Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2018, ECLI:NL:PHR:2018:417, 17/04480

Ten betoge dat zij het tussenarrest van 24 augustus 2017 tijdig bestrijdt, heeft [verzoekster] in haar verzoekschrift primair aangevoerd dat de cassatietermijn drie maanden bedraagt en derhalve afloopt op 20 december 2017 (verzoekschrift p. 1 en p. 3 bovenaan) dan wel 24 november 2017 (p. 3 midden). Daartoe wordt aangevoerd dat sprake is van een arrest in een incident (artikel 27 lid 3 Fw jo 208 Rv jo 209 Rv jo 426 lid 1 Rv) en dus niet van een arrest op de voet van artikel 10 Fw. Volgens [verzoekster] is het hof klaarblijkelijk ook van die opvatting uitgegaan, nu uit telefonische navraag is gebleken dat het hof de zaak naar december 2017 - en daarmee op een termijn van ruim drie maanden na dato - heeft verplaatst in afwachting van informatie van partijen. Ook de curatoren [verzoekster] zouden genoemde opvatting zijn toegedaan, hetgeen zou blijken uit een op 12 september 2017 aan [betrokkene 1] (als bestuurster van [verzoekster]) verzonden brief¹⁰ waarin de curatoren [betrokkene 1] als zodanig een aanwijzing geven geen (kennelijk door hen nog mogelijk geacht) cassatieberoep in te stellen.

Subsidiair – indien het arrest zou zijn gegeven uit kracht van artikel 10 Fw en geoordeeld moet worden dat daartegen gedurende acht dagen na 24 augustus 2017 en dus tot en met 1 september 2017 cassatieberoep heeft opengestaan – is het verzoekschrift volgens [verzoekster] eveneens tijdig ingediend. Zij voert hiertoe een drietal argumenten aan:

- allereerst merkt [verzoekster] op dat gezien het voorgaande (waarmee zij m.i. doelt op de datum die het hof heeft aangehouden en de brief die de curatoren [verzoekster] aan [betrokkene 1] hebben gestuurd), [verzoekster] ervan uit mocht gaan dat beroep in cassatie gedurende drie maanden openstond;

- daarnaast zou sprake zijn van onvolledige adressering van poststukken door het hof aan de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] (mr. J.H.B. Crucq en mr. H.J.J. Diekman). Deze advocaten zouden het hof al eerder hebben gewezen op het probleem dat alleen op naam van een advocaat gestelde post niet aankomt (omdat die advocaten in een verzamelgebouw kantoorhouden en alleen post aan kantoornamen wordt bezorgd) en door Post.nl weer mee terug wordt genomen. Tijdens telefonisch contact op 19 september 2017 tussen mr. Diekman en [betrokkene 2] van het hof zou [betrokkene 2] gemeld hebben dat de adressering van poststukken voor (het kantoor van) de advocaten van [verzoekster] naar aanleiding van telefoongesprekken in de week van 12 september 2017 was aangepast. [verzoekster] concludeert hieruit dat voor die tijd de postverzending fout is gegaan en dat – als het hof het arrest al voor 12 september heeft verstuurd – dat poststuk hierdoor niet bij de advocaten van [verzoekster] is aangekomen. Door de gebrekkige adressering is sprake van een systeemfout op grond waarvan sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, aldus [verzoekster];

- ten slotte zou (eveneens) sprake zijn van een systeemfout, nu voor de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] tot en met 13 september 2017, 18:09 uur, op de rol niet te zien was dat het hof op 24 augustus 2017 uitspraak had gedaan. Op die datum en dat tijdstip stond er nog steeds – onveranderd sinds juni 2017 – ‘uitspraak 24 augustus’. [verzoekster] was er daarom naar eigen zeggen dan ook niet op bedacht dat het gerechtshof zijn voornemen om op 24 augustus 2017 uitspraak te zullen doen, daadwerkelijk had uitgevoerd.

Het hof heeft de advocaten in hoger beroep van [verzoekster] bij wel juist geadresseerde brief van 12 september 2017¹¹ een afschrift van het arrest toegezonden. Binnen acht dagen na deze datum, op 20 september 2017 en daarmee volgens [verzoekster] gezien de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding tijdig, heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld.

