontwikkeling in andere Europese landen⁶⁸en de ontwikkeling van het Europees recht⁶⁹, ziet juist op het gebied waar de invloed van het Europees recht zich het meest laat voelen (vooralsnog⁷⁰) geen noodzaak om daar iets mee te doen door de aannemelijkheid van de vordering onderdeel te laten zijn van de afweging.

Volgens de Expertgroep moet reeds aan de hand van de stellingen van de eiser worden beoordeeld of sprake is van voldoende belang en voegt de aannemelijkheid van de vordering niets toe aan de door de Expertgroep voorgestelde maatstaven.⁷¹Nu de Expertgroep de eisen aan de stelplicht niet expliciteert, blijft die opmerking wat mij betreft nog te veel in de lucht hangen, zeker nu de aannemelijkheid hoe dan ook slechts ternauwernood tot het advies is doorgedrongen. In het advies wordt slechts opgemerkt, dat voldoende belang kan(!) ontbreken, wanneer er in het geheel geen vordering meer is⁷²én doemt de aannemelijkheid van de vordering pas op wanneer bij misbruik van recht wordt aangegeven, dat de aannemelijkheid van de vordering een van de gezichtspunten is, die een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht.⁷³”

Richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen

De richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen noemt de exhibitievordering niet.

Wel bevat deze richtlijn in art. 11 een bepaling ten aanzien van de vereiste onderbouwing van voorlopige en conservatoire maatregelen die in art. 10 van de richtlijn worden genoemd. De art. 10 en 11 luiden als volgt:

“Afdeling 2

Voorlopige en conservatoire maatregelen

Artikel 10

Voorlopige en conservatoire maatregelen

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties, op verzoek van de houder van het bedrijfsgeheim, een of meer van de volgende voorlopige en conservatoire maatregelen kunnen nemen jegens de vermeende inbreukmaker:

a) de staking van, of, indien van toepassing, het verbod op het gebruik of de openbaarmaking van het bedrijfsgeheim op voorlopige basis;

b) het verbod om inbreukmakende goederen te produceren, aan te bieden, in de handel te brengen of te gebruiken, of om inbreukmakende goederen voor deze doeleinden in te voeren, uit te voeren of op te slaan;

c) de beslaglegging of afgifte van de verdachte inbreukmakende goederen, met inbegrip van ingevoerde goederen, om te vermijden dat ze in de handel worden gebracht of zich in het handelsverkeer bevinden.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de rechterlijke instanties, als alternatief voor de in lid 1 bedoelde maatregelen, aan de voortzetting van het vermeende onrechtmatige gebruik van een bedrijfsgeheim de voorwaarde kunnen verbinden dat een zekerheid wordt gesteld voor de schadeloosstelling van de houder van het bedrijfsgeheim. Het openbaar maken van een bedrijfsgeheim in ruil voor het stellen van zekerheden is niet toegestaan.

Artikel 11

Voorwaarden voor toepassing en waarborgen

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties met betrekking tot de in artikel 10 genoemde maatregelen de bevoegdheid hebben om van de eiser te verlangen dat hij elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal overlegt opdat zij zich er met een voldoende mate van zekerheid van kunnen vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

c) het bedrijfsgeheim onrechtmatig werd verkregen, wordt gebruikt of werd openbaargemaakt, of dat een onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking of onrechtmatig gebruik van het bedrijfsgeheim dreigt.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties bij het beslissen over het inwilligen of verwerpen van het verzoek en bij het beoordelen van de evenredigheid van het verzoek, verplicht zijn rekening te houden met de specifieke omstandigheden van het geval, met inbegrip van, in voorkomend geval:

a) de waarde en andere specifieke kenmerken van het bedrijfsgeheim;

b) de maatregelen die zijn genomen om het bedrijfsgeheim te beschermen;

c) de handelwijze van de verweerder bij het verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim;

d) de effecten van het onrechtmatig gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim;

e) de rechtmatige belangen van de partijen en de mogelijke effecten van het bevelen of afwijzen van de maatregelen voor de partijen;

f) de rechtmatige belangen van derden; en

g) het algemeen belang;

h) de bescherming van grondrechten.

