Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2018, ECLI:NL:PHR:2018:308, 17/03393
Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2018, ECLI:NL:PHR:2018:308, 17/03393
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 maart 2018
- Datum publicatie
- 22 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:308
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:972
- Zaaknummer
- 17/03393
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Executoriale verkoop van aandelen door pandhouder met inachtneming van blokkeringsregeling. Is voor onderhandse verkoop toestemming van de voorzieningenrechter nodig? Verhouding tussen art. 2:198 lid 6 BW en art. 3:251 lid 1 BW. Doorbreking rechtsmiddelenverbod.
Conclusie
17/03393
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 30 maart 2018
CONCLUSIE inzake:
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Bethanie N.V.
verzoekster tot cassatie
adv.: mr. B.T.M. van der Wiel
tegen
Coöperatieve Rabobank U.A.
verweerster in cassatie
adv.: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
belanghebbenden:
De Thuishaven Zevenbergen B.V.
niet verschenen
Quispel Beheer B.V.
niet verschenen
Ontwikkelingsmaatschappij Grensoverschrijdende projecten B.V.
niet verschenen
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Bethanie en de bank. Belanghebbenden worden aangeduid als De Thuishaven, Quispel, respectievelijk OGP.
Het gaat in deze procedure om de vraag of de door de bank (als eerste pandhouder) met naleving van de statutaire aanbiedingsregeling tot stand gebrachte onderhandse verkoop van aandelen De Thuishaven aan Quispel heeft te gelden als een executoriale verkoop met zuiverend effect voor het tweede pandrecht van Bethanie. Naar het oordeel van het hof dient, teneinde die zuivering met zekerheid te bewerkstelligen, minst genomen een toestemming als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW voor zover vereist te worden afgegeven, indien aan alle overige te stellen voorwaarden is voldaan. Het daartoe strekkende verzoek van de bank wordt na een inhoudelijke beoordeling toegewezen.
Bethanie klaagt in cassatie dat het hof art. 3:251 lid 1 BW ten onrechte heeft toegepast. Voorts klaagt zij er over dat het hof bij de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de bank de maatstaf van art. 3:251 lid 1 BW heeft miskend.
1 Feiten en procesverloop
Het hof heeft geen feiten vastgesteld. Aan de bestreden beschikking kunnen mijns inziens de volgende feiten worden ontleend.1
(i) De bank heeft uit hoofde van een kredietverhouding vorderingen op [A] Beheer B.V. (hierna: [A]).2
(ii) Bij notariële akte van 10 september 20073 heeft [A] ten behoeve van de bank een pandrecht gevestigd op de door [A] gehouden aandelen in het kapitaal van De Thuishaven, ter zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie te vorderen heeft of mocht hebben van [A]. Het betreft 50%, te weten 963 aandelen, van de aandelen in het kapitaal van De Thuishaven.
(iii) Op de aandelen rust voorts een pandrecht tweede in rang ten behoeve van Bethanie.4 Dit pandrecht is gevestigd zonder medeweten en toestemming van de bank.
(iv) De andere 50% van de aandelen is in handen van Quispel.
(v) [A] is haar financiële verplichting jegens de bank niet nagekomen, zodat de bank bij brief van 20 mei 2014 de verstrekte financieringen heeft opgezegd en [A] heeft gesommeerd de aan de bank verschuldigde bedragen te voldoen. [A] heeft niet aan deze sommatie voldaan en verkeert reeds geruime tijd in verzuim. De bank is op basis daarvan bevoegd om gebruik te maken van haar recht van parate executie en wenst de aandelen te verkopen.
(vi) De statuten van De Thuishaven5 bevatten (in art. 12) een verplichte blokkeringsregeling in de vorm van een aanbiedingsregeling, tenzij de overige aandeelhouders schriftelijk hebben verklaard met de vervreemding in te stemmen.
(vii) Conform de blokkeringsregeling heeft de bank de aandelen aangeboden aan Quispel, die de aandelen wil kopen voor een bedrag van € 10.000,00 onder voorwaarde van goedkeuring van de voorzieningenrechter (hierna: de koopovereenkomst)6. De koopsom is conform een door ESJ Corporate Finance uitgevoerde waardering. Nu op de aandelen een tweede pandrecht is gevestigd, is Quispel slechts bereid de aandelen te kopen in het kader van een executieverkoop, opdat hij de aandelen onbezwaard kan verkrijgen.
(viii) De bank was niet bekend met het tweede pandrecht op het moment dat de aandelen onder de blokkeringsregeling zijn aangeboden.