[verzoekster] biedt bewijs aan van haar stellingen tot betoog dat van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is, o.a. door het doen horen van getuigen.

Rechtsmiddelenstelsel faillietverklaring (artikelen 8-12 Fw)

“Bijzondere voorschriften omtrent de voorzieningen tegen een vonnis van faillietverklaring zijn noodzakelijk, omdat in deze materie de gewone wijze van procederen niet voldoet aan de behoeften van het verkeer en de eischen der rechtszekerheid. Beide vorderen dringend dat eene aangevraagde faillietverklaring niet maanden lang slepende kan gehouden worden. Door het faillissement wordt in nagenoeg alle rechtsbetrekkingen, waarin de boedel staat, ingegrepen, worden zij meer of minder gewijzigd; langdurige onzekerheid of dit al of niet plaats zal hebben mag niet bestaan. (…) Het Ontwerp gaat daarom in de artikelen 8 – 10 nog een stap verder dan het Wetboek van Koophandel, en tracht door een zeer summieren rechtsgang en steeds eene procedure bij verzoekschrift voor te schrijven, eene spoedige afdoening en eindbeslissing ook bij de hoogere colleges te verzekeren.”¹⁴

In het arrest Zuijderwijk/NMB¹⁵ beantwoordde Uw Raad de vraag of tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring het niet in de Faillissementswet geregelde rechtsmiddel van request-civiel openstond. Daarbij werd tevens ingegaan op de achtergrond van het rechtsmiddelenstelsel in de Faillissementswet (rov. 3):

“Deze vraag moet reeds ontkennend beantwoord worden op grond van de strekking en de regeling van de Fw betreffende de behandeling van een zodanig verzoek en de rechtsmiddelen die krachtens die wet tegen een beslissing daarop kunnen worden aangewend. Deze regeling is in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer gericht op een snelle berechting en beslissing met betrekking tot de faillietverklaring, die ook voor anderen dan pp. verstrekkende gevolgen heeft, en stelt daartoe voor de wel in de wet geregelde rechtsmiddelen korte termijnen, die ingaan op de dag na de uitspraak waartegen het rechtsmiddel zich richt.”

Een belangrijke doelstelling van deze summiere regeling is derhalve dat de faillissementsprocedure voortvarend moet (kunnen) worden afgerond, dit in verband met de rechtszekerheid en de behoeften van het rechtsverkeer. Dit komt onder andere tot uitdrukking in de korte beroepstermijnen en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.¹⁶ Dat laatste wil zeggen dat een niet in de Faillissementswet geregeld rechtsmiddel in beginsel niet kan worden toegekend.¹⁷

Tussenuitspraken in de faillissementsprocedure; vatbaarheid voor beroep

(Analogische) toepassing bepalingen Rv

Volgens Engberts laat de rechtspraak zien dat Uw Raad uiteindelijk geen bezwaren heeft tegen analogische toepassing van de bepalingen van de derde titel van Boek I Rv op procedures ingevolge de Faillissementswet.²⁷ Dit geldt volgens hem eveneens voor (onderdelen van) de titels 7 en 11, met dien verstande dat een eventuele specifieke, al dan niet overeenkomstig toe te passen regeling in (of op grond van) de Faillissementswet prevaleert.²⁸

Van Zanten en Lintel delen deze opvatting. Zij merken op dat het in de rede ligt dat – gezien de ratio van artikel 362 lid 2 Fw – voor analogische toepassing van die bepalingen alleen dan géén plaats is indien het bijzondere karakter van de faillissementsprocedure of enige (andere) bepaling in de Faillissementswet daaraan in de weg staat.²⁹ Dit standpunt vindt ook elders in de literatuur bijval.³⁰

(Tussentijds) cassatieberoep in faillissementsprocedures?

“De uitspraak van het hof is een tussenuitspraak, nu het hof hiermee niet reeds door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte een einde aan het geding heeft gemaakt. Volgens het hier toepasselijke art. 426 lid 4 Rv in verbinding met art. 401a Rv kan derhalve beroep in cassatie van deze uitspraak slechts tegelijk met het beroep tegen de einduitspraak worden ingesteld, aangezien het hof niet anders heeft bepaald en de overige in art. 401a Rv vermelde uitzonderingen zich in het onderhavige geval evenmin voordoen.”