3. De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 10 genoemde maatregelen, op verzoek van de verweerder, worden herroepen of anderszins ophouden gevolg te hebben, indien:

a) de eiser geen gerechtelijke procedure inleidt ter verkrijging van een beslissing ten principale bij de bevoegde rechterlijke instantie, binnen een redelijke termijn die is bepaald door de rechterlijke instantie die de maatregelen beveelt, indien het recht van een lidstaat dit toestaat of, bij gebrek aan een dergelijke bepaling, binnen een termijn van maximaal 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, afhankelijk van welke termijn de langste is;

b) de betreffende informatie niet langer voldoet aan de eisen van artikel 2, punt 1), op gronden die niet aan de verweerder kunnen worden toegerekend.

4. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties aan de in artikel 10 genoemde maatregelen de voorwaarde kunnen verbinden dat de eiser een passende zekerheid of een gelijkwaardige garantie stelt voor de eventuele schadeloosstelling van de schade die door de verweerder en, indien van toepassing, door andere personen voor wie de maatregelen gevolgen hebben, is geleden.

5. Wanneer de in artikel 10 bedoelde maatregelen worden herroepen op basis van lid 3, onder a), van dit artikel, wanneer ze vervallen als gevolg van enig handelen of nalaten van de eiser, of wanneer daarna wordt vastgesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van het bedrijfsgeheim of dreiging van dergelijk gedrag, hebben de bevoegde rechterlijke instanties de bevoegdheid om, op verzoek van de verweerder of een benadeelde derde, de eiser te bevelen de verweerder of de benadeelde derde een passende schadeloosstelling te bieden voor de door deze maatregelen toegebrachte schade.

De lidstaten kunnen bepalen dat het in de eerste alinea bedoelde verzoek om schadeloosstelling in een afzonderlijke gerechtelijke procedure worden behandeld.”

“Om de evenredigheid van de in artikel 10 bedoelde maatregelen te garanderen, worden in artikel 11 van de richtlijn voorwaarden en waarborgen gesteld voor de toepassing hiervan. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat de houder aan de rechter bewijsmateriaal moet overleggen om aan te tonen dat er sprake is van een bedrijfsgeheim, dat hij er de rechtmatige houder van is en dat er inbreuk op wordt gemaakt. Artikel 11, eerste lid, behoeft geen implementatie omdat de bestaande regelgeving voldoet. Artikel 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt, op grond waarvan de houder van een bedrijfsgeheim zijn houderschap zal moeten aantonen. Daarnaast geldt dat partijen op grond van artikel 21, eerste lid, Rv verplicht zijn de voor de beslissing relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Indien deze verplichting niet wordt nageleefd, kan de rechter op grond van het tweede lid van genoemd artikel daaruit de gevolgtrekking maken die hij gerade acht. Ook kan de rechter op grond van artikel 22 Rv partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen.”

De hiervoor geciteerde passage behoeft m.i. nog wel enige nadere toelichting, bijvoorbeeld op het punt of in de door mij onderstreepte zin wordt bedoeld dat de in het eerste lid van art. 11 van de richtlijn bedoelde toetsing (inclusief de verplichting om elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal over te leggen) dezelfde is als die van art. 3:303 BW in het kader van de beoordeling van het belang dat de houder van een bedrijfsgeheim stelt te hebben?

Als dat zo is, rijst de vraag naar de verhouding tussen de vereisten voor de – niet in de richtlijn genoemde – exhibitievordering en de vereisten voor een beslaglegging en een verbodsvordering in kort geding. In art. 10 en 11 van de richtlijn is immers alleen voorgeschreven dat in geval van een beslaglegging of verbodsvordering in kort geding van eiser zou moeten worden verlangd dat hij “elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal overlegt” opdat de rechter zich er met een “voldoende mate van zekerheid” van kan vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

c) het bedrijfsgeheim onrechtmatig werd verkregen, wordt gebruikt of werd openbaargemaakt, of dat een onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking of onrechtmatig gebruik van het bedrijfsgeheim dreigt.

