Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:581, 17/05509

De procesinleiding in cassatie vangt aan met een samenvatting van de essentie van de zaak en een weergave van de uitgangspunten in cassatie (zonder klachten). In de randnummers 3.1-3.8 wordt ter inleiding op de klachten het relevante juridische kader weergegeven. Het cassatiemiddel kent een drietal onderdelen die weer in subonderdelen uiteenvallen.

Het eerste onderdeel verwijt het hof – kort gezegd – het regime zoals dat geldt in appel inclusief de devolutieve werking van het hoger beroep te hebben miskend, en daarmee ook zijn taak als appelrechter, door geen betekenis toe te kennen aan het gegeven dat inmiddels een nieuw huishoudelijk reglement geldt en daarmee een minder strenge geluidsnorm. Het tweede onderdeel betoogt dat het hof de mogelijkheid van herroeping van de gerechtelijke erkentenis zou hebben miskend. Het derde onderdeel ziet op de onrechtmatigheid van de gestelde hinder. Het onderdeel is subsidiair voorgesteld, naar ik aanneem voor het geval dat het oordeel van het hof dat sprake is van overschrijding door [eiser] c.s. van de toepasselijke geluidsnorm niet met succes door (een van) de eerste twee onderdelen wordt bestreden. Volgens [eiser] c.s. heeft het hof miskend dat met de overschrijding van de geluidsnorm als zodanig nog geen sprake is van onrechtmatige hinder.

[eiser] c.s. komt met de onderdelen I en II op tegen de (consequenties van de) zowel door de rechtbank als het hof tot uitgangspunt genomen norm van Ico + 10 dB. In de redenering van het hof is in dit verband de gerechtelijke erkentenis van [eiser] c.s. cruciaal. Onderdeel I betoogt in de kern dat het hof, ondanks de gerechtelijke erkentenis, gehouden was in appel mee te wegen dat inmiddels een nieuw huishoudelijk reglement is gaan gelden met een geluidsnorm waaraan de vloer van [eiser] c.s. voldoet. Onderdeel II bestrijdt het oordeel van het hof dat de door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden geen herroeping van de gerechtelijke erkentenis (kunnen) opleveren. Onderdeel I en II richten zich tegen het fundament van ’s hofs eindoordeel: toepasselijk is de norm die bij huishoudelijk reglement in 2012 is vastgesteld en deze is overschreden. Het derde onderdeel bestrijdt, voor het geval onderdeel I en II niet slagen, het oordeel dat sprake zou zijn van onrechtmatige hinder.

Onderdeel I klaagt dat het hof de (devolutieve) werking van het hoger beroep heeft miskend. Kort gezegd komt de klacht erop neer dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis waarmee de discussie over de toepasselijke norm ‘afgesloten’ is, de werking van het appel en zijn taak als appelrechter heeft miskend. Het hof had acht moeten slaan op het in hoger beroep overgelegde nieuwe huishoudelijk reglement 2015 met daarin als norm Ico + 5 dB.

[eiser] c.s. onderbouwt de klacht in subonderdeel I.1 door een tweetal kenmerken van het (regime in) hoger beroep te benadrukken. Zo klaagt [eiser] c.s. dat het hof door de geluidsnorm van Ico + 10 dB van destijds tot uitgangspunt te nemen bij de beoordeling¹² van de vraag of grond bestaat voor toewijzing van de vordering van [verweerder] c.s., ten eerste, de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het hof heeft daarbij het grievenstelsel miskend door geen aandacht te besteden aan de door [eiser] c.s. aangevoerde nieuwe feiten. Ten tweede heeft het hof miskend dat in hoger beroep een zogenaamde ex nunc-toetsing aan de orde is: het hof dient het geschil te beoordelen naar het moment van zijn beslissing. Het hof had daarom aandacht moeten besteden aan de nieuwe feiten en omstandigheden. Ten slotte geldt, aldus het subonderdeel, dat voor zover het hof heeft gemeend dat het niet gehouden was om voornoemde nieuwe feiten bij zijn oordeel mee te nemen, omdat deze niet essentieel zouden zijn, het hof dat oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