Uit deze rechtspraak valt af te leiden dat in de zienswijze van Uw Raad in een faillissementsprocedure niet alleen cassatieberoep mogelijk is van tussenbeschikkingen³², maar dat – mits aan de daartoe gestelde vereisten van artikel 401a Rv is voldaan – van tussenbeschikkingen ook tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Betoogd wordt wel dat het instellen van tussentijds cassatieberoep zich slecht verdraagt met de spoedeisende aard van de faillissementsprocedure, nu de nog lopende instantie daardoor wordt “bevroren”.³³ Dat hoeft niet per se het geval te zijn. Het toestaan van een tussentijds rechtsmiddel kan een spoedige afdoening ook juist bevorderen.³⁴ Het voorliggend geval is daarvan een sprekend voorbeeld.

In de bestreden tussenuitspraak geeft ook het hof er blijk van zich te realiseren dat het toestaan van tussentijds cassatieberoep zich in beginsel slecht verdraagt met de spoedeisende aard van de faillissementsprocedure, nu faillissementsprocedures in beginsel zijn gericht op en gebaat zijn bij een snelle afhandeling. Het hof geeft vervolgens echter aan dat volgens hem geen schade zal ontstaan door deze vertraging (rov. 7.10.2):

“De onderhavige procedure kenmerkt zich vanwege haar eigen aard door een bijzonder langdurig verloop. Naar het zich thans laat aanzien wordt echter noch het faillissement van [verzoekster] noch het faillissement van [A] daadwerkelijk geschaad door de eventuele vertraging van afronding van deze procedure.”

Cassatietermijn

“Van het arrest, door het gerechtshof gewezen, kunnen de schuldenaar, de schuldeiser die de faillietverklaring verzocht, de in art. 10 bedoelde schuldeiser of belanghebbende en het Openbaar Ministerie, gedurende acht dagen na de dag der uitspraak, in cassatie komen.”

Onder ‘arrest’ in de zin van dit artikel moeten worden verstaan alle uitspraken – waaronder beschikkingen – door het gerechtshof gegeven krachtens de voorgaande artikelen, zo oordeelde Uw Raad in 1978.³⁵

Evenals Lock meen ik dat de (analogische) toepassing van bepalingen uit titel 11 van Boek I Rv (waaronder de artikelen 426 en 401a Rv) niet tot het gevolg kan hebben dat daarmee ook afwijkende bepalingen zoals de commune cassatietermijn de faillissementsprocedure worden binnengehaald.³⁸ Het (gesloten) stelsel van rechtsmiddelen met zijn korte termijnen zoals neergelegd in de artikelen 8 tot en met 12 Fw zou daarmee – gegeven de op rechtszekerheid en spoedige afwikkeling gerichte ratio ervan – op onaanvaardbare wijze worden doorkruist.

Bovendien zou toepassing van de algemene cassatietermijn van drie maanden op tussenuitspraken van het hof in faillissementsprocedures het ongerijmde gevolg hebben dat op tussentijds cassatieberoep krachtens verlof van het hof (zoals in de voorliggende zaak) de algemene cassatietermijn van drie maanden van toepassing zou zijn, terwijl het cassatieberoep tegelijk met dat van de einduitspraak op grond van artikel 12 Fw binnen acht dagen zou moeten worden ingesteld.

Verschoonbare termijnoverschrijding?

Uit vaste rechtspraak volgt dat een uitzondering op de regel kan volgen als de betrokkene door een fout of verzuim van het betrokken gerecht niet tijdig wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de rechter uitspraak had gedaan en de uitspraak hem als gevolg van een niet aan hem toe te rekenen fout of verzuim pas na afloop van de rechtsmiddelentermijn is toegezonden of verstrekt.⁴¹

In een zodanig geval moet de beroepstermijn verlengd worden met een termijn van veertien dagen — of een zoveel kortere termijn als overeenstemt met de wettelijke beroepstermijn — na de dag van verstrekking of verzending van de beschikking. Met gevallen als zojuist bedoeld moet op één lijn worden gesteld het geval waarin de griffie de beschikking nog wel binnen de beroepstermijn, maar zo laat heeft verzonden of verstrekt dat daartegen binnen die termijn redelijkerwijs zelfs niet meer een beroepschrift kan worden ingediend waarin de gronden voor het beroep niet zijn opgenomen.⁴²