Het ligt m.i. voor de hand om het criterium van art. 11 lid 1 van de richtlijn ook van toepassing te achten op een exhibitievordering als bedoeld in art. 843a Rv. Ik leid dat onder meer af uit de toelichting op het wetsvoorstel waar de wetgever tot uitgangspunt neemt dat de bestaande regelgeving al voldoet aan hetgeen is vermeld in het eerste lid van art. 11 van de richtlijn.

Behandeling van onderdelen 1-4

Het hof heeft in het tussenarrest ten aanzien van het vereiste in art. 843a Rv van het bestaan van een rechtsbetrekking onder meer geoordeeld dat:

(i) uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van het bestaan van de rechtsbetrekking moet kunnen worden afgeleid (HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 AIB/Novisem) en dat Dow het bestaan van de rechtsbetrekking: het onrechtmatig verkrijgen of gebruiken van haar bedrijfsgeheimen, voldoende aannemelijk heeft gemaakt voor het verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen met betrekking tot opaque polymeren en het verkrijgen van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren, maar niet voor het gebruik van bedrijfsgeheimen met betrekking tot non-opaque polymeren (rov. 4.13 en 4.14);

(ii) Dow de bedrijfsgeheimen waarop zij zich beroept, niet behoeft te specificeren, omdat dat zou meebrengen dat Dow haar bedrijfsgeheimen in deze procedure zou moeten prijsgeven aan Organik, hetgeen problematisch zou zijn omdat nog niet vaststaat dat en in hoeverre Organik al de beschikking heeft over die bedrijfsgeheimen en Dow de onderhavige inzageprocedure ook moet kunnen gebruiken om daarover meer duidelijkheid te krijgen (rov. 4.18-4.20);

(iii) de inzagevordering (gedeeltelijk) kan worden toegewezen zonder nadere specificatie, omdat op basis van door Dow in deze procedure aangevoerde stellingen en bewijsmiddelen waarover Organik zich heeft kunnen uitlaten voldoende aannemelijk is dat Dow bedrijfsgeheimen heeft en dat Organik die heeft geschonden zonder dat in detail bekend is wat de bedrijfsgeheimen inhouden (rov. 4.21 en 4.75).

Vervolgens heeft het hof ter bescherming van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Organik op grond van het tweede lid van art. 843a Rv een procedure voor het verlenen van inzage voorgeschreven die de inzage beperkt tot informatie over de delen van het productieproces van Organik die naar het oordeel van een deskundige overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow. In dat kader krijgt Dow de gelegenheid om haar bedrijfsgeheimen nader te specificeren aan een deskundige (rov. 4.71, 4.75 en 6.2 e.v.).

Onderdeel 1 bevat verschillende klachten tegen de hiervoor weergegeven oordelen van het hof (zie ook de citaten onder 3.1). Ik behandel eerst subonderdeel 1.2.

Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Dow haar (52) bedrijfsgeheimen niet nader heeft hoeven specificeren en de inhoud daarvan niet aan Organik kenbaar heeft hoeven maken, terwijl dit, naar het hof in rov. 4.20-4.21 ook aanneemt, voor Dow wel mogelijk was. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat degene die op grond van art. 843a Rv inzage, afgifte⁷⁶ of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt om (nader) te onderbouwen dat een ander haar bedrijfsgeheimen onrechtmatig heeft verkregen en/of gebruikt (a) elk redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal dient over te leggen opdat de wederpartij en de rechter kunnen beoordelen of de gestelde bedrijfsgeheimen beschermenswaardig zijn en dat deze onrechtmatig zijn verkregen en/althans worden gebruikt; en/althans (b) dat diegene zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van bedrijfsgeheimen en/of dat de bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en/althans gebruikt.

Zoals hiervoor onder 3.32-3.35 uiteengezet vereist art. 11 lid 1 van de richtlijn bescherming bedrijfsgeheimen dat door eiser elk redelijkerwijs beschikbaar te achten bewijsmateriaal dient te worden overgelegd zodat de rechter zich er met een voldoende mate van zekerheid van kan vergewissen dat:

a) een bedrijfsgeheim bestaat;

b) de eiser de houder van het bedrijfsgeheim is; en

c) het bedrijfsgeheim onrechtmatig werd verkregen, wordt gebruikt of werd openbaargemaakt, of dat een onrechtmatige verkrijging of openbaarmaking of onrechtmatig gebruik van het bedrijfsgeheim dreigt.