Bij inleidend verzoekschrift ex art. 3:251 lid 1 BW, ter griffie ingekomen op 1 februari 2016, heeft de bank de voorzieningenrechter verzocht om te bepalen dat de executoriale verkoop van de aandelen zal plaatsvinden op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze, namelijk door middel van de overgelegde koopovereenkomst, kosten rechtens. De overeengekomen koopsom bedraagt € 10.000,00.
De bank heeft, naast voormelde feiten, het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. De bank is bij de uitoefening van haar recht van parate executie gebonden aan de blokkeringsregeling. Uit Rb Amsterdam 2 februari 2006 (JOR 2006/93) zou kunnen worden afgeleid dat een verkoop door de pandhouder met inachtneming van de blokkeringsregeling kwalificeert als een executoriale verkoop met zuiverende werking. In de literatuur wordt dat echter bestreden. Voor het geval de verkoop niet zou kwalificeren als executieverkoop, wordt een beslissing op de voet van art. 3:251 lid 1 BW verzocht.7 Een combinatie van een onderhandse verkoop via de blokkeringsregeling en een executieverkoop is mogelijk.8
Bethanie heeft verweer gevoerd en heeft verzocht het door de bank verzochte af te wijzen.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij als tweede pandhouder en schuldeiser van [A] belang heeft bij een zo hoog mogelijke, faire marktprijs voor de aandelen en bij het in stand blijven van haar tweede pandrecht op de aandelen.9 Als de bank de aandelen met inachtneming van de blokkeringsregeling onvoorwaardelijk onderhands had verkocht, dan zou de verkoop geen executoriaal karakter hebben en zouden de aandelen bezwaard blijven met het (alsdan eerste) pandrecht van Bethanie, zodat zij geen recht en belang had om zich tegen de onderhandse verkoop te verzetten. Nu evenwel expliciet toestemming ex art. 3:251 lid 1 BW wordt verzocht, heeft Bethanie er als tweede pandhouder recht en belang bij zich tegen de voorgenomen verkoop te verzetten.10 Dat de door Quispel geboden prijs beneden de marktwaarde ligt, blijkt uit het onvoorwaardelijke bod van OGP tot koop van de aandelen voor een bedrag van € 20.000 en met behoud van het tweede pandrecht dat is opgenomen in de brief van OGP van 23 februari 2016.11 Bij toepassing van art. 3:251 lid 1 BW geldt als toetsingskader de maximale, althans optimale, opbrengst en moet, in geval er een alternatief bod is, worden onderzocht of dat een reëel bod is, namelijk onvoorwaardelijk en beter. Daarvan is naar het oordeel van Bethanie in onderhavig geval sprake.12
Bij beschikking van 18 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant het verzoek van de bank afgewezen.
Voor zover in cassatie van belang heeft de voorzieningenrechter daartoe, nadat hij had vastgesteld dat de statutaire blokkeringsregeling op de juiste wijze is toegepast (rov. 3.7), het volgende overwogen:
“3.8. Nu is vastgesteld dat de statutaire blokkeringsregeling op de juiste wijze is toegepast, moet worden beoordeeld of voor de verkoop via de blokkeringsregeling toestemming van de voorzieningenrechter is vereist. Anders dan de bank stelt, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen goedkeuring van de voorzieningenrechter hoeft plaats te vinden. Immers, in artikel 2:198 lid 5 BW is een afwijkende regeling opgenomen ten aanzien van vervreemding van aandelen door de pandhouder. Nu in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen, laat dit geen ruimte voor een beroep op artikel 3:250 BW, zodat in het verlengde daarvan ook niet aan een beoordeling op grond van artikel 3:251 lid 1 toegekomen kan worden.”
De bank is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De bank heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, en voor zover nodig, te bepalen dat de executoriale verkoop van de aandelen zal plaatsvinden op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze, namelijk door middel van de overgelegde koopovereenkomst.
Met haar (enige) grief voert de bank aan dat in de literatuur discussie bestaat over de vraag of, kort gezegd, een verkoop van aandelen door de pandhouder waarbij (uitsluitend) de in de statuten opgenomen blokkeringsregeling wordt gevolgd, kan worden aangemerkt als executie met zuiverende werking. Gelet op deze discussie en de wens van de koper om de aandelen onbezwaard geleverd te krijgen, heeft de bank belang bij toewijzing van haar verzoek, desnoods voor zover nodig.13
Bethanie heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft bij haar stellingname in eerste aanleg volhard en zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de bank terecht is afgewezen.14
Bij beschikking van 13 april 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:1592; JOR 2017/185, m.nt. T. Hutten en B.A. Schuijling; RI 2017/52, m.nt. J.A. Stal) heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald, voor zover vereist, dat de executoriale verkoop van de aandelen van [A] in De Thuishaven zal plaatsvinden op een van art. 3:250 BW afwijkende wijze en wel door middel van de tussen de bank en Quispel gesloten koopovereenkomst van 28 januari 2016.
Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
“3.3.1. Vervolgens rijst de vraag of (...) de voorzieningenrechter ten onrechte artikel 3:251 lid 1 BW buiten toepassing heeft gelaten door te overwegen als in onderdeel 3.1.6. al is weergegeven. De bank stelt dat dit het geval is, zulks wordt door Bethanie en Quispel niet weersproken. Laatstgenoemden gaan integendeel in hun respectieve verweerschriften in op de inhoudelijke vraag of in het onderhavige geval al dan niet toestemming moet worden gegeven.
Met de door de bank en Bethanie aangehaalde rechterlijke colleges (Voorzieningenrechter Rb Amsterdam 2 februari 2006, JOR 2006, 93 respectievelijk Gerechtshof Amsterdam 10 maart 2003, JOR 2003, 108) is het hof, mede gezien HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3463, van oordeel dat artikel 2:198 lid 6 BW jo. artikel 2:195 BW en de in laatstgenoemd artikel bedoelde statutaire blokkeringsregeling (zijnde in het onderhavige geval artikel 12 lid 18 juncto artikel 12 leden 1 tot en met 10 van de statuten van Thuishaven) in beginsel hebben te gelden als lex specialis ten opzichte van de artikelen 3:248 e.v. BW wanneer het gaat om de te gelde making door de pandhouder van aan hem of haar verpande aandelen in een besloten vennootschap.
Hierbij neemt het hof mee dat ook uit artikel 474g lid 4 eerste zin Rv in het kader van executoriaal beslag blijkt dat in beginsel de “wettelijke bepalingen en statutaire bepalingen ter zake vervreemding van aandelen in acht genomen (moet worden)”.
In beginsel want zowel artikel 2:195 leden 5 en 7 als artikel 474g lid 4 tweede zin Rv geven ruimte voor rechterlijk ingrijpen indien - kort gezegd - de statutaire bepalingen als hier aan de orde overdracht respectievelijk executie onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken.
Het primaat van de blokkeringsregeling acht het hof hiermee een gegeven, met de kanttekening dat indien de wettelijke regels ter zake als lex specialis lacunes vertonen, op de algemene regeling dient te worden teruggevallen. Dat lijkt hier aan de orde, nu zowel de bank als Bethanie als Quispel het standpunt betrekt respectievelijk niet uitsluit dat de opvolging van de regels van de blokkeringsregeling door de pandhouder in het kader van de verkoop aan de andere aandeelhouder geen zuiverend effect heeft, omdat van een executoriale verkoop geen sprake zou zijn. Ook in de literatuur (zie het door de bank aangehaalde artikel van Messelink, p. 663 als ook Maclaine Pont en Zwaan, Executie van pandrecht op aandelen zonder verplichte blokkeringsregeling: vrij baan voor de verkoop van aandelen?, Ondernemingsrecht 2013/20) bestaat twijfel over de zuiverende werking van een gedwongen verkoop waarbij uitsluitend de blokkeringsregeling wordt gevolgd.
Ten einde die zuivering met zekerheid te bewerkstelligen en in ieder geval in dit kader ongewenste onduidelijkheid te voorkomen – indien uiteraard aan alle overige voorwaarden als in deze te stellen is voldaan, zie hierna – dient naar het oordeel van het hof minst genomen een toestemming als bedoeld in artikel 3:251 lid 1 BW voor zover vereist op verzoek van de executerende pandhouder te worden af(ge)geven.
De voorzieningenrechter heeft dit ten onrechte nagelaten. Het hof zal dan ook de beschikking voor zover in beroep aan de orde vernietigen en alsnog op het verzoek van de bank om toestemming als hiervoor bedoeld inhoudelijk beslissen.
In de onderhavige zaak zijn door de (eerste) pandhouder met inachtneming van de blokkeringsregeling de verpande aandelen aangeboden aan de enige andere aandeelhouder. Deze is bereid gebleken een koopprijs te voldoen die overeenstemt met de waarde van de aandelen als volgend uit het als bijlage 8 bij het inleidende verzoek gevoegde taxatierapport van ESJ van 27 oktober 2015, te weten € 10.000,= (p. 4/63). Ten overvloede merkt het hof op dat uit een bijlage bij het rapport overigens blijkt dat de opdracht aan ESJ door Quispel gezamenlijk met [A] is verstrekt (opdrachtbevestiging 7 oktober 2015).
