Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2018, ECLI:NL:PHR:2018:305, 17/02410
Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2018, ECLI:NL:PHR:2018:305, 17/02410
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 maart 2018
- Datum publicatie
- 20 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:305
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1103, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/02410
Inhoudsindicatie
Verzekeringsrecht. Letselschade. Is art. 7:941 lid 5 BW (analoog) van toepassing bij WAM-aansprakelijkheid? Bewijsoordeel over vraag of eiseres als passagier in auto zat tijdens ongeval. Betekenis veroordelingen voor plegen/uitlokken van valsheid in geschrift en meineed voor het als bewijs dienen van eigen verklaring. Eisen die gesteld kunnen worden aan verklaring die als tegenbewijs dient.
Conclusie
Zaaknr: 17/02410
mr. Hartlief
Zitting: 30 maart 2018
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. Allianz Nederland Schadeverzekeringen N.V.
(hierna afzonderlijk: [eiser 1] respectievelijk Allianz en gezamenlijk: Allianz c.s. te noemen)
tegen
[verweerster]
(hierna ook: [verweerster] )
Aanleiding voor deze (opmerkelijke) zaak is een aanrijding waarbij [eiser 1] en [betrokkene 1] , de zoon van [verweerster] , als bestuurders van een auto betrokken waren. [eiser 1] is aansprakelijk en de materiële schade is door zijn WAM-verzekeraar, Allianz, afgewikkeld. Daags na het ongeval heeft [verweerster] zich gemeld bij Allianz en gesteld dat zij schade heeft als gevolg van een bij het ongeval opgelopen whiplash. Aanvankelijk is Allianz overgegaan tot betaling van (voorschotten op) een uitkering. Op het moment dat ook [eiser 1] persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld en deze zich op het standpunt stelt dat [verweerster] geen passagier was, weigert Allianz over te gaan tot (verdere) uitkering. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij wel degelijk inzittende was ten tijde van het ongeval heeft [verweerster] verschillende verklaringen overgelegd en getuigen laten horen. De verklaringen zijn echter onwaar gebleken. De betreffende getuigen zijn strafrechtelijk veroordeeld wegens meineed. Ook [betrokkene 1] en [verweerster] zijn veroordeeld in verband met het aanzetten tot meineed. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] jegens Allianz c.s. afgewezen, omdat niet is aangetoond dat [verweerster] inzittende was ten tijde van het ongeval. Het hof is echter tot een ander oordeel gekomen en heeft de vordering van [verweerster] toegewezen. Daarbij heeft het hof de valse verklaringen buiten beschouwing gelaten en heeft het op basis van het overige bewijs geoordeeld dat [verweerster] inzittende was ten tijde van de aanrijding. In cassatie voeren Allianz c.s. in de eerste plaats aan dat een algemene regel van verval van recht via (een vorm van) analoge toepassing van art. 7:941 lid 5 BW dient te worden aangenomen bij (poging tot) misleiding c.q. oplichting van de aansprakelijkheidsverzekeraar door een derde-claimant. Verder wordt geklaagd dat het bewijsoordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Op 17 september 2001 heeft op de kruising van de Mathenesserlaan met de Claes de Vrieslaan te Rotterdam een aanrijding plaatsgevonden tussen een door [eiser 1] bestuurde auto (Mazda 626, kenteken [AA-00-BB] ) en een door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) bestuurde bestelauto (Nissan Vanetta met kenteken [CC-00-DD] ) (hierna: het ongeval). [betrokkene 1] is een zoon van [verweerster] .
Het ongeval was te wijten aan [eiser 1] die ten tijde van de aanrijding was verzekerd bij de rechtsvoorganger van Allianz, Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: Zwolsche dan wel Allianz).2 [eiser 1] heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. De reparatiekosten van de bestelauto ad fl. 797,30 met wettelijke rente (totaal fl. 806,04) zijn door Zwolsche voldaan.
Op 18 september 2001 heeft [verweerster] zich gemeld bij haar huisarts. Op de huisartsenkaart staat het volgende: ‘S: Van achteren aangereden. Vandaag last van ru[g]/schouder/hoofdpijn.’ De huisarts zet onder O: ‘whiplash’. [verweerster] was op 17 september 2001 op arbeidstherapeutische basis weer aan het werk gegaan na in februari 2001 in de Ziektewet te zijn gekomen vanwege een zenuwpeesontsteking in de linker elleboog.
Op 30 oktober 2001 is [verweerster] bezocht door het door Zwolsche ingeschakelde schaderegelingsbureau ITEB. In het rapport d.d. 2 november 2001 is onder andere het volgende opgenomen:
“(...)
MEDISCH:
Na de aanrijding was gelaedeerde erg geschrokken. Op dat moment waren er nog geen lichamelijke klachten. De volgende ochtend werd gelaedeerde wakker met een pijnlijke stijve nek, rug en schouders. Tevens was er sprake van hoofdpijn. Diezelfde dag werd de huisarts geconsulteerd. Deze schreef pijnstillers voor (...)”
Allianz heeft de schade ontstaan aan de door [betrokkene 1] bestuurde auto vergoed en heeft vooruitlopend op een definitieve schadeafwikkeling voorschotten van respectievelijk fl. 2.500,-- (na 6 november 2001) en € 5.000,-- (na 17 april 2002) aan [verweerster] betaald.
[verweerster] is met ingang van 2002 voor 80-100% arbeidsongeschikt geacht in het kader van de WAO.
Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling bij brief van 12 april 2002 door de toenmalige raadsman van [verweerster] laat [eiser 1] via zijn assurantietussenpersoon bij brief van 17 april 2002 weten dat alleen [betrokkene 1] in de auto zat en dat er geen passagiers aanwezig waren.
Zwolsche schakelt een schaderegelingsbureau in, waarna schriftelijke verklaringen van [eiser 1] en zijn zoon worden verkregen.
Bij brief van 14 november 2002 aan de toenmalige raadsman van [verweerster] laat Zwolsche weten dat zij van [eiser 1] heeft vernomen dat ten tijde van het ongeval slechts één persoon in de auto zat, namelijk de bestuurder [betrokkene 1] en vraagt zij kort gezegd om bewijsstukken dat [verweerster] ten tijde van het ongeval aanwezig was in de auto. Daarnaast worden bedenkingen geuit over diverse schadeposten en wordt verzocht om medische informatie, waaronder verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapporten in het kader van de WAO/WAZ-aanvraag.
Bij brief van 18 november 2002 aan Zwolsche stuurt voormelde raadsman van [verweerster] schriftelijke verklaringen van [verweerster] zelf gedateerd ‘17-11-2002’, haar zoon [betrokkene 1] gedateerd ‘16-11-2002’, [betrokkene 2] gedateerd ‘15-11-2002’ en [betrokkene 3] gedateerd ‘15-11-2002’ (beiden vrienden van [betrokkene 1] ) en [betrokkene 4] gedateerd ‘14-11-2002’, een collega van [verweerster] .3
Op 2 april 2003 dagvaardt [verweerster] [eiser 1] en Zwolsche in kort geding en vordert ter zake van schade door haar geleden ten gevolge van het ongeval een voorschot van € 15.000,--. [eiser 1] en Zwolsche voeren verweer. Enkele uren voor de zitting op 9 april 2003 worden schriftelijke verklaringen overgelegd van [betrokkene 5] (gedateerd ‘12-12-2002’, productie 3 bij inleidende dagvaarding) en [betrokkene 6] (gedateerd ‘6-12-2002’; productie 4 bij inleidende dagvaarding). Deze zaak is door de rechtbank op 1 juli 2003 ambtshalve geroyeerd.
[betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] verklaren in de onder randnummers 1.11 en 1.12 bedoelde verklaringen - kort samengevat - dat zij bij elkaar (althans bij vrienden) in de auto zaten, in de buurt van de plek waar de aanrijding heeft plaatsgevonden reden en [verweerster] kort na het ongeval uit de auto hebben zien stappen, althans hebben zien weglopen van de plaats van de aanrijding. [betrokkene 4] verklaart dat zij heeft gezien dat [verweerster] door haar zoon [betrokkene 1] rond 12.00 uur van haar werk is opgehaald.
Blijkens het rapport van 26 maart 2003 aan Zwolsche heeft [B] (hierna ook: [betrokkene 7] ) hierop geprobeerd (veelal telefonisch) contact te krijgen met [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 1] . Dit is niet gelukt. Op 17 februari 2003 is [betrokkene 7] telefonisch benaderd door voormelde raadsman van [verweerster] , waarbij gesproken is over de wijze waarop de getuigen gehoord zouden kunnen worden. Omdat de raadsman bezig zou zijn met het entameren van een voorlopig getuigenverhoor heeft Zwolsche opdracht gegeven verder af te zien van het benaderen van de getuigen.