Aangezien Organik het onrechtmatige verkrijgen/gebruiken van bedrijfsgeheimen heeft betwist en Dow de 52 bedrijfsgeheimen waarop zij zich beroept niet heeft geconcretiseerd, kon het hof niet met voldoende mate van zekerheid vaststellen dat de gestelde rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv aanwezig was en of er sprake was van een (rechtmatig) belang bij inzage en had het hof de exhibitievordering moeten afwijzen⁷⁹.

Mogelijk zou ook gezegd kunnen worden dat Dow, gelet op het gemotiveerde verweer van Organik dat van schending van bedrijfsgeheimen geen sprake is, onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan⁸⁰.

Subonderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof door de inzagevordering (deels) toe te wijzen, de rechten van de verdediging, waaronder het recht op hoor en wederhoor en een eerlijk proces tekort heeft gedaan en onder andere art. 6 EVRM heeft geschonden. Volgens het subonderdeel heeft Organik zich niet adequaat of niet voldoende kunnen verweren tegen de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen – het fundament van Dows vorderingen – omdat Dow niet heeft gespecificeerd noch geconcretiseerd wat die bedrijfsgeheimen inhouden.

Het subonderdeel klaagt voorts dat de rechter in een civiele procedure zich alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.

“6.6 Ten slotte moet de deskundige beoordelen of de onder iii) en iv) bedoelde documenten informatie bevatten die ondersteunt dat (delen van) de recepten of productieprocessen die Organik heeft toegepast bij de productie van OPAC 103, OPAC 204x of ORGAWHITE 2000, overeenstemmen met de bedrijfsgeheimen van Dow voor opaque emulsiepolymeren. Daartoe dient Dow de specificatie van de 52 bedrijfsgeheimen die zij op 29 januari 2014 heeft [heeft] ingediend in de ITC-procedure ter beschikking te stellen aan de deskundige. Voor zover de deskundige van oordeel is dat de documenten niet ondersteunen dat er sprake is van overeenstemming, moet de deskundige de documenten en de inhoud daarvan geheim houden ten opzichte van Dow en derden. Voor zover de documenten overeenstemming wel ondersteunen, zal de deskundige een afschrift van die documenten aan beide partijen verstrekken.”

Zoals hiervoor onder 3.14 en 3.20 is benadrukt, staat het beginsel van hoor en wederhoor eraan in de weg dat de rechter zijn beslissing baseert op stukken waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Waartoe niet-inachtneming van dit beginsel leidt, is - naast de daar genoemde rechtspraak - ook bekend uit het huurecht (huurprijsvergelijking).

In zijn arrest van 18 februari 1994 in de zaak Copo/Berger ⁸³ overwoog de Hoge Raad daaromtrent als volgt:

“3.4 (…) Door aldus de betalingsverplichting van de huurder vast te stellen aan de hand van rapportage die (mede) is gebaseerd op gegevens van feitelijke aard welke de rapporteurs ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die dientengevolge zowel voor hem als voor partijen oncontroleerbaar zijn gebleven, heeft de kantonrechter fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden: zoals mede blijkt uit de formulering van het op een geding als het onderhavige toepasselijke art. 6 eerste lid Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), is het daarin vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter; daarin ligt besloten dat de rechter zich bij die vaststelling niet geheel of in hoofdzaak mag laten leiden door een (deskundigen-)rapport dat geheel of ten dele berust op voor die vaststelling wezenlijke gegevens van feitelijke aard welke de deskundigen ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die hij dientengevolge niet zelf heeft kunnen controleren; het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd — van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt — brengt daarenboven mee dat de rechter zich bij die vaststelling alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.”

Onderdeel 2 bevat een inleiding en in subonderdeel 2.1 een motiveringsklacht voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de afzonderlijke elementen of bestanddelen van de recepten en productie-instructies voor de emulsiepolymeren van Dow en voor de zaadpolymeren die worden gebruikt als startmateriaal voor de emulsiepolymeren van Dow, bedrijfsgeheimen zijn.

