Parket bij de Hoge Raad, 06-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:398, 17/04022

Onderdeel 1 klaagt dat het hof niet had mogen voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen over het (kunnen) samenwerken van/met de werkneemster. Meer concreet doelt de klacht op een in het beroepschrift in hoger beroep opgenomen bewijsaanbod³. Dat bewijsaanbod had betrekking op een groot aantal verklaringen van personen die met haar wijze van functioneren en communiceren goed bekend zijn en zouden kunnen bevestigen dat met de werkneemster prima valt samen te werken⁴. Voorts wijst het onderdeel op een door haar advocaat bij brief van 27 maart 2017 (kort voor de zitting bij het hof) gedaan bewijsaanbod, dat betrekking had op zes getuigen die volgens die brief zouden kunnen verklaren over “de gestelde verstoorde arbeidsrelatie en het gestelde disfunctioneren”. Volgens het onderdeel miskent het hof dat in gevallen als dit het wettelijk bewijsrecht als uitgangspunt (overeenkomstig) van toepassing is⁵ . Weliswaar kan de rechter, na afweging van de belangen van beide partijen, aanleiding zien om de wettelijke bewijsregels buiten toepassing te laten, maar dat oordeel dient de rechter dan wel te motiveren. In beginsel moet, in een geval als dit, het bewijs worden bijgebracht door de werkgever op wie de bewijslast rust. Tot zover de klacht.

Aan HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, ontleen ik de volgende maatstaf⁶:

Deze zaak is illustratief voor de toegenomen aandacht voor het functioneren en disfunctioneren van zorgverleners, bestuurders en toezichthouders in de zorg. In de inleiding tot de daaraan gewijde preadviezen van de Vereniging voor Gezondheidsrecht uit 2016 valt onder meer te lezen:

Het citaat geeft blijk van een tweeledige tendens: enerzijds wordt het (dis)functioneren van professionals in de zorgverlening niet langer uitsluitend of voornamelijk beoordeeld aan de hand van hun vakinhoudelijke kwaliteit. Voor diverse rollen die een medisch specialist heeft te vervullen worden − ook in de desbetreffende beroepsgroep − sociale vaardigheden belangrijk gevonden, waaronder het vermogen tot communicatie en tot samenwerking met anderen⁸. Anderzijds is kenmerkend dat toezicht op het functioneren van zorgverleners in toenemende mate preventief plaatsvindt, door middel van interne en externe kwaliteitscontroles. Daarmee is (het openstaan van zorgverleners voor) kritiek op het functioneren van zorgverleners een middel ter bevordering van de kwaliteit van zorgverlening geworden⁹.

Het hof heeft in rov. 5.5 benadrukt dat het in dit geding niet gaat om de inzet en de technische vakbekwaamheid van de werkneemster als arts en haar medisch handelen, maar om tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behorende communicatieve en/of gedragscompetenties die vereist zijn voor een goede samenwerking, hetgeen ook de professionaliteit raakt. De constatering door het hof van disfunctioneren van de werkneemster berust niet alleen op het feit dat de werkneemster niet voldoet aan de genoemde ‘competenties’, maar ook op het feit dat zij met gepaste kritiek op haar functioneren niet weet om te gaan. Een en ander blijkt onder meer uit rov. 5.6, waar het hof onder verwijzing naar de bevindingen van de consultant [betrokkene 1] in 2014 vaststelt dat de werkneemster “door een aantal collega’s (…) als storende factor in de onderlinge verstandhouding werd ervaren” (zie rubriek 1.1.7 hiervoor), en uit rov. 5.7, waar het hof aan de hand van de bevindingen van de consultant [betrokkene 1] en de interim-directeur [betrokkene 3] uit 2016 (inhoudend dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten is), in verband met de eigen bevinding van het hof ter zitting dat de werkneemster “niet bereid (of in staat) lijkt te zijn om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen”. Deze constateringen zijn, als zodanig, in cassatie niet bestreden.

De kantonrechter is in de bekrachtigde beschikking met zoveel woorden ervan uitgegaan dat de stelplicht met betrekking tot het disfunctioneren van de werkneemster bij de Stichting lag: zie rov. 5.5, 5.6 en 5.7 (laatste volzin). Het hof heeft in hoger beroep niet anders gedaan. Reeds in het inleidende verzoekschrift (punt 56) had de Stichting gesteld dat de werkneemster disfunctioneert omdat zij over onvoldoende communicatieve vaardigheden beschikt en op gebrekkige wijze samenwerkt en onvoldoende in staat is op juiste wijze met kritiek om te gaan en kritisch te zijn over haar eigen functioneren. Volgens de Stichting beschikt de werkneemster niet over de desbetreffende CanMEDs-competenties, noch voldoet zij aan het door de Nederlandse Vereniging voor Medische Microbiologie gehanteerde beroepsprofiel. Het als productie 4 bij inleidend verzoekschrift overgelegde beroepsprofiel ‘arts-microbioloog’ vermeldt (op blz. 19 - 24, onder 2, 3 en 7) de door het hof bedoelde competenties op het vlak van communicatie, samenwerking en professionaliteit.