2 Procesverloop
Het procesverloop kan als volgt worden weergegeven.4
[verweerster] heeft [eiser 1] en de rechtsvoorganger van Allianz, Zwolsche, bij dagvaarding van 13 mei 2004 in rechte betrokken.5 [verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk te veroordelen:
- aan [verweerster] te vergoeden de door haar geleden en te lijden schade ten gevolge van het verkeersongeval van 17 september 2001 te Rotterdam, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over de vast te stellen schade vanaf de schadedatum – tot de dag der algehele voldoening;
- in de kosten van het geding.
[verweerster] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. Zij is op 17 september 2001 bij het ongeval betrokken geweest als inzittende van de door [betrokkene 1] bestuurde auto, aldus [verweerster] . Als gevolg van de aanrijding heeft [verweerster] letselschade geleden, onder meer bestaande in ernstige pijn aan hoofd, nek, armen, schouders en wervelkolom. Daarnaast is zij volledig arbeidsongeschikt geraakt voor haar werkzaamheden bij [A] B.V. en bij haar zelfstandige bemiddelingsbureau Cupido.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] bij inleidende dagvaarding de hiervoor in randnummer 1.11 en 1.12 genoemde verklaringen overgelegd.6 Bij repliek zijn ongedateerde nadere verklaringen in het geding gebracht van [betrokkene 5] , [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [verweerster] .7
Met het toekennen van de voorschotten aan [verweerster] heeft Allianz aansprakelijkheid erkend, aldus [verweerster] .8
Allianz c.s. hebben primair betwist dat [verweerster] als inzittende in de door [betrokkene 1] bestuurde auto was betrokken bij het ongeval. Subsidiair hebben zij de hoogte van de schade als gevolg van het ongeval en het causale verband tussen de schade en het ongeval betwist.9
Bij dupliek hebben Allianz c.s. nog de volgende stukken overgelegd:
a. een brief van 6 september 2004 aan mr. Hummels10 waarin [betrokkene 3] - kort gezegd - schrijft dat hij door [verweerster] is overgehaald om een valse verklaring af te leggen over de betrokkenheid van [verweerster] bij het ongeval;
b. een verslag van ‘bezoek getuige’, opgesteld door [betrokkene 7] , dat een ondertekende en op 16 september 2004 gedateerde verklaring van [betrokkene 3] bevat, waarin [betrokkene 3] verklaart - kort gezegd - dat zijn eerder afgelegde verklaring, zoals bij inleidende dagvaarding door [verweerster] in het geding is gebracht, valselijk is opgesteld, omdat [verweerster] de verzekering wilde oplichten;
c. een brief aan (onder meer) de Zwolsche van [betrokkene 3] gedateerd ‘2004-09-27’ waarin is opgenomen - kort gezegd - dat hij zijn eerdere verklaring dat hij een valse verklaring heeft afgelegd en dat [verweerster] hem geld heeft aangeboden voor het afleggen van een valse verklaring, weer intrekt. Als reden wordt in de brief opgegeven dat [betrokkene 3] wraak wilde nemen, nadat de dochter van [verweerster] de relatie met hem had beëindigd;
d. een ‘bezoek getuige’-verslag van [betrokkene 7] van 8 oktober 2004 waarin [betrokkene 3] verklaart dat hij deze verklaring/brief niet heeft opgemaakt en dat de handtekening op de verklaring niet van hem is.
Tussenvonnis van 2 februari 2005. Bewijsopdracht aan [verweerster]
In het tussenvonnis van 2 februari 2005 heeft de rechtbank vooropgesteld dat niet in geschil is dat, zo [verweerster] zich als passagier ten tijde van het ongeval in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond, [eiser 1] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade. In dat geval is Allianz op grond van art. 6 WAM jegens [verweerster] verplicht de schade te vergoeden (rov. 5.1).
De rechtbank heeft voorts overwogen dat met het toekennen van voorschotten door Allianz aan [verweerster] geen aansprakelijkheid is erkend (rov. 5.2).
Voor aansprakelijkheid bij [eiser 1] en Allianz dient vast te staan dat [verweerster] als passagier van de door [betrokkene 1] bestuurde auto betrokken was bij het ongeval. Door Allianz c.s. is dit gemotiveerd betwist. Op [verweerster] rust, aldus de rechtbank, de bewijslast. De rechtbank heeft [verweerster] dan ook opgedragen om te bewijzen dat zij zich als passagier in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond ten tijde van de aanrijding (rov. 5.3).
De rechtbank heeft daarbij overwogen dat in geval [verweerster] niet slaagt in het haar opgedragen bewijs haar vordering zal worden afgewezen. Mocht zij wel slagen in de bewijslast dan zijn [eiser 1] en Allianz hoofdelijk aansprakelijk voor de door de aanrijding veroorzaakte schade bij [verweerster] (rov. 5.4).
Om redenen van proceseconomie is de rechtbank voor dat laatste geval nog ingegaan op de betwisting door Allianz c.s. van het causale verband tussen het ongeval en de schade alsmede van de aard en hoogte van de schade. Zij hebben daarbij onder meer aangevoerd dat de aanrijding een relatief licht verkeersongeval was, waarbij slechts geringe schade aan de voertuigen is ontstaan (eerste alinea, rov. 5.5). Daarnaast was [verweerster] reeds in februari 2001 arbeidsongeschikt voor haar werk. Volgens [verweerster] dienen deze aspecten pas in de schadestaatprocedure aan de orde te komen (tweede alinea, rov. 5.5). Het komt de rechtbank echter voor dat reeds sprake is van een eindtoestand, zodat de eventueel te vergoeden schade in de onderhavige procedure kan worden vastgesteld in plaats van in een schadestaatprocedure (rov. 5.5). Daarbij krijgen partijen de gelegenheid zich hierover uit te laten bij het eerstvolgende processtuk. Mocht het tot een verwijzing naar de schadestaatprocedure komen dan zal, zo heeft de rechtbank aangegeven, het verweer inzake het causaal verband in die procedure worden behandeld. In afwachting van de bewijslevering heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 5.6).
Getuigenverhoren en verdere ontwikkelingen
Ter voldoening aan haar bewijsopdracht heeft [verweerster] op 10 maart 2005 [betrokkene 6] en [betrokkene 5] als getuigen doen horen en op 25 mei 2005 zichzelf en [betrokkene 1] . Op 19 augustus 2005 hebben Allianz c.s. in contra-enquête [eiser 1] en zijn zoon, die als bijrijder in de auto van [eiser 1] eveneens getuige is geweest van het ongeval, (hierna: [betrokkene 8] ) als getuigen doen horen.