Ratio achter deze uitzondering is dat iemand niet buiten zijn schuld als gevolg van een fout of verzuim van (de griffie van) een rechtbank of gerechtshof kan worden afgesneden van een rechtsmiddel dat de wet hem toekent.⁴³

Uit de rechtspraak valt verder op te maken dat:

- indien een partij niet werd bijgestaan door een advocaat en niet is gebleken dat aan die partij is medegedeeld op welke datum en op welk tijdstip telefonisch naar de uitspraak kon worden geïnformeerd, dit een verzuim van de rechtbank oplevert als gevolg waarvan die partij redelijkerwijs niet hoefde te weten dat de rechtbank op een bepaalde datum uitspraak had gedaan;⁴⁴

- indien tijdens de mondelinge behandeling waarbij partijen, voorzien van rechtsbijstand, aanwezig waren, door de voorzitter is medegedeeld dat op een bepaalde datum uitspraak zal worden gedaan en dit ook daadwerkelijk gebeurt, er geen aanleiding bestaat om een termijnoverschrijding verschoonbaar te achten.⁴⁵ Het doet dan niet meer ter zake dat degene die een rechtsmiddel wil aanwenden door een fout of verzuim van de rechtbank of het hof de uitspraak pas na het verstrijken van de termijn ontvangt. Een enkele vertraging in de toezending van de schriftelijke uitspraak levert dus geen recht op verlenging van de termijn op.⁴⁶ Kennelijk wordt van de betrokkene of diens advocaat verwacht dat hij kort op of na de aangekondigde uitspraakdatum bij het gerecht naar de uitspraak informeert en in ieder geval voor het eind van de termijn cassatie instelt⁴⁷;

- er wel sprake is van een apparaatsfout als de gemachtigde geen toegang had tot het elektronische roljournaal en er daags na de datum waarop vonnis zou worden gewezen achter kwam dat al eerder bij vervroeging vonnis was gewezen.⁴⁸

In deze zaak genoot [verzoekster] rechtsbijstand en was haar medegedeeld op welke datum een (tussen)uitspraak zou volgen. Dit blijkt uit het bestreden (tussen)arrest waar het hof in rov. 6.15 overweegt dat het bij brief/fax van 15 juni 2017 aan partijen heeft aangegeven uitspraak te zullen doen op 24 augustus 2017, op welke datum het (tussen)arrest ook daadwerkelijk is gewezen. Ook in het roljournaal stond vermeld dat op 24 augustus 2017 een uitspraak zou volgen, zo geeft [verzoekster] zelf aan in haar cassatieverzoekschrift (op p. 4). [verzoekster] kon dus redelijkerwijs weten dat het hof uitspraak had gedaan op de aangegeven datum. Het was aan (de advocaten van) [verzoekster] om op of kort na deze datum navraag te doen bij het hof – dit vooral gezien de korte beroepstermijn in faillissementszaken. Het enkele feit dat zij de uitspraak pas na de beroepstermijn toegezonden hebben gekregen (eventueel door een fout in de adressering zoals wordt aangevoerd door [verzoekster]), maakt de termijnoverschrijding niet verschoonbaar (nog daargelaten dat een dergelijke fout naar mijn mening voor rekening van [verzoekster] dient te komen).

Daarnaast valt niet in te zien dat de brief van de curatoren [verzoekster] (waarin aan [betrokkene 1] een aanwijzing wordt gegeven om geen cassatieberoep in te stellen) dan wel het feit dat het hof de zaak naar december 2017 had verplaatst reden zou zijn om een verschoonbare termijnoverschrijding aan te nemen. Hierin ligt geen uitlating over de toepasselijke beroepstermijn besloten en bovendien genoot [verzoekster] bijstand van meerdere advocaten, die zelf de toepasselijke beroepstermijn (hadden) moeten onderzoeken en bewaken.

Hiervoor is reeds uitvoerig aan bod gekomen dat in casu de beroepstermijn van acht dagen van toepassing is, welke termijn strikt wordt gehandhaafd. Hetgeen door [verzoekster] is aangevoerd kan niet leiden tot een uitzondering op de regel.