Ook deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, zoals hiervoor aan de orde kwam, geen kennis genomen van de bedrijfsgeheimen waarop Dow zich beroept en (derhalve) ook niet kunnen vaststellen wat de bedrijfsgeheimen precies inhouden.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.34-4.46 van het tussenarrest dat voldoende aannemelijk is dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow op het gebied van opaque emulsiepolymeren heeft verkregen en gebruikt in het kader van de ontwikkeling van productie van haar opaque producten OPAC 204x en ORGAWHITE 2000.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof zich heeft gebaseerd op beweerdelijke bedrijfsgeheimen waarvan de inhoud voor het hof en Organik niet kenbaar is. Deze klacht bouwt voort op de klachten van subonderdeel 1.1 en 1.2 en slaagt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 3.2 klaagt in de eerste plaats dat het hof in rov. 4.45 heeft miskend dat bij gebreke van een specificatie of concretisering van de inhoud van de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen, het voor Organik ook niet mogelijk is om aannemelijk te maken dat zij gebruik maakt van een (op relevante punten) afwijkend productieproces. Ook deze voortbouwende klacht slaagt.

Subonderdeel 3.2 voert verder aan dat de overweging van het hof dat “niet uitgesloten is” dat Organik bedrijfsgeheimen van Dow gebruikt (rov. 4.45, laatste twee volzinnen), erop duidt dat het hof heeft miskend dat het erom gaat of Dow dit voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De klacht slaagt eveneens nu uit de door het hof gebruikte formulering volgt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.71-4.75 van het tussenarrest.

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de oordelen van het hof in deze rechtsoverwegingen rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd op de gronden van onderdeel 1 en 2.1. Deze voortbouwende klacht slaagt voor zover de hiervoor besproken subonderdelen terecht zijn voorgesteld.

“Het feit dat nog niet definitief vast staat dat de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen bescherming verdienen, kan niet leiden tot een verdergaande bescherming van de informatie over de productieprocessen van Organik. Het belangrijkste verweer dat Organik heeft aangevoerd tegen Dows beroep op bedrijfsgeheimen is dat de gestelde bedrijfsgeheimen openbare informatie betreffen. Hiervoor heeft het hof dat verweer voorshands al verworpen (zie r.o. 4.26 e.v.) (…)”

Volgens het subonderdeel miskent het hof hier dat voor zover de door Dow gestelde bedrijfsgeheimen geen bescherming verdienen en/of openbare informatie bevatten, Organik die “bedrijfsgeheimen” niet kan schenden en daardoor niet onrechtmatig kan handelen.

Behandeling van de onderdelen 5-8: de beslaglegging en de gedeeltelijke opheffing van het beslag

“Organik heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de deurwaarder bij het leggen van het beslag geen onderscheid heeft gemaakt tussen mogelijk relevante en niet-relevante gegevens. Organik stelt dat er geen enkele selectie is gemaakt en baseert dat op de omvang van de in beslag genomen informatie, een rapport van haar IT-deskundige (productie 21 van Organik) en op verklaringen van haar medewerkers die zeggen niet te hebben geconstateerd dat er een selectie is gemaakt. In een door Dow in het geding gebrachte verklaring stelt de deurwaarder echter uitdrukkelijk dat hij wel een onderscheid heeft gemaakt (productie 40 van Dow). Bovendien vermeldt het proces-verbaal van de beslaglegging dat beslag is gelegd op ‘mogelijk relevante onderdelen’ uit de papieren administratie en ‘mogelijk relevante digitale bestanden’ (productie 16 van Dow). Daarom moet ervan uit worden gegaan dat er [ten] minste enige selectie heeft plaatsgevonden. In het licht daarvan en gelet op de hiervoor genoemde belangenafweging, kan het gestelde gebrek aan selectie – en het daarop gebaseerde betoog over de schending van de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit – niet leiden tot opheffing van het beslag.”

Het hof heeft zijn oordeel dat bij de beslaglegging ten minste enige selectie heeft plaatsgevonden gebaseerd op het proces-verbaal van de beslaglegging en een verklaring van de deurwaarder. Daarin ligt besloten dat het hof de door Organik gestelde feiten, die het hof ook noemt, van minder gewicht heeft geacht. Het oordeel acht ik daarom niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat de deurwaarder de bestanden allemaal op relevantie zou hebben beoordeeld, faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag gelet op de toevoeging “[ten] minste”.