Blijkens het proces-verbaal van het niet gehouden getuigenverhoor van 28 oktober 2005 is er vervolgens namens Allianz aangifte gedaan van oplichting en valsheid in geschrifte door de getuigen, waaraan meineed is toegevoegd. De rechtbank heeft hierop de zaak aangehouden, totdat het strafrechtelijk traject zou zijn afgerond. De contra-enquête is hierna geruime tijd aangehouden. Mede op initiatief van de rechtbank Rotterdam, sector civiel, is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar mogelijke meineed van c.q. oplichting door een aantal betrokken personen. In chronologische volgorde is in ieder geval het volgende gebeurd:
a. [betrokkene 6] heeft op 24 augustus 2005 ten overstaan van een onderzoeker van [betrokkene 7] (productie 40 bij conclusie na enquête van 20 februari 2013) laten weten dat zij op verzoek van [verweerster] , de moeder van haar vriendin [betrokkene 9] , een valse verklaring over de aanrijding heeft afgelegd en dat zij niets van de aanrijding had gezien. Zij heeft bij de politie tijdens haar verhoor als verdachte op 2 september 2005 deze verklaring bevestigd (productie 42 bij conclusie na enquête van 20 februari 2013);
b. [betrokkene 3] is op 13 februari 2007 door de politierechter te Rotterdam onder meer veroordeeld voor medeplichtigheid aan valsheid in geschrifte op 15 november 2002 (productie 38 bij conclusie na enquête van 20 februari 2013).11 Deze veroordeling heeft betrekking op de verklaring van [betrokkene 3] gedateerd 15 november 2002 (hiervoor randnummer 1.11);
c. [betrokkene 5] heeft op 10 april 2007 ten overstaan van een onderzoeker van [betrokkene 7] (productie 43 bij conclusie na enquête van 20 februari 2013) kort samengevat eveneens verklaard dat zij op verzoek van haar tante [betrokkene 10] een valse verklaring over de aanrijding heeft afgelegd. Zij is op 5 juli 2007 door de rechtbank Rotterdam strafrechtelijk veroordeeld voor (1) het medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd in de periode 12 december 2002 tot en met 3 april 2006 en (2) meineed gepleegd op 10 maart 2005; 12
d. [betrokkene 2] is eveneens op 5 juli 2007 door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een werkstraf voor het medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd in de periode van 15 november 1992 tot en met 24 maart 1996. Hij heeft van deze veroordeling hoger beroep ingesteld;13
e. [verweerster] is op 25 oktober 2007 veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf waarvan 3 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar ter zake van 1) medeplegen van valsheid in geschrifte (in de periode van 17 november 2002 tot en met 30 september 2004), 2) medeplegen van oplichting (in de periode van 17 september 2001 tot en met 23 maart 2005), 3) meineed op 25 mei 2005, medeplegen van uitlokking van valsheid in geschrifte (in de periode van 15 maart 2002 tot en met 15 november 2003) en medeplegen van uitlokking van meineed (op 10 maart 2005). Zij is voorts veroordeeld tot betaling van € 12.897,86 aan Allianz als benadeelde partij.14 Zij heeft van deze veroordeling hoger beroep ingesteld;
f. [betrokkene 1] is bij vonnis van diezelfde datum veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar ter zake van 1) medeplegen van valsheid in geschrifte (in de periode van 16 november 2002 tot en met 30 september 2004) en 2) oplichting (in de periode van 17 september 2001 tot 23 maart 2005) en van 3) meineed op 25 mei 2005. 15 Hij is voorts veroordeeld tot betaling van € 12.897,86 aan Allianz als benadeelde partij (productie 38 bij conclusie na enquête van 20 februari 2013). Ook hij is in hoger beroep gekomen van zijn veroordeling.
Bij brief van 20 december 2012 hebben Allianz c.s. laten weten af te zien van het horen van nadere getuigen. Hierna is de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na enquête. Na discussie tussen partijen zijn eerst Allianz c.s. door de rechtbank in de gelegenheid gesteld te concluderen.
Allianz c.s. hebben op 20 februari 2013 een conclusie na enquête tevens houdende akte overlegging producties genomen. De producties betreffen onder andere de processen-verbaal van de getuigenverhoren en de strafvonnissen.
[verweerster] heeft op 3 april 2013 een conclusie na enquête tevens houdende akte overlegging producties tevens verzoek verwijzing genomen. Zij heeft daarbij onder andere verzocht de zaak aan te houden, omdat de strafzaken tegen [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op dat moment nog aanhangig zouden zijn bij het hof. Bij de conclusie heeft zij tevens een transcript van een gesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 3] in het geding gebracht.16
Bij akte van 8 mei 2013 hebben Allianz c.s. zich verzet tegen het verzoek tot aanhouding. [verweerster] heeft bij akte van 5 juni 2013 haar stellingen gehandhaafd en wederom aangegeven dat de onderhavige procedure dient te worden aangehouden voor nadere conclusie na einde strafzaak. Bij laatste akte van 24 juli 2013 zijn de laatste producties door Allianz c.s. betwist. De zaak is hierna naar de rol gegaan voor vonnis.
Eindvonnis van 19 februari 2014
In haar eindvonnis heeft de rechtbank geen aanleiding gezien om de zaak aan te houden dan wel te verwijzen naar een andere rechtbank (rov. 2.6. en 2.7.).
In rov. 2.9. komt de rechtbank tot de kern van het geschil: de vraag of [verweerster] heeft voldaan aan de gegeven bewijsopdracht. De verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen dienen te worden afgewogen tegen de verklaringen van de getuigen die door Allianz c.s. zijn voorgebracht. Aangaande de waardering van de getuigenverklaringen stelt de rechtbank het volgende voorop:
“2.9. (...) Allianz c.s. hebben ter onderbouwing van hun stelling dat [verweerster] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onder meer verwezen naar door de rechtbank Rotterdam jegens [verweerster] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] gewezen strafrechtelijke vonnissen die zij bij conclusie na enquête in het geding hebben gebracht (producties 37, 38, 39, 44 en 45).
Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5] in hoger beroep zijn gegaan van het tegen hen op 13 februari 2007 respectievelijk 5 juli 2007 gewezen strafrechtelijke vonnis.
[betrokkene 3] is strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplichtigheid aan valsheid in geschrift op 15 november 2002. [betrokkene 5] is strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplegen van valsheid in geschrift in de periode 12 december 2002 tot en met 3 april 2006 en voor het plegen van meineed op 10 maart 2005.
De strafvonnissen leveren vanaf het moment dat deze onherroepelijk zijn geworden ingevolge artikel 161 Rv dwingend bewijs op van die feiten. Dit betekent dat, behoudens tegenbewijs, ervan moet worden uitgegaan dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] d.d. 15 november 2002 (productie 1, dagvaarding) en die van [betrokkene 5] d.d. 12 december 2002 (productie 3, dagvaarding) valselijk zijn opgemaakt en dat [betrokkene 5] op 10 maart 2005 meineed heeft gepleegd betreffende de door haar in deze zaak afgelegde getuigenverklaring. De tegen [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gewezen strafrechtelijke vonnissen zijn nog niet in kracht van gewijsde gegaan omdat zij daartegen hoger beroep hebben ingesteld. Die strafvonnissen hebben dus niet de bewijskracht die in artikel 161 Rv is bedoeld, maar vrije bewijskracht.”
De rechtbank heeft voorts overwogen dat [verweerster] partijgetuige is:
“2.10. [verweerster] heeft, kort samengevat, verklaard dat zij zich ten tijde van de aanrijding in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond. [verweerster] is partij in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Dat artikel bepaalt dat een verklaring van een partijgetuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze beperking van de bewijskracht van een verklaring van een partijgetuige geldt ten aanzien van feiten waarvan die partij ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt. De in artikel 164 lid 2 Rv bedoelde aanvullende bewijzen dienen zodanig sterk te zijn en zodanig essentiële punten te betreffen dat deze de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Nu de bewijsopdracht in het tussenvonnis van 2 februari 2005 aan [verweerster] is gegeven met toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv geldt ten aanzien van haar verklaring de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv. Om die reden onderzoekt de rechtbank eerst de overige bewijsmiddelen.”
Omdat [verweerster] partijgetuige is, dient haar verklaring te worden ondersteund met aanvullend bewijs. In rov. 2.10.1. tot en met 2.10.5. heeft de rechtbank de getuigenverklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 5] , [betrokkene 1] , [eiser 1] en [betrokkene 8] weergegeven. De rechtbank komt vervolgens tot het volgende oordeel:
“2.11. De rechtbank is van oordeel dat, naast de verklaring van [verweerster] als partijgetuige, het verlangde bewijs niet in voldoende mate is te vinden in de verklaringen van de getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 5] die, in onderling verband en samenhang beschouwd, niet zodanig betrouwbaar zijn dat zij de partijverklaring van [verweerster] voldoende geloofwaardig maken. Zoals hiervoor onder 2.9 is overwogen, moet, behoudens tegenbewijs, ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 5] meineed [heeft] gepleegd betreffende de door haar in deze zaak afgelegde getuigenverklaring. [betrokkene 5] heeft naar aanleiding van de tegen haar gedane aangifte van meineed ten overstaan van [B] verklaard dat zij geen getuige was geweest van de aanrijding en niet had gezien dat [verweerster] ten tijde van de aanrijding in de auto zat. Dat [betrokkene 5] zulks onder druk van [B] heeft gedaan, zoals [verweerster] heeft gesteld, acht de rechtbank niet aannemelijk. Hierbij betrekt de rechtbank het feit dat niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 5] die verklaring heeft ingetrokken en/of anderszins op haar verklaring is teruggekomen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [betrokkene 5] hoger beroep heeft ingesteld tegen het jegens haar gewezen strafvonnis d.d. 5 juli 2007. Gelet op dit alles gaat de rechtbank er (zoals hiervoor onder 2.9 al is overwogen) vanuit dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 5] d.d. 12 december 2002 (productie 3, dagvaarding) valselijk is opgemaakt en dat [betrokkene 5] op 10 maart 2005 meineed heeft gepleegd betreffende de door haar in deze zaak afgelegde getuigenverklaring.