In rov. 5.7 stelt het hof vast dat de werkneemster “niets heeft aangevoerd” waaruit zou volgen dat hetgeen in rov. 3.18 en 3.19 als observatie en oordeel van de consultant [betrokkene 1] en de interim-directeur [betrokkene 3] is opgenomen onjuist zou zijn¹⁰. Het hof doelt onmiskenbaar op de uitkomst van het individuele coaching-traject en het groepstraject IFMS, te weten (kort samengevat): dat coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en dat van verdere groepssessies geen heil te verwachten valt. Blijkens hetgeen het hof aansluitend in rov. 5.7 overweegt, werd die uitkomst bevestigd door de eigen, in cassatie onbestreden, bevindingen van het hof ter zitting. Tegen de achtergrond hiervan kon het hof, zonder verdere bewijslevering, als vaststaand aannemen dat de werkneemster niet in voldoende mate beschikt over communicatieve en/of gedragscompetenties die tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behoren.

Dat de werkneemster de kwalificatie ‘disfunctioneren’ had betwist, zoals het middelonderdeel aanvoert, maakt het voorgaande niet anders. Het middelonderdeel gaat m.i. voorbij aan de omstandigheid dat het gerechtshof bij de vaststelling van de feiten niet van voren af aan behoefde te beginnen: tussen partijen vaststaande feiten behoeven geen bewijs. Zoals volgt uit de – in cassatie onbestreden – opsomming van de vaststaande feiten door het hof, beschikte het hof over veel informatie welke direct aan het oordeel ten grondslag kon worden gelegd. De communicatie- en samenwerkingsproblemen zijn over een reeks van jaren geconstateerd in een voor de bedongen arbeid relevant geachte context, te weten: het functioneren van de werkneemster binnen de vakgroep. Het feit dat binnen de vakgroep ernstige problemen bestonden op het gebied van communicatie en samenwerking (het hof spreekt van ‘verstoorde verhoudingen’), heeft het hof op basis van de reeds vaststaande feiten kunnen aannemen. Dit feit wordt ook in het cassatierekest (blz. 4) niet betwist. Volgens de werkneemster zouden de geconstateerde problemen geen verband houden met haar functioneren en wijze van communiceren. De omstandigheid dat het bestuur van de Stichting, bij het zoeken naar de oorzaak en zo mogelijk naar een oplossing hiervoor en mede daartoe gedrongen door de rapportages van de visitatiecommissies, zich deze problematiek heeft aangetrokken en heeft ingezet op een individueel coaching-traject voor de werkneemster in combinatie met een groepstraject (IFMS) voor de leden van de vakgroep gezamenlijk, kan worden gerekend tot de beoordelingsruimte die een werkgever toekomt (vgl. rov. 5.6). Ook dit aspect van ’s hofs beslissing is in cassatie niet bestreden.

In dat licht beschouwd, heeft het hof zich bij de beoordeling mogen richten op het resultaat van het coaching-traject in combinatie met het groepstraject. De uitkomst van deze trajecten is door het hof weergegeven in rov. 3.18 en 3.19. In rov. 5.6, onder verwijzing naar het in rov. 3.9 genoemde rapport, vermeldt het hof dat de werkneemster door een aantal van haar collega’s in de vakgroep werd ervaren als een storende factor in de onderlinge verstandhouding “door haar onbereikbaarheid, gebrek aan zelfreflectie en het niet zodanig aanpassen van haar wijze van communiceren dat dit een positieve bijdrage aan de groepsdynamiek leverde”, in combinatie met het feit dat het gevolgde traject van individuele coaching en groepsoverleg hierin geen verandering van betekenis bracht. Het hof heeft om die redenen voorbij kunnen gaan aan de door de werkneemster overgelegde schriftelijke steunbetuigingen en aangeboden getuigenverklaringen van personen die van mening zijn dat de werkneemster wel goed functioneerde en dat met haar goed samen te werken valt. Het op de in appel vaststaande feiten en de uitkomst van het coaching-traject gebaseerde oordeel van het hof gaat niet zo ver dat de werkneemster in het algemeen niet in staat werd geacht met anderen te communiceren of samen te werken. Uit rov. 5.7 (“niets heeft aangevoerd waaruit moet volgen dat …”) volgt dat het hof hetgeen de werkneemster in hoger beroep had gesteld¹¹ en te bewijzen had aangeboden niet van belang heeft geacht voor de te nemen beslissing, omdat dit onvoldoende betrekking had op de geschetste specifieke communicatie- en samenwerkingsproblematiek die uit de opgesomde vaststaande feiten en uit de bevindingen na het coaching-traject en de IFMS-groepsbijeenkomsten naar voren was gekomen.