Het taxatierapport en de daaruit voortvloeiende waardering van de verpande aandelen is noch door [A] noch door Bethanie noch door OGP weersproken. Hiermee is voor het hof betreffende waardering een gegeven.
Vervolgens rijst de vraag of toestemming voor zover vereist voor de voorgenomen onderhandse verkoop door de bank aan Quispel - conform de als bijlage 9 aan het verzoekschrift in eerste aanleg gehechte koopovereenkomst van 28 januari 2016 als door de bank, Thuishaven en Quispel ondertekend - voor een prijs gelijk aan de vaststaande waarde moet worden geweigerd vanwege het enkele feit dat een derde partij (OGP) bereid is een hoger bedrag voor de aandelen te betalen, zelfs onder handhaving van het tweede pandrecht. Het hof is van oordeel dat dit geen reden vormt voor weigering, nu naleving van de blokkeringsregeling in het kader van de verkoop door de pandhouder een opbrengst oplevert die conform de vaststaande waarde is. Meer zou [A] Beheer immers, als zij zelf de aandelen zou hebben willen verkopen, vanwege de geldende blokkeringsregeling – ter zake waarvan geen artikel 2:195 lid 7 BW verzoek is gedaan – ook niet hebben ontvangen. Het bod door een derde is niet relevant nu daarmee geen recht wordt gedaan aan het door de blokkeringsregeling beoogde effect de kring van aandeelhouders beperkt te houden (vergelijk Buijn & Storm, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Kluwer 2013, p.149), op welk effect Quispel (de andere aandeelhouder) en De Thuishaven (de vennootschap waarvan aandelen worden verkocht) zich uitdrukkelijk en onder aanvoering van argumenten aangaande de gestelde mogelijkheden van voortbestaan van de vennootschap, hebben beroepen. Nu de algemene regeling van artikel 3:348 e.v. BW in deze slechts geldt voor zover boek 2 BW geen voorziening biedt, ziet het hof geen reden het beoogde effect van de blokkeringsregeling in het onderhavige geval en de onderhavige omstandigheden, waaronder de omvang van de vordering van de eerste pandhouder15, niet tot haar recht te laten komen.
De positie van de tweede pandhouder, die bij verkoop aan OGP haar pandrecht zou behouden, doet aan het voorgaande niet af nu uitvoering van de (ratio van de) blokkeringsregeling prevaleert, waarbij thans in het midden kan blijven of gezien de bekendheid bij de tweede pandhouder (zie de als productie C aan het beroepschrift gehechte pandakte van 11 november 2011, p. 3) met het toestemmingsvereiste door de bank, en de niet-naleving hiervan16, de tweede pandhouder wel een beroep op bescherming in deze toekomt.
Met de voorzieningenrechter is het hof overigens van oordeel dat in de gegeven omstandigheden artikel 3:249 BW richting de tweede pandhouder ook in eerste aanleg voldoende is nageleefd, zodat ook daaraan geen belemmering kan worden ontleend.
Het hof zal dan ook de beschikking waarvan beroep vernietigen en alsnog de verzochte toestemming voor zover vereist verlenen.”
Bethanie heeft bij verzoekschrift, ingekomen op 13 juli 2017, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof van 13 april 2017. De bank heeft verweer gevoerd met conclusie dat het cassatieberoep wordt verworpen. De Thuishaven, Quispel en OGP zijn niet verschenen.
2 Ontvankelijkheid
De bestreden beschikking van het hof van 13 april 2017 betreft een toewijzende beschikking voor zover vereist op de voet van art. 3:251 lid 1 BW.
Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad staat tegen dergelijke beschikkingen geen hogere voorziening open (zie o.m. HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders en HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:213, JOR 2017/139, m.nt. B.A. Schuijling).
Dit voor art. 3:251 BW geldende rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien en voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van het artikel is getreden, het artikel ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd (de zogenaamde ‘doorbrekingsgronden’, zie HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1401, NJ 1995/367, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4).
Nu in onderdeel 1 de klacht besloten ligt dat het hof art. 3:251 lid 1 BW ten onrechte heeft toegepast, is Bethanie ontvankelijk in haar cassatieberoep.