Voorts acht de rechtbank niet aannemelijk dat [betrokkene 6] onder druk van [B] anders is gaan verklaren dan hetgeen zij tijdens het op 10 maart 2005 gehouden getuigenverhoor heeft verklaard. Bij dit oordeel acht de rechtbank van belang dat uit het door Allianz c.s. als productie 41 bij conclusie na enquête overgelegde proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 2 september 2005 blijkt dat [betrokkene 6] op die datum ten overstaan van de politie Rotterdam heeft verklaard dat zij niets van de aanrijding had gezien, dat zij daarover een valse schriftelijke getuigenverklaring had afgelegd en dat zij die verklaring tijdens het getuigenverhoor op 10 maart 2005 had bevestigd. Deze verklaring van [betrokkene 6] komt overeen en is consistent met de (inhoud van de) door haar op 24 augustus 2005 ten overstaan van Schade- en [O]nderzoeksbureau [betrokkene 7] afgelegde verklaring (productie 40, conclusie na enquête).”
Ook de overgelegde verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] bieden volgens de rechtbank geen soelaas:
“2.12. Ook in de overgelegde schriftelijke verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (producties 1, 2 en 5, dagvaarding) is het verlangde bewijs niet in voldoende mate te vinden. Zoals hiervoor onder 2.9 is overwogen, is [betrokkene 3] strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplichtigheid aan valsheid in geschrift op 15 november 2002 (productie 39, conclusie na enquête Allianz c.s.) en moet ervan worden uitgegaan dat zijn schriftelijke verklaring van 15 november 2002 valselijk is opgemaakt. [betrokkene 3] heeft tegen het vonnis waarbij hij is veroordeeld geen hoger beroep ingesteld en heeft erkend dat hij een valse verklaring heeft afgelegd. Ook [betrokkene 2] is strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplegen van valsheid in geschrift in de periode 15 november 2002 tot en met 24 maart 2006 (productie 45, conclusie na enquête Allianz c.s.). Weliswaar is het tegen [betrokkene 2] gewezen strafrechtelijke vonnis, omdat hij daartegen hoger beroep heeft ingesteld, nog niet in kracht van gewijsde gegaan, maar aan de betrouwbaarheid van zijn schriftelijke verklaring bestaat ernstige twijfel. Zo heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij en [betrokkene 3] de aanrijding hebben zien gebeuren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit evenwel voort dat [betrokkene 3] de aanrijding niet heeft zien gebeuren.
De schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] is niet relevant voor de vraag of [verweerster] zich ten tijde van de aanrijding in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond.”
Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de stelling van [verweerster] dat de door haar opgevoerde getuigen financieel voordeel is aangeboden en op hen druk is uitgeoefend om af te zien van hun aanvankelijke getuigenverklaringen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij nog verwezen naar producties 1 tot en met 417 bij conclusie na enquête van 3 april 2013. Volgens de rechtbank kan de juistheid van die stelling niet, althans onvoldoende uit de overgelegde producties worden afgeleid. Zij heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 2] en de overgelegde transcriptie van het gesprek tussen [verweerster] en [betrokkene 3] niet door de betreffende getuigen voor akkoord zijn ondertekend (rov. 2.13.).
Daarna is de rechtbank ingegaan op de consequenties van een eventuele vrijspraak van [betrokkene 1] in hoger beroep:
“2.14. De rechtbank is van oordeel dat ook indien [betrokkene 1] in hoger beroep wordt vrijgesproken van valsheid in geschrift en/of meineed, er ernstige twijfel bestaat aan de betrouwbaarheid van de door hem afgelegde getuigenverklaring. Zo heeft [betrokkene 1] verklaard dat toen hij uitstapte om de schade op te nemen een auto met vier vrienden van hem, te weten [betrokkene 3] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 2] , kwam langsgereden. Uit hetgeen hiervoor onder 2.11 is overwogen, vloeit evenwel voort dat [betrokkene 6] en [betrokkene 5] zich niet in de door [betrokkene 1] bedoelde auto bevonden.
Tegenover de getuigenverklaring van [betrokkene 1] staan bovendien de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] Voor de getuigenverklaring van [eiser 1] geldt niet de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. [eiser 1] en [betrokkene 8] hebben als getuigen stellig en gedetailleerd ontkend dat [verweerster] zich ten tijde van de aanrijding in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond en hebben verklaard dat het ten tijde van de aanrijding noodweer was waardoor er vrijwel niemand op straat liep. Dit maakt hun verklaringen geloofwaardig. Hierbij betrekt de rechtbank mede het feit dat [eiser 1] geen belang had om over de exacte toedracht van de aanrijding onjuistheden te vertellen aangezien hij aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) de aanrijding heeft erkend en zijn verzekering hiervoor dekking verleent. Ten aanzien van [betrokkene 8] valt nog minder in te zien dat deze bij het vertellen van onwaarheden enig belang zou hebben.”
De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat [verweerster] niet is geslaagd in haar bewijsopdracht (rov. 2.15.) en haar vordering afgewezen.
Hoger beroep
In hoger beroep is [verweerster] opgekomen tegen het vonnis van 19 februari 2014. Zij heeft hierbij 16 grieven geformuleerd. Voor zover in cassatie van belang zijn de volgende grieven aangevoerd. Grief 2 is gericht tegen het meewegen van de getuigenverklaring van [betrokkene 8] Grief 3 betreft de overweging van de rechtbank dat de getuigenverklaringen van [verweerster] en [betrokkene 1] niet als bewijs kunnen dienen, omdat de rechtbank in de strafrechtelijke procedure bewezen heeft verklaard dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan medeplegen van valsheid in geschrifte. Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat er behoudens tegenbewijs van moet worden uitgegaan dat de verklaringen van [betrokkene 3] van 15 november 2002, van [betrokkene 5] van 12 december 2002 en van [betrokkene 5] van 10 maart 2005 valselijk zijn opgemaakt. De rechtbank heeft echter, aldus de grief, slechts een viertal bewijsmiddelen beoordeeld. Bewijs dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5] ondersteunt, heeft zij buiten beschouwing gelaten. Grief 5 is gericht tegen rov. 2.10. van het vonnis waarin de rechtbank verklaart eerst de overige bewijsmiddelen te onderzoeken, maar dat vervolgens maar gedeeltelijk heeft gedaan. De bewijsmiddelen die volgens de toelichting op de grief niet zijn onderzocht, zijn onder meer de verklaringen van de huisarts, de forensisch arts en de verzekeringsarts. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] niet relevant is. Grief 7 en 8 betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [eiser 1] en [betrokkene 8] geen belang hadden om anders te verklaren dan dat zij hebben gedaan. Volgens grief 11 heeft de rechtbank ten onrechte gewicht toegekend aan het feit dat [eiser 1] heeft verklaard dat er slechts een jongeman in het busje zat en niemand anders. Volgens grief 12 en 13 heeft de rechtbank de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] ten onrechte slechts selectief beoordeeld. Grief 14 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 5] meineed heeft gepleegd, omdat zij niet aannemelijk acht dat [betrokkene 5] haar verklaring (die afwijkt van haar eerdere verklaringen) onder druk van [B] heeft gedaan. [betrokkene 5] zou wel degelijk onder druk van [betrokkene 11] van het [B] een andere verklaring hebben afgelegd dan haar aanvankelijke verklaringen, die als de waarheid hebben te gelden. Grief 15 betreft het oordeel dat in de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] het verlangde bewijs niet voldoende is te vinden.
Tussenarrest van 14 april 2015
In zijn tussenarrest van 14 april 2015 heeft het hof in rov. 4. tot en met 12. het verloop van de procedure in eerste aanleg weergegeven.
Omdat [verweerster] geen grief heeft gericht tegen de bewijsopdracht dat zij zich als passagier in de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond ten tijde van het ongeval, gaat ook het hof daarvan uit. In hoger beroep bestrijdt [verweerster] het oordeel van de rechtbank dat zij niet geslaagd is in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs (rov. 14.). De grieven zijn onder meer gericht tegen het feit dat de rechtbank niet alle door [verweerster] in het geding gebrachte bewijsstukken heeft besproken (rov. 15.).