Ook subonderdeel 5.2 faalt derhalve.

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.1, 5.20, 5.23, 5.24 en 5.51 van het tussenarrest dat het beslag op het gedeelte van het beslagen materiaal ten aanzien waarvan de vordering tot inzage als bedoeld in art. 843a Rv is afgewezen, niet wordt opgeheven.

Volgens subonderdeel 6.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat alleen beslag kan worden gelegd op bescheiden die voldoen aan de voorwaarden van art. 843a Rv. Nu het hof in het tussenarrest in rov. 4.9 heeft geoordeeld dat alle bescheiden die zijn beslagen onvoldoende bepaald zijn, in rov. 4.10-4.11 heeft geoordeeld dat slechts de in de subsidiaire vordering beschreven bescheiden (met nader door het hof aangebrachte beperking) voldoende zijn bepaald en in rov. 4.64 heeft geoordeeld dat sprake is van een ontoelaatbare fishing expedition voor zover er geen redelijk vermoeden bestaat dat Organik bedrijfsgeheimen heeft geschonden voor zover de bescheiden waarin Dow inzage heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn, had het hof, aldus het subonderdeel, het beslag op de resterende bescheiden moeten opheffen.

Met name uit rov. 5.23 en bijvoorbeeld uit het slot van rov. 5.51 blijkt op welke grond het hof de vordering tot opheffing van het beslag afwijst, te weten dat een afweging van de wederzijdse belangen daartegen pleit.

Dat bij de beoordeling van een opheffingsvordering steeds een belangenafweging moet worden gemaakt, ook als de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk heeft gemaakt, volgt uit het arrest van de Hoge Raad in de zaak Rohde Nielsen/De Donge⁸⁵, waarnaar het hof in rov. 5.23 ook verwijst. In genoemd arrest overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.9 (…)

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 1959, NJ 1959, 246, heeft geoordeeld, is onjuist de stelling dat de rechter in kort geding zonder in een beoordeling van de wederzijdse belangen van partijen te mogen treden, de opheffing van een conservatoir beslag zou moeten bevelen indien de beslaglegger niet erin slaagt het bestaan van zijn vordering aannemelijk te maken. In de MvA I Inv. bij art. 705 Rv, Parl. Gesch. Wijziging Rv (Inv. 3, 5 en 6), blz. 314, wordt dit arrest aangemerkt als 'het ene uiterste' bij de door de rechter te verrichten belangenafweging: indien de beslaglegger zijn vordering niet aannemelijk maakt, noopt dit nog niet tot opheffing van het conservatoir beslag; zelfs dan moet nog een belangenafweging plaatsvinden. De memorie gaat dan als volgt verder:

‘Het andere uiterste kan men afleiden uit de slotoverweging van H.R. 22 april 1983, NJ 1984, 180: het kan zich voordoen dat een vordering wel degelijk in zekere mate aannemelijk gemaakt wordt, maar niet voldoende om de ingrijpende gevolgen van het betreffende beslag voor de schuldenaar te rechtvaardigen.’

(…) De vordering moet worden aangetoond in de bodemprocedure. Dat heeft geen zin als zij dan niet te verhalen blijkt. Het conservatoir beslag strekt ertoe dit laatste te voorkomen. De mogelijkheid moet daarom open blijven dat ook voor een vooralsnog geheel onbewezen vordering conservatoir beslag kan worden gelegd, zij het dat de president in het in art. 705 bedoelde kort geding kan oordelen dat het belang dat de schuldeiser hierbij heeft, niet tegen de belangen van de schuldenaar opweegt.”

Het hof heeft derhalve de juiste maatstaf aangelegd.

Nu het hier de opheffing van het beslag betreft, is de verwijzing naar het Molenbeek Invest arrest⁸⁶ waarin is geoordeeld dat het leggen van bewijsbeslag slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden zodat het beslag slechts betrekking kan hebben op “bepaalde bescheiden” in de zin van dat artikel, niet ter zake doende.