Het oordeel van het hof betekent dat de werkneemster niet beschikte over deze voor de arbeid relevant geachte competenties, zonder dat dit het gevolg is van ziekte of gebreken van de werkneemster¹². Nu in cassatie evenmin ter discussie staat dat de Stichting de werkneemster tijdig op dit disfunctioneren heeft gewezen en haar voldoende gelegenheid heeft geboden om haar functioneren te verbeteren, faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.8, waarin het hof het argument van de werkneemster verwerpt dat de samenwerking in vakgroepsverband slechts een gering aandeel van haar werkzaamheden vormt, in verhouding tot haar hoofdtaak in het ziekenhuis. Het hof overweegt hieromtrent dat “aan een voor het beroepsprofiel noodzakelijke competentie niet voorbij kan worden gegaan om de enkele reden dat die competentie in tijd minder vaak wordt aangesproken dan bijvoorbeeld de puur medische vaardigheden”. De rechtsklacht houdt in dat het hof met dit oordeel miskent dat het (dis)functioneren van een werknemer niet behoort te worden beoordeeld aan de hand van slechts één aspect (in dit geval: het aspect samenwerken in groepsverband), zeker indien dat aspect slechts aan de orde komt bij ‘nevenwerkzaamheden’. Volgens het middelonderdeel moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij geldt dat een achterblijvend functioneren op een punt kan worden gecompenseerd door het (uitstekend) functioneren van de werkneemster op andere punten. Haar vakinhoudelijke kwaliteiten stonden niet ter discussie, zoals het hof in rov. 5.5 memoreerde.

Het middel vermeldt geen vindplaatsen in de gedingstukken waar de werkneemster zich zou hebben beroepen op compensatie van zwakkere met sterkere eigenschappen. Het verweer van de werkneemster hield, zonder meer, in dat zij beschikte over de vereiste competenties. Het beroep op compensatie behelst dus een nieuwe stelling van feitelijke aard (novum), waarvoor in cassatie geen plaats is. Reeds hierom faalt deze klacht.

Bij een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst dient de rechter te onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van de door de werkgever aangevoerde ontslaggrond.¹³ Daarbij mag de rechter acht slaan op de gezichtspunten die zijn vervat in het (vervallen) Ontslagbesluit en het daarop gebaseerde (eveneens vervallen) Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012¹⁴. Laatstgenoemd besluit vermeldde dat disfunctioneren ook kan zijn gelegen in relevante “eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag)”. De vaststelling dat de door het hof bedoelde communicatieve en gedragscompetenties “vereist” (rov. 5.5) respectievelijk “noodzakelijk” (rov. 5.8) zijn voor de uitoefening van deze functie, is in cassatie niet bestreden. Daarmee stond ook vast dat een gebrek ten aanzien van deze competenties niet kan worden gecompenseerd doordat de werkneemster beschikt over andere, meer vakinhoudelijke, competenties die voor deze functie (ook) nodig zijn¹⁵. In de redenering van het hof is geen sprake van een aspect van het functioneren dat uitsluitend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden van belang is of anderszins van ondergeschikte aard is. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer: de aanhoudende problemen met de samenwerking binnen de vakgroep hadden ook gevolgen buiten die kring, zoals onder andere bleek bij de meergenoemde visitaties (zie rubriek 1.1.6 en 1.1.12 – 1.1.13 hiervoor).¹⁶

Met het oog op een mogelijke precedentwerking verdient wel aantekening dat voorzichtigheid moet worden betracht met het ‘verabsoluteren’ van competenties, zelfs indien deze zijn opgenomen in een door de desbetreffende beroepsgroep aanvaard beroepsprofiel. Een beroepsprofiel wordt geschreven voor bepaalde doeleinden, zoals de inrichting van de opleidingen voor het desbetreffende beroep, beslissingen over het aannemen dan wel bevorderen van personeel of de ontwikkeling van kwaliteitsnormen. Een dergelijke doelstelling kan leiden tot een beschrijving van een na te streven ideaalbeeld (het spreekwoordelijke ‘schaap met vijf poten’) zonder dat minimumeisen zijn geformuleerd waaraan iedere beoefenaar van dat beroep zonder uitzondering te allen tijde moet kunnen voldoen. Dat maant tot voorzichtigheid bij het gebruik van zulke beroepsprofielen voor andere doeleinden, zoals een tuchtrechtelijke beoordeling of – in dit geval – de beoordeling in rechte van een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Met die relativering in het achterhoofd komt het mij voor dat de feitenrechter, gezien het omvangrijke dossier waarin de communicatie- en samenwerkingsproblemen gedurende een aantal jaren zijn gedocumenteerd en onderbouwd, tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat (de Stichting in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat) op deze punten sprake is van een disfunctioneren van de werkneemster in de zin van art. 7:669, lid 3 onder d, BW dat niet wordt gecompenseerd door goed presteren van de werkneemster op andere punten.

Voor zover het middelonderdeel (in de laatste twee volzinnen) klaagt dat de motivering tekortschiet omdat het hof geen oordeel geeft over de visie van de werkneemster dat de problemen werden veroorzaakt door de “groepsproblematiek”, mist het doel omdat het hof hierover wel een oordeel heeft gegeven. Blijkens het slot van rov. 5.7 heeft het hof dit standpunt onder ogen gezien, doch verworpen. Het hof heeft deze zienswijze van de werkneemster zelfs opgevat als een bevestiging van haar onvermogen “om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen”. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.