[verweerster] heeft in appel ook aandacht gevraagd voor het hoger beroep in haar strafzaak. In dit verband heeft het hof als volgt overwogen:
“16. [verweerster] legt in hoger beroep onder meer het arrest van dit hof van 17 oktober 2013 in haar eigen strafzaak over, waaruit blijkt dat de hiervoor onder 9) sub e) genoemde uitspraak van de politierechter in Rotterdam (gedeeltelijk) is vernietigd. In genoemd arrest heeft het hof overwogen dat niet als boven redelijke twijfel verheven valt uit te sluiten dat [verweerster] tijdens het ongeval als passagier in de auto van [betrokkene 1] heeft gezeten en heeft haar dan ook vrijgesproken van een deel van de (zie hiervoor onder 9. sub e) onder 1 en 3) ten laste gelegde valsheid in geschrifte en meineed en volledig van de onder 2) ten laste gelegde oplichting. Zij is vervolgens, mede gelet op het tijdsverloop, veroordeeld tot - kort gezegd - 200 uur taakstraf, waarvan 50 uur voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
In de strafmotivering heeft het hof onder meer het volgende opgenomen:
“Vrijspraak
Het gaat bij de beoordeling van de tenlastelegging in de onderhavige zaak allereerst om de vraag of de verdachte als passagier in de auto van medeverdachte [betrokkene 1] heeft gezeten toen deze werd aangereden door de auto van [eiser 1] .
Het hof kan, mede gelet op de hierover door de getuigen [eiser 1] en [betrokkene 8] afgelegde verklaringen, niet als boven redelijke twijfel verheven uitsluiten dat de verdachte toen als passagier in de auto van medeverdachte [betrokkene 1] heeft gezeten.
(...)
Strafmotivering
(...)
De verdachte heeft — kort en zakelijk weergegeven — bewerkstelligd dat derden ter ondersteuning van een bij een verzekeringsmaatschappij ingediende schadeclaim ter verkrijging van vergoeding van schade als gevolg van een daarbij beweerdelijk opgelopen letsel, schriftelijk hebben verklaard dat zij zagen dat de verdachte als slachtoffer betrokken was bij een auto-ongeluk, terwijl die derden dit ongeval niet hebben waargenomen. Zij heeft ook zelf een dergelijke valse verklaring opgesteld en ingestuurd. Bovendien heeft de verdachte vervolgens zelf een meinedige verklaring afgelegd in een civiele procedure gericht op honorering van eerder genoemde schadeclaim en heeft bovendien samen met een ander ook twee anderen aangezet om zulks te doen.”
Het hof heeft in rov. 17. overwogen dat bij arrest van 17 oktober 2013 ook [betrokkene 1] gedeeltelijk is vrijgesproken en voor het overige is veroordeeld tot een werkstraf van 160 uur vanwege het medeplegen van valsheid in geschrift en het afleggen van een meinedige verklaring. Uit de memorie van antwoord blijkt dat [betrokkene 2] in hoger beroep is vrijgesproken.
In rov. 18. heeft het hof aangegeven welke stukken, naast alle stukken en verklaringen die in eerste aanleg door partijen zijn overgelegd, in hoger beroep door [verweerster] zijn overgelegd. Behalve de zojuist genoemde uitspraken van het hof in de strafzaken van [verweerster] en [betrokkene 1] zijn dat:
“a) de verklaringen met betrekking tot de avond van 17 september 2001 door de echtgenoot en de dochter van [verweerster] bij de rechter-commissaris afgelegd in het kader van de strafzaken in hoger beroep (producties 3 en 4 bij memorie van grieven);
b) de als productie 6 bij memorie van grieven en tevens als productie 5 (met nadere toelichting) overgelegde medische informatie/letselbeschrijving van de forensisch arts L.C. Los (FARR)18 van 25 juli 2006, met daarbij een brief van 14 juli 2006 van Pom (huisarts) aan Van Leeuwen (forensisch arts), en een (deel van de) huisartsenkaart van 2001. Uit de huisartsenkaart blijkt dat [verweerster] op 18 september 2001 bij de huisarts heeft gemeld ‘Van achteren aangereden. Vandaag last van rug/schouder/hoofdpijn’. De huisarts zet onder O: ‘whiplash’. Hierna heeft zij zich nog een aantal maal bij de huisarts gemeld met whiplashklachten c.q. nekklachten en is zij in 2005 naar de neuroloog geweest met klachten van hoofdpijn, nekpijn, schouderpijn en tintelingen in armen en benen.
c) De huisartsenkaart vanaf januari 2002.”
Het hof heeft vervolgens overwogen dat de inhoud van de onder rov. 18. sub b) en c) genoemde medische stukken niet door Allianz is betwist. Vast staat dan ook dat [verweerster] zich op 18 september 2001 met voormelde klachten bij de huisarts heeft gemeld en dat zij voorts gelet op de overige medische informatie zich meermalen daarna bij de huisarts heeft gemeld met klachten die door de huisarts worden omschreven als whiplashklachten. Ook de onder rov. 18. sub a) genoemde verklaringen van de echtgenoot en dochter van [verweerster] zijn niet betwist, zodat het hof ook van de juistheid hiervan dient uit te gaan (rov. 19.). Vervolgens heeft het hof aangegeven behoefte te hebben aan een nadere toelichting:
“20. [verweerster] doet in hoger beroep expliciet een beroep op voormelde stukken. Gelet op de wijze waarop de onderhavige zaak is verlopen en de diverse veroordelingen terzake meineed en valsheid in geschrifte, heeft het hof behoefte aan een nadere toelichting van [verweerster] op de hiervoor genoemde stukken en wil het hof de zaak met partijen bespreken. Hiertoe zal het hof een meervoudige comparitie van partijen bepalen, waarbij het hof zal bevelen dat in ieder geval [verweerster] in persoon dient te verschijnen.
Indien [verweerster] niet verschijnt deelt het hof thans reeds mede dat het daaruit de gevolgtrekkingen zal trekken die het geraden acht.”
Het hof heeft [verweerster] verzocht uiterlijk voor de te houden comparitie de huisartsenkaart over de jaren 2000 en 2001 alsmede de informatie van het UWV met betrekking tot haar uitkering in het geding te brengen (rov. 21.).
Op 12 juni 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. [verweerster] heeft vervolgens op 25 augustus 2015 een memorie na comparitie genomen en Allianz c.s. op 6 oktober 2015 een memorie van antwoord na comparitie.
Eindarrest van 14 februari 2017
In zijn eindarrest heeft het hof in rov. 4. meteen al zijn bewijsoordeel gegeven:
“Zoals in het tussenarrest van 14 april 2015 is overwogen is geen grief gericht tegen de bewijsopdracht van de rechtbank waarbij [verweerster] is opgedragen te bewijzen dat zij zich als passagier in de Nissan bevond ten tijde van de aanrijding op 17 september 2001, zodat het hof daarvan zal uitgaan, en is in hoger beroep onder meer aan de orde of [verweerster] is geslaagd in haar bewijslevering. Het hof is van oordeel dat [verweerster] heeft bewezen dat zij in de Nissan zat ten tijde van de aanrijding.”