3 Juridisch kader
Alvorens de klachten te bespreken, geef ik eerst een globale schets van het juridisch kader.
De algemene executieregels van Boek 3 BW
Art. 3:248 BW geeft de pandhouder het recht van parate executie: wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen.
De executie van verpande goederen, waaronder aandelen, vindt in beginsel plaats door openbare verkoop (of verkoop ter markt of ter beurze, art. 3:250 leden 1 en 2 BW). Het vereiste van openbare verkoop dient de belangen van alle betrokkenen (pandhouder-executant, pandgever en diens andere schuldeisers). Openbare verkoop op de voet van art. 3:250 BW leidt doorgaans tot een zo hoog mogelijke, althans objectieve, opbrengst. Verder verkleint een openbare verkoop de kans dat de executerende pandhouder met de koper kan samenspannen ten nadele van de pandgever en de andere schuldeisers.17
Niettemin kunnen er goede redenen bestaan om het verpande te willen verkopen op een andere wijze dan in art. 3:250 BW voorzien. Met name kan onder omstandigheden soms door onderhandse verkoop een hogere opbrengst worden verkregen. Daarom is bepaald dat, tenzij anders is bedongen, de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek van de pandhouder of de pandgever kan bepalen dat het pand zal worden verkocht op een van art. 3:250 BW (openbare verkoop) afwijkende wijze (art. 3:251 lid 1 BW).18 De voorzieningenrechter kan eveneens, tenzij anders bedongen, op verzoek van de pandhouder bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven (art. 3:251 lid 1 BW).
Nadat de pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop over te gaan, kunnen pandhouder en pandgever een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeenkomen. Rust op het verpande goed een beperkt recht of een beslag, dan is daartoe tevens de medewerking van de beperkt gerechtigde of de beslaglegger vereist (art. 3:252 lid 2 BW).
De blokkeringsregeling van art. 2:195 BW
Tot de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV19 op 1 oktober 2012 – en derhalve ten tijde van het opstellen van de statuten van De Thuishaven – was de BV verplicht de overdraagbaarheid van haar aandelen in de statuten te beperken (art. 2:195 BW (oud)). Met de verplichte blokkeringsregeling heeft de wetgever vorm willen geven aan het indertijd wenselijk geachte besloten karakter van de BV.20
Sedert de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV is een statutaire blokkeringsregeling bij de BV facultatief. Sindsdien is het mogelijk om in de statuten zelf te bepalen of en op welke wijze de overdracht van aandelen wordt beperkt. De minister heeft echter benadrukt dat de BV toegesneden blijft op besloten verhoudingen, hetgeen onder meer blijkt uit de regeling van art. 2:195 lid 1 BW, waarin de aanbiedingsregeling als wettelijk uitgangspunt is genomen.21
De aandeelhouder die in het kader van een wettelijke of statutaire overdrachtsbeperking zijn aandelen vervreemdt, ontvangt, indien hij dit verlangt, voor zijn aandelen een prijs, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen (art. 2:195 lid 1 BW). De statuten kunnen voorzien in een afwijkende prijsbepalingsregeling.22
De regeling van art. 2:198 lid 6 juncto art. 2:195 BW
Art. 2:198 BW opent de mogelijkheid tot het vestigen van een pandrecht op aandelen in een BV.23 Art. 2:198 lid 6 BW verklaart statutaire regelingen ten aanzien van de vervreemding en de overdracht van aandelen – waaronder een blokkeringsregeling ex art. 2:195 BW24 – van toepassing op de vervreemding en overdracht van de aandelen door de pandhouder. Aan te nemen valt dat een prijsbepalingsregeling onderdeel uitmaakt van de blokkeringsregeling en bij executie op grond van art. 2:198 lid 6 BW in acht dient te worden genomen.25
Naleving van de blokkeringsregeling bij executie leidt niet automatisch tot de hoogst mogelijke opbrengst voor de aandelen.26
De pandhouder kan de rechter verzoeken om de blokkeringsregeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren (art. 2:195 lid 7 BW). Dit kan voor hem van belang zijn in verband met een executoriale verkoop.27 De rechter wijst het verzoek slechts toe, indien de belangen van de verzoeker dat bepaaldelijk vorderen en de belangen van anderen daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Hierbij moet met name worden gedacht aan het belang van de overige aandeelhouders bij toepassing van de blokkeringsregeling.28 In de literatuur wordt betoogd dat de rechter terughoudend moet omgaan met zijn bevoegdheid om de blokkeringsregeling van een BV buiten toepassing te verklaren.29