Tussenarrest

“5.10 Organik stelt dat er ook mailboxen zijn beslagen van personen die niet werkten voor of vanuit Rotterdam. Het hof kan voorshands niet uitgaan van de juistheid van die stelling. Aangezien Organik opheffing van het beslag vordert is het aan haar om op zijn minst te specificeren om welke personen het gaat, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie heeft over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kan controleren om wiens mailboxen het gaat, en ii) de deurwaarder heeft verklaard dat uitsluitend mailboxen zijn beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt. Organik heeft de personen echter niet gespecificeerd.”

Eindarrest

“2.11 Ten derde betoogt Organik in haar akte dat het beslag ten aanzien van de mailbox van mevrouw Altinok moet worden opgeheven en dat de inzage daarin moet worden afgewezen omdat die mevrouw niet werkzaam is of was bij de Nederlandse vestigingen van Organik. Dow heeft terecht opgemerkt dat het hof in het tussenarrest al een afwijzende beslissing heeft genomen over de mailboxen. Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op die beslissing. Organik had dit argument naar voren kunnen en moeten brengen voordat het hof het tussenarrest wees. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, had het op de weg van Organik gelegen om te specificeren van welke buitenlandse werknemers de mailboxen waren beslagen, mede gelet op het feit dat i) Dow geen informatie had over de inhoud van het beslagen materiaal en dus zonder specificatie door Organik niet kon controleren om wiens mailboxen het ging, en ii) de deurwaarder had verklaard dat uitsluitend mailboxen waren beslagen van bestuurders van Organik Kimya Netherlands en anderen van wie is vastgesteld dat die (ook) voor de Rotterdamse fabriek werken of hebben gewerkt.”

Subonderdeel 8.1 klaagt dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de specificatie van Organik in strijd komt met de twee-conclusie-regel, het oordeel van het hof rechtens onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft Organik immers al in eerste aanleg en bij memorie van antwoord consistent en onderbouwd betoogd dat ten onrechte mailboxen van werknemers in Turkije zijn beslagen en dat dit beslag moet worden opgeheven. De stelling van Organik bij akte van 4 oktober 2016 dat mevrouw Altinok zo’n buitenlandse werknemer is, betreft een toegelaten precisering van haar betoog en ligt daarvan in het verlengde. Dow heeft bovendien de gelegenheid gehad om bij antwoordakte te reageren.

Daarnaast klaagt subonderdeel 8.2 dat voor zover rov. 2.11 aldus moet worden verstaan dat de goede procesorde zich tegen de specificatie van Organik verzet, het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat dit niet kenbaar is uit het arrest van het hof.

“Ten negende betoogt Organik dat de in het kader van de ITC procedure gegenereerde lijst met 52 bedrijfsgeheimen van Dow die Hungenberg zou moeten gebruiken bij de uitvoering van de selectie, is opgesteld met kennis van de productieprocessen van Organik omdat die lijst is opgesteld door vertegenwoordigers van Dow die al inzage hadden gehad in de documenten die Organik in het kader van de discovery heeft moeten overleggen. Dow heeft terecht opgemerkt dat Organik dit verweer eerder had kunnen en moeten voeren. Dow heeft ter onderbouwing van de gestelde schending van bedrijfsgeheimen al in eerste aanleg en bij haar memorie van grieven verwezen naar de conclusies van haar deskundige Cunningham op basis van de bedoelde lijst met 52 bedrijfsgeheimen. Op die bevindingen van Cunningham is Organik voorafgaand aan het tussenarrest ook uitgebreid ingegaan, maar Organik heeft in dat kader nooit het verweer gevoerd dat de lijst is opgesteld met kennis van het productieproces van Organik. Door het verweer pas nu, nadat het hof al heeft moeten beslissen over de gestelde schending van bedrijfsgeheimen, naar voren te brengen, handelt Organik in strijd met de goede procesorde en de tweeconclusieregel.”

Samengevat slagen (ten dele) de subonderdelen 1.1-1.4, de onderdelen 3 en 4, alsmede subonderdeel 9.1 van het principale cassatieberoep. De voortbouwklacht van onderdeel 10 slaagt eveneens voor zover in de hiervoor genoemde (sub)onderdelen terecht is geklaagd over overwegingen van het hof.

De bestreden arresten dienen mitsdien te worden vernietigd.