De toelichting is te vinden in rov. 5. tot en met 17. Het hof heeft zijn conclusie als volgt gemotiveerd:
- [verweerster] heeft korte tijd na het ongeval de achterzijde van het aanrijdingsformulier ingevuld met de opmerking dat zij als inzittende letsel heeft opgelopen (rov. 5.);
- uit de huisartsenkaart blijkt dat [verweerster] zich op 18 september 2001, de dag na het ongeval, bij de huisarts heeft gemeld met whiplashklachten. Voor deze klachten is zij meerdere malen teruggekomen bij de arts en doorverwezen naar de neuroloog (rov. 6.);
- in de telefoonnotitie van de Zwolsche d.d. 26 september 2001 staat vermeld dat [verweerster] de klachten heeft gemeld bij de Zwolsche (rov. 7.);
- [verweerster] heeft op 30 oktober 2001 een verklaring afgelegd aan het door Allianz ingeschakelde expertisebureau ITEB. Zij heeft onder meer verklaard dat zij naast [betrokkene 1] in de Nissan zat (rov. 8.);
- uit de brief van 17 april 2015 van de nieuwe huisarts van [verweerster] blijkt dat zij bij het intakegesprek van de nieuwe huisarts op 15 februari 2002 heeft aangegeven dat ze een whiplashtrauma heeft doorgemaakt bij een auto-ongeval (rov. 9.);
- uit de rapportage van de verzekeringsarts van de uitvoeringsinstelling van 20 februari 2002 volgt dat de diagnose “somatoforme pijnstoornis na whiplash” is gesteld. Verwezen wordt ook naar een trauma uit september 2001 (rov. 10.);
- op 16 november 2002 heeft [betrokkene 1] schriftelijk verklaard dat [verweerster] bij hem in de auto zat, na het ongeval is uitgestapt en Chinees is gaan halen (rov. 11.);
- op 17 november 2002 heeft [verweerster] verklaard dat zij bij [betrokkene 1] in de auto zat en na het ongeval is uitgestapt om Chinees te halen (rov. 12.);
- uit de getuigenverklaringen van [verweerster] d.d. 25 mei 2005 in de onderhavige (civiele) zaak volgt dat [verweerster] heeft verklaard dat zij ten tijde van het ongeval met [betrokkene 1] in de auto zat en pas ’s avonds last kreeg van hoofdpijn en van de schouders en de nek, dat ze toen de huisartsenpost heeft gebeld en de volgende dag naar de huisarts is gegaan (rov. 13.);
- uit de getuigenverklaring van [betrokkene 1] d.d. 25 mei 2005 in de onderhavige (civiele) zaak volgt dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat [verweerster] bij hem in de auto zat en dat zij eten is gaan halen, terwijl hij de formaliteiten afhandelde (rov. 14.);
- de echtgenoot van [verweerster] heeft als getuige in de strafzaak verklaard dat [verweerster] hem gebeld heeft na het ongeval, dat het niet goed ging met haar en dat ze de volgende ochtend naar de dokter is gegaan (rov. 15.);
- de dochter van [verweerster] heeft als getuige in de strafzaak verklaard dat zij op 17 september 2001 thuis kwam, haar moeder op de bank zag liggen en zag dat zij pijn had en dat [verweerster] vertelde over het ongeval (rov. 16.);
- op 14 februari 2013 heeft [verweerster] in de strafzaak jegens haar en [betrokkene 1] verklaard dat de Nissan als gevolg van de aanrijding naar voren is geschoten en dat zij na de aanrijding is uitgestapt en weggegaan. Ze heeft, nadat de advocaat-generaal het hof had verzocht een onderzoek te bevelen aangaande meineed en nadat de voorzitter haar nogmaals had voorgehouden dat zij onder ede stond, naar aanleiding van een vraag van het hof wederom verklaard dat zij samen met [betrokkene 1] in de Nissan zat ten tijde van de aanrijding (rov. 17.).
Het hof heeft voorts overwogen dat [verweerster] steeds consequent heeft verklaard over de gebeurtenissen op 17 september 2001 en vervolgens de vraag of haar verklaringen als bewijs kunnen dienen bevestigend beantwoord:
“18. [verweerster] heeft in haar schriftelijke verklaring, in haar verklaring aan ITEB, in haar verklaring naar de verzekeringsarts en als getuige in de civiele zaak en in de strafzaak, consequent verklaard over de gebeurtenissen op 17 september 2001, namelijk dat zij naast [betrokkene 1] in de Nissan zat toen deze van achteren werd aangereden en dat zij de volgende ochtend last kreeg van klachten. Dit blijkt ook uit de verklaring die zij ten overstaan van het hof heeft afgelegd tijdens de voornoemde comparitie van 12 juni 2015. Anders dan Allianz c.s. naar voren heeft gebracht, kan zowel de door [verweerster] afgelegde schriftelijke verklaring als haar getuigenverklaring dienen als bewijs. [verweerster] is immers noch in verband met haar eigen schriftelijke verklaring, noch voor haar getuigenverklaring strafrechtelijk veroordeeld, voor zover deze verklaringen betrekking hebben op de vraag of [verweerster] in de Nissan zat. Naar het oordeel van het hof in de strafrechtelijke procedure stond niet als boven redelijke twijfel verheven vast dat [verweerster] niet in de auto zat. [verweerster] is veroordeeld voor meineed en valsheid in geschrifte voor zover zij heeft verklaard en doen verklaren (samengevat) dat [betrokkene 2] , [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), [betrokkene 5] en [betrokkene 6] getuige zijn geweest van de aanrijding. In hoeverre deze veroordelingen afdoen aan de betrouwbaarheid van [verweerster] als getuige en van de overige bewijsstukken komt hierna aan de orde, onder 28. Aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [verweerster] doet in ieder geval niet af de enkele stelling van Allianz c.s. dat de door [verweerster] gestelde reden van uitstappen (eten halen bij de Chinees) niet voor de hand ligt. Voor zover het al niet voor de hand ligt dat [verweerster] rond vier uur ’s middags eten is gaan halen, betekent dat nog niet dat het niet juist kan zijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [verweerster] ook heeft verklaard waarom zij al vroeg eten is gaan halen (namelijk in verband met afspraken voor haar werk). Het hof weegt hierbij voorts mee dat op zichzelf bezien niet onlogisch is dat [verweerster] vrijwel direct na de aanrijding is uitgestapt, omdat [verweerster] op dat moment nog geen klachten had. Zij kon er dus van uit gaan dat de aanrijding alleen administratief afgewikkeld hoefde te worden, hetgeen, zo hebben zowel [verweerster] als [betrokkene 1] verklaard, [betrokkene 1] voor zijn rekening zou nemen.”
Het hof heeft ten aanzien van het feit dat [verweerster] als partijgetuige dient te worden aangemerkt het volgende overwogen:
“19. Voor [verweerster] als partijgetuige geldt (wat haar getuigenverklaring betreft) de beperking van artikel 164 lid 2 Rv: haar verklaring kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Er is naar het oordeel van het hof voldoende overtuigend aanvullend bewijs. Het hof hecht daarbij bijzonder belang aan de voormelde aantekening op de huisartsenkaart, bezien in combinatie met het ingevulde aanrijdingsformulier. Beide documenten zijn van net na de aanrijding en ondersteunen de verklaring van [verweerster] dat zij als passagier in de Nissan zat en de volgende ochtend klachten had. Het hof hecht ook belang aan het telefoongesprek dat ongeveer een week na de aanrijding heeft plaatsgevonden tussen Zwolsche en [verweerster] , waarbij de klachten van [verweerster] aan de orde zijn geweest. Voor de hand ligt dat dit telefoongesprek is gevoerd naar aanleiding van het door [verweerster] ingevulde schadeformulier, in combinatie met het gegeven dat [eiser 1] aansprakelijk is voor de aanrijding en verzekerd was bij Zwolsche. In dit gesprek wordt bevestigd dat [verweerster] bij [betrokkene 1] in de Nissan zat (“Gaat om zoon en moeder die letsel hebben opgenomen”) en dat [verweerster] naar aanleiding van de aanrijding klachten heeft opgelopen. Een bevestiging van de verklaring van [verweerster] vindt het hof ook in de onder 8, 9 en 10 genoemde documenten. Uit al deze documenten volgt een consistente lijn, namelijk dat [verweerster] na een aanrijding op 17 september 2001 whiplashklachten heeft ontwikkeld. Deze consistente lijn wordt bevestigd door de verklaringen van de echtgenoot en dochter van [verweerster] . Als aanvullend bewijs strekt hier ten slotte de schriftelijke verklaring en de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , die op essentiële elementen de verklaring van [verweerster] ondersteunt. Ook ten aanzien van deze verklaringen geldt dat, anders dan Allianz c.s. naar voren heeft gebracht, [betrokkene 1] niet is veroordeeld waar het zijn verklaringen omtrent de aanwezigheid van [verweerster] in de Nissan betreft. Dat [betrokkene 1] , als zoon van [verweerster] , een belang heeft bij zijn verklaring doet aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring niet af, nu zijn verklaring wordt ondersteund door de hiervoor genoemde verklaringen en documenten.”
Vervolgens is het hof in rov. 20. ingegaan op de omstandigheid dat het bij vrijwel alle elementen uit de bewijsvoering uiteindelijk gaat om verklaringen van [verweerster] zelf:
“Op zichzelf brengt Allianz c.s. terecht naar voren dat het bij vrijwel alle hiervoor genoemde elementen uit de bewijsvoering uiteindelijk gaat om verklaringen van [verweerster] zelf. Zo is de huisarts zelf geen getuige geweest van de aanrijding en de verzekeringsarts evenmin, en moeten zij het doen met wat [verweerster] hen vertelt. Ook het aanrijdingsformulier is uiteindelijk niet meer dan een weergave van de verklaring van [verweerster] . Dat is voor het hof evenwel geen reden aan deze stukken niet de overtuiging te ontlenen dat [verweerster] als passagier in de Nissan zat ten tijde van de aanrijding. Bij deze overtuiging is voor het hof met name van belang dat [verweerster] zich al de volgende dag bij de huisarts heeft gemeld met letsel dat passend is bij een aanrijding en daar ook over de aanrijding heeft verteld. Als, zoals Allianz c.s. impliceert, deze bij de huisarts afgelegde verklaring onjuist zou zijn (in de zin dat [verweerster] tegen de huisarts heeft gelogen over het letsel en/of de aanrijding), moet [verweerster] dit letsel vrijwel direct na de aanrijding hebben verzonnen, althans hebben verzonnen dat dit letsel is opgetreden bij de aanrijding, en daarbij hebben bedacht om de volgende dag naar de huisarts te gaan om het gefingeerde letsel en/of de gefingeerde betrokkenheid bij de aanrijding te onderbouwen. Er zijn geen aanknopingspunten gesteld of gebleken om van dit scenario, waarbij dus sprake is van een uitgewerkt, vooropgesteld plan om schadevergoeding te verkrijgen, uit te gaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit de medische stukken voldoende blijkt dat sprake is van consistente whiplash-gerelateerde klachten. Ter comparitie van 12 juni 2015 heeft zij in dit verband nog verklaard dat zij door de huisarts medicijnen kreeg voorgeschreven om de pijn te stillen en naar een caesartherapeut is verwezen, en dat zij drie maanden een nekkraag heeft gedragen om de nek te ontlasten. Voorts betrekt het hof hierbij de verklaringen die de man en de dochter van [verweerster] als getuige in de strafzaak hebben afgelegd. Deze getuigen bevestigen dat [verweerster] kort na de aanrijding klachten ontwikkelde en daarmee naar de huisarts is gegaan. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat [verweerster] de huisartsenkaart in eerste aanleg niet eens heeft overgelegd als bewijs van haar stelling, omdat zij dit, zo is in hoger beroep naar voren gebracht, niet nodig heeft geacht. Als van een vooropgezet plan in de hiervoor bedoelde zin sprake was geweest, had voor de hand gelegen dat de kaart in eerste aanleg in het geding was gebracht. Ten slotte acht het hof hierbij van belang dat [verweerster] er tot 14 november 2002 nog van uit kon gaan dat Zwolsche haar schade zou vergoeden. Aanvankelijk heeft Zwolsche immers op basis van bevoorschotting de letselschade van [verweerster] vergoed. Pas per brief van 14 november 2002 heeft Zwolsche [verweerster] bericht dat zij geen aansprakelijkheid erkent voor de letselschade van [verweerster] . De reden hiervoor was dat [eiser 1] in april 2002 aan zijn verzekeraar had bericht dat er geen passagier was betrokken bij de aanrijding. [verweerster] had derhalve tot november 2002 in beginsel geen reden om valse verklaringen af te leggen, behalve dan voor zover aangenomen zou moeten worden dat het letsel is verzonnen althans is verzonnen dat dit letsel bij de aanrijding is opgetreden. Zoals hiervoor aan de orde kwam heeft het hof daarvoor geen enkele concrete aanwijzing.”
Daarna heeft het hof in rov. 21. tot en met rov. 27. aandacht besteed aan de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] nu deze tegenover de eerdergenoemde documenten en verklaringen die de stelling van [verweerster] ondersteunen staan. Het hof heeft, kort gezegd, een aantal inconsequenties geconstateerd in de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] In rov. 27. heeft het hof ten slotte overwogen:
“De verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] zijn over de mogelijke verplaatsing van de Nissan en over de vraag of en zo ja wanneer [eiser 1] naar de passagierszijde van de Nissan is gelopen, niet consequent. Mede om die reden sluiten de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] de stelling van [verweerster] geenszins uit. Niet kan worden uitgesloten dat [eiser 1] , mede door de omhooggekomen motorkap en mede omdat er ook volgens de verklaringen van [eiser 1] en [betrokkene 8] enige tijd is verstreken tussen de aanrijding en het moment dat zij naar de Nissan zijn gelopen, niet heeft gezien dat [verweerster] intussen was uitgestapt en weggelopen. Daarbij is ook van belang dat de aandacht van [eiser 1] op dat moment met name zal zijn uitgegaan naar de schade en de toedracht van het ongeval, en niet zozeer naar de vraag of er iemand als passagier in de auto zat. In dit verband tekent het hof nog aan dat [eiser 1] (als getuige bij de rechtbank) onder meer heeft verklaard dat hij na het ongeval wilde gaan kijken of er iemand was aangereden door het busje en dat hij - voordat de politie was gekomen - de schade aan de voertuigen heeft bekeken. Nu de verklaring van [betrokkene 8] niet tot een ander oordeel leidt kan in het midden blijven of, zoals [verweerster] betwist, hij bij zijn vader in de auto zat ten tijde van de aanrijding.”
In rov. 28. heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat bij het zijn bewijsoordeel de verklaringen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet heeft betrokken. Het hof heeft overwogen:
“28. Zoals uit het voorgaande volgt betrekt het hof bij het bewijsoordeel niet de verklaringen van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Of zij wel of niet de aanrijding hebben gezien en wel of niet [verweerster] hebben zien uitstappen althans weglopen na de aanrijding is voor de bewijsbeoordeling niet relevant. Het hof acht immers op grond van de hiervoor genoemde stukken en verklaringen voldoende overtuigend bewezen dat [verweerster] ten tijde van de aanrijding in de Nissan zat. Het hof ziet geen aanleiding voor een ander oordeel omdat [verweerster] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn veroordeeld voor meineed en (uitlokking van) valsheid in geschrifte in verband met de (schriftelijke) verklaringen van genoemde vier personen. Hierbij is voor het hof met name van belang dat deze getuigen, volgens de getuigenverklaring van [verweerster] op 25 mei 2005 en ook volgens de schriftelijke verklaring van [betrokkene 3] van 6 september 2004 (zoals overgelegd als productie 21 bij conclusie van repliek) eind 2002 door [verweerster] zijn benaderd, nadat [verweerster] de brief van Zwolsche (van 14 november 2002) had ontvangen waarin de aansprakelijkheid voor het letsel van [verweerster] van de hand werd gewezen. Zoals hiervoor aan de orde kwam acht het hof voor het oordeel dat de stelling van [verweerster] is bewezen met name van belang verklaringen (vastgelegd in documenten) die voor die tijd zijn afgelegd, op een moment dat [verweerster] er nog van uit mocht gaan dat Zwolsche haar schade zou vergoeden.”
Het hof heeft het betoog van Allianz c.s. dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van procesrecht verworpen. Het hof heeft in dit verband overwogen:
“29. Allianz c.s. heeft zich overigens nog op het standpunt gesteld dat [verweerster] misbruik maakt van procesrecht doordat zij zich beroept op “bewijsstukken waarvan hetzij vast staat dat die vals zijn, hetzij waarvan [verweerster] weet, of redelijkerwijs moet weten dat die bewijsstukken niet juist zijn of niet juist kunnen zijn”. Allianz c.s. heeft die stelling verder niet gespecificeerd. Voor zover Allianz c.s. hierbij het oog heeft op de schriftelijke verklaringen en getuigenverklaringen ten aanzien waarvan [verweerster] en [betrokkene 1] zijn veroordeeld wegens (aanzetten tot) valsheid in geschrifte en meineed, wordt aan dit verweer voorbij gegaan omdat het hof deze verklaringen niet bij de bewijsbeoordeling heeft betrokken. Voor zover Allianz c.s. hier andere stukken bedoelt die wel zijn betrokken in de bewijsbeoordeling heeft Allianz c.s. niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het gaat om vals opgemaakte stukken. Voor zover Allianz c.s. bedoelt dat deze stukken zijn gebaseerd op verklaringen van [verweerster] en die verklaringen vals (in de zin van gelogen) zijn, wordt verwezen naar hetgeen onder 20 is overwogen. Het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Allianz c.s. zal worden gepasseerd, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.”
Het hof heeft uiteindelijk geconcludeerd dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerster] passagier was in de door de Mazda aangereden Nissan. Voor de vordering van [verweerster] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure betekent dat het volgende:
“30. (...) Allianz c.s. heeft zowel de schade als het causaal verband tussen de schade en het ongeval betwist. Voor verwijzing naar de schadestaat is (noodzakelijk maar ook) voldoende dat aannemelijk is dat er schade is geleden als gevolg van de aanrijding. Naar het oordeel van het hof is op grond van de overgelegde stukken voldoende aannemelijk dat [verweerster] schade heeft geleden als gevolg van de aanrijding. Dit volgt uit de huisartsenkaart, de rapportage van de verzekeringsarts van 20 februari 2002, de brieven van het UWV van 1 maart 2002 en van 27 juni 2002, en de verklaring van de FARR van 25 juli 2006. De verweren van Allianz tegen de schade en het causaal verband tussen de aanrijding en de schade kunnen voor het overige aan de orde komen in de schadestaatprocedure. Ook de gevorderde wettelijke rente kan in de schadestaatprocedure worden beoordeeld.”
Het hof heeft het bestreden vonnis van 19 februari 2004 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, Allianz c.s. hoofdelijk veroordeeld:
- om aan [verweerster] de door haar als gevolg van de aanrijding op 17 september 2001 geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen [verweerster] reeds uit hoofde van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag de betaling tot aan de dag der algehele voldoening.
Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Allianz c.s. hebben bij procesinleiding van 15 mei 2017 – en daarmee tijdig19 – cassatieberoep ingesteld tegen het door het Hof Den Haag gewezen arrest van 14 februari 2017. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Allianz c.s. hebben afgezien van repliek. [verweerster] heeft gedupliceerd.
3 Inleidende opmerkingen
De procesinleiding vangt aan met een uitgebreide beschrijving van de toedracht en het verdere verloop van de gebeurtenissen (A. Inleiding). Daarna worden de klachten geformuleerd (B. Klachten).
In hun procesinleiding onderstrepen Allianz c.s. niet alleen hoe het (spreekwoordelijke) balletje na aanvankelijke bevoorschotting aan [verweerster] in deze zaak is gaan rollen, maar ook hoe de vork wat hen betreft precies in elkaar steekt waar het de strafrechtelijk relevante verwijten aan het adres van [verweerster] en [betrokkene 1] betreft.
Allianz c.s. benadrukken in dit verband dat [eiser 1] , nadat hij, naast Allianz, bij brief van 12 april 2002 in privé aansprakelijk is gesteld door [verweerster] , heeft verklaard dat er volgens hem en ook volgens zijn zoon na de aanrijding geen andere persoon dan [betrokkene 1] uit het busje is gestapt. Na deze verklaring van [eiser 1] en [betrokkene 8] heeft Allianz uitkering geweigerd aan [verweerster] . Daarop zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 2] door [verweerster] en [betrokkene 1] benaderd om (valse) verklaringen af te leggen. In het kader van de uiteindelijk geroyeerde kort geding-procedure (hiervoor randnummer 1.12) zijn ook [betrokkene 5] en [betrokkene 6] benaderd om (valse) verklaringen af te leggen.
Allianz c.s. leggen vervolgens de nadruk op de verschillende strafrechtelijke procedures en veroordelingen van de diverse getuigen. [verweerster] en [betrokkene 1] , eveneens strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld, zijn in hoger beroep vrijgesproken, maar niet van alle hen tenlastegelegde feiten. Het hof heeft hen bij arrest van 17 oktober 2013 weliswaar vrijgesproken van valsheid in geschrifte, meineed en oplichting, doch uitsluitend voor wat betreft hun verklaring dat [verweerster] als passagier in [betrokkene 1] ’s busje zat op het moment dat dit werd aangereden door [eiser 1] . De veroordeling voor het aanzetten en medeplegen voor valsheid in geschrifte is in hoger beroep bevestigd.
Allianz c.s. verwijten het hof schending althans ontoereikend gemotiveerde toepassing van de art. 21, 150, 161 en 164 Rv alsmede van art. 6:2 jo. 3:12 BW en miskenning van de analoge toepasselijkheid (van de ratio) van art. 7:941 lid 5 BW. Uit de procesinleiding in cassatie blijkt dat de klachten zich richten op ’s hofs oordeel in rov. 4. en rov. 30. van het eindarrest dat [verweerster] heeft bewezen dat zij als passagier in het door [betrokkene 1] bestuurde busje zat op het moment dat dit door [eiser 1] werd aangereden en de daaraan ten grondslag liggende motivering in rov. 18. tot en met 29. Tot de kern teruggebracht stelt de procesinleiding een tweetal thema’s aan de orde. In de eerste plaats zou het hof met zijn oordeel hebben miskend dat art. 7:941 lid 5 BW analoog moet worden toegepast in die zin dat het recht op uitkering van een derde-claimant in het geval van fraude vervalt. In de tweede plaats zou het bewijsoordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk zijn. Voor de inhoud en strekking van de klachten over het bewijsoordeel verwijs ik naar de randnummers 5.10 e.v. van deze conclusie.
In de schriftelijke toelichting wordt aangegeven dat ervoor gekozen is het cassatiemiddel niet te laten uiteenvallen in verschillende onderdelen en wordt benadrukt dat het hoofdthema dat in cassatie aan de orde wordt gesteld de analoge toepassing van (de ratio van) art. 7:941 lid 5 BW (overigens in verbinding met art. 6:2 BW en art. 21 Rv) betreft.20 In de schriftelijke toelichting (randnummers 4.1. e.v.) wordt (in aansluiting op de procesinleiding in cassatie, randnummers 14. e.v.) weliswaar door Allianz c.s. zelfstandige aandacht gegeven aan de in haar ogen onaanvaardbaar onevenwichtige waardering van het bewijs door het hof (hierna randnummers 5.8 e.v.), maar meer dan in de procesinleiding in cassatie ligt de nadruk in de schriftelijke toelichting op de noodzaak tot het opleggen van een zware sanctie, ‘verval van recht’, bij (een poging tot) misleiding en/of oplichting, naar analogie van art. 7:941 lid 5 BW.21
Allianz c.s. zetten in op een oordeel van Uw Raad hieromtrent, waarbij zij zich realiseren dat de bewijswaardering aan de feitenrechter is en de ruimte voor toetsing in cassatie van het bewijsoordeel zeer beperkt is. Datzelfde geldt, zo benadrukken Allianz c.s. in hun schriftelijke toelichting (randnummer 1.12.), ook voor de wijze van toepassing van de discretionaire bevoegdheid van art. 21 Rv en voor het ‘gemengde oordeel’ omtrent de vraag of in een concreet geval aan de vereisten voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW is voldaan. Allianz c.s. zien daarin echter geen beletsel voor de door het middel bepleite analoge toepassing van (de ratio van) art. 7:941 lid 5 BW en vernietiging op die grond van het bestreden arrest van het Hof Den Haag.22
Allianz c.s. bepleiten dat op grond van art. 6:2 jo. 3:12 BW en art. 21 jo. 164 Rv, naar analogie met de ratio van art. 7:941 lid 5 BW, het vaststaande bedrog van een claimant, eerst buiten en daarna in rechte, om zijn pretense vordering jegens zijn directe wederpartij en haar WA(M)-verzekeraar te onderbouwen, in beginsel moet en in ieder geval mag leiden tot de algehele ontzegging van haar vordering. Zij zien geen goede grond voor het beperken van deze sanctie tot het in art. 7:941 lid 5 BW geregelde geval van de contractueel met de verzekeraar verbonden bedriegers (verzekeringnemer en/of uitkeringsgerechtigde) en dat nog minder bij een door de derde-claimant rechtstreeks (ex art. 6 WAM of art. 7:954 BW) aangesproken verzekeraar en diens verzekerde als de (beweerdelijk) primair aansprakelijke persoon. In zo’n geval zou analogische toepassing juist voor de hand liggen.23
In de schriftelijke toelichting wordt ‘verval van recht’ als sanctie op (poging tot) misleiding en/of oplichting in de eerste plaats onderbouwd met verwijzing naar uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD24 waarin dat rechtsgevolg inderdaad wordt aangenomen.25 Verder zoekt de toelichting aansluiting bij enkele arresten van gerechtshoven waarin een vergelijkbaar rechtsgevolg aan de orde is en ten slotte wordt steun gevonden in de literatuur.26 Tegelijkertijd klinkt ook door dat niet van een onomstreden leerstuk kan worden gesproken.27 Dat beeld wordt bevestigd in de schriftelijke toelichting en in de dupliek van [verweerster] die zich tegen (het aannemen van) een zware sanctie zoals door Allianz c.s. wordt bepleit, verzet.28
De centrale inzet van het middel is dat - niet alleen in het belang van Allianz c.s. maar ook in het ‘gemeenschappelijk belang van alle aansprakelijkheidsverzekeraars’ - aan (poging tot) misleiding en/of oplichting de sanctie van ‘verval van recht’ moet worden verbonden. Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, zal ik hierna eerst ingaan op de merites van dit pleidooi.