In de randnummers I.1.1 tot en met I.1.7 heeft [eiser] c.s. subonderdeel I.1 nader toegelicht. Kort gezegd houdt deze toelichting in dat [eiser] c.s. in hoger beroep bij de grieven I tot en met IV een beroep heeft gedaan op het huishoudelijk reglement van 2015. [verweerder] c.s. heeft ook inhoudelijk gerespondeerd op de stellingen van [eiser] c.s. aangaande het huishoudelijk reglement 2015 en deze nieuwe norm als zodanig bevestigd. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, door geen enkel woord te wijden aan de nieuwe feiten, ten onrechte geoordeeld dat de discussie over de geldende geluidsnorm afgesloten is.

In subonderdeel I.2 klaagt [eiser] c.s. dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door het beroep van [eiser] c.s. op de nieuwe feiten (het nieuwe huishoudelijk reglement 2015) ongemotiveerd te passeren. Dit geldt ook voor de stellingen dat [eiser] c.s. aan de nieuwe norm uit het huishoudelijk reglement 2015 voldoet, dat de rechtbank van een onjuiste geluidsnorm is uitgegaan en dat het handhaven van de veroordeling apert onredelijk is. Het hof heeft, aldus het subonderdeel, geen kenbare aandacht geschonken aan:

De subonderdelen I.1 en I.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In deze subonderdelen staat de vraag centraal of het hof bij zijn beslissing betekenis had moeten toekennen aan het gegeven dat ten tijde van het hoger beroep inmiddels het huishoudelijk reglement 2015 is gaan gelden. Deze vraag speelt tegen de achtergrond van de vraag wat de werking van het hoger beroep en de taak van de appelrechter in dat verband is. Daarom eerst een enkele opmerking over het (regime in) hoger beroep en de taak van de appelrechter.

Het beginsel van twee feitelijke rechterlijke instanties komt veel gewicht toe.¹³ Het uitgangspunt in hoger beroep is dan ook de herbeoordeling van de oorspronkelijke vordering.¹⁴ De appelrechter is evenals de rechter in eerste aanleg een feitenrechter: een rechter die over de feiten oordeelt en deze zelfstandig interpreteert en kwalificeert.¹⁵ Het appel biedt de mogelijkheid tot herstel van feitelijke of juridische onjuistheden of verzuimen bij de behandeling in eerste aanleg en brengt een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak mee, voor zover de zaak althans aan de hogere rechter wordt voorgelegd.¹⁶

Omdat de appelrechter niet het vonnis in eerste aanleg maar de vordering beoordeelt en zijn oordeel moet afstemmen op de processuele stand van zaken ten tijde van zijn uitspraak in hoger beroep en niet slechts aan de hand van de stellingen van partijen in eerste aanleg, hebben partijen de mogelijkheid in appel hun stellingen aan te passen en te wijzigen.¹⁷ Het hoger beroep houdt een herkansing in voor partijen; zij hebben in hoger beroep de mogelijkheid om hun eerdere proceshouding in eerste aanleg aan te vullen, te corrigeren en aan te passen. Dit kan worden ingegeven door gewijzigde omstandigheden in de vorm van nieuwe feitelijke ontwikkelingen, nieuwe rechtspraak of nieuwe wetgeving.¹⁸

Dat het hoger beroep een nieuwe feitelijke instantie is, waarbij de toewijsbaarheid van de vordering op de voorgrond staat, brengt dus mee dat de appelrechter dient te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing.¹⁹ Hij geeft in beginsel een zogenaamde ex nunc-beoordeling.²⁰ De appelrechter hoeft niet te beslissen of de eerste rechter het destijds bij het rechte eind had, al kan dat wel uit zijn motivering blijken.²¹ Uw Raad heeft dit in het arrest Qin Yun Yp/PTT als volgt weergegeven:

Dit verdient in zoverre relativering dat aard en inhoud van de vordering bepalend zijn voor de vraag welke ‘bril’ de rechter, of het nu de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep betreft maakt daarbij geen verschil, opzet bij het beoordelen van de zaak. Ziet de vordering op het verleden (zoals bij een schadevergoedingsvordering ter zake van wanprestatie of onrechtmatige daad bijvoorbeeld) of juist op de toekomst (zoals een tot het opleggen van een verbod of bevel strekkende vordering bijvoorbeeld)? In het eerste geval dient naar de normen van destijds en de toenmalige omstandigheden van het geval te worden geoordeeld. Latere feiten of omstandigheden zijn voor dat oordeel niet van belang. Dat geldt in appel dan uiteraard ook voor feiten en omstandigheden die zich na de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan. Wat in appel wel van belang kan zijn, is dat inmiddels sprake is van nieuwe kennis of inzichten over de normen van destijds of over de toenmalige feiten en omstandigheden. In het tweede geval dient steeds, zowel door de rechter in eerste aanleg als daarna door de appelrechter, te worden beslist naar de normen ten tijde van zijn beslissing en met inachtneming van de feiten en omstandigheden van dat moment. Voor de vraag welke bril een rechter bij beoordeling van de zaak van de zaak opzet, waarbij het opnieuw niet uitmaakt of het om de rechter in eerste aanleg gaat of om de appelrechter, is ook het onderscheid tussen een vordering die een declaratoire uitspraak beoogt en een die juist een constitutieve uitspraak wil uitlokken, relevant. Wanneer bijvoorbeeld een crediteur op basis van art. 6:267 lid 1 BW een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht naar aanleiding van een (beweerde) wanprestatie van zijn wederpartij, kan ieder van partijen in een rechterlijke procedure een oordeel uitlokken over de vraag of deze ontbindingsverklaring de beoogde werking heeft gehad. Die beslissing geschiedt op basis van een beoordeling naar de feiten en omstandigheden ten tijde van het uitbrengen van de verklaring. Latere feiten en omstandigheden zijn daarbij niet relevant. In eerste aanleg niet en in hoger beroep evenmin. Wanneer echter terzake van diezelfde beweerde wanprestatie de rechter door de teleurgestelde partij wordt uitgenodigd de ontbinding uit te spreken (art. 6:267 lid 2 BW), beslist hij over de opportuniteit van ontbinding naar de feiten en omstandigheden ten tijde van zijn uitspraak. Niet uitgesloten is dan dat de appelrechter (mede) gelet op feiten en omstandigheden die zich na de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan tot een ander oordeel komt dan de rechter in eerste aanleg.

In beginsel echter oordeelt de appelrechter dus naar de actuele situatie in hoger beroep. Dat neemt niet weg dat een eisende partij ook dan wel degelijk belang kan hebben bij de vaststelling van de rechten en plichten in een reeds verstreken periode. Ik verwijs naar de conclusie van A-G Langemeijer voor het arrest Meccano/Remco Toys.²⁵ Hij noemt in dit verband het voorbeeld dat een kantonrechter op grond van een concurrentiebeding in eerste aanleg een in de tijd onbeperkt verbod oplegt en de rechtbank oordeelt dat het verbod moet worden beperkt tot een datum, gelegen vóór de uitspraak in hoger beroep. In dat geval kan eiser er belang bij hebben dat de appelrechter niet volstaat met afwijzing, maar zich erover uitspreekt of het verbod gedurende dat inmiddels verstreken tijdvak terecht is gegeven.

Het feit dat een door de rechtbank gedane uitspraak ten tijde van het vonnis op zichzelf juist was, vrijwaart haar dus niet voor vernietiging in hoger beroep. Een nieuw feit of een nieuwe feitelijke ontwikkeling kan namelijk meebrengen dat de uitspraak, gegeven de nieuwe stand van zaken, in appel toch geen stand kan houden.²⁶

De nieuwe feiten dienen, behoudens uitzonderingen,²⁷ wel bij de grieven te worden aangevoerd. De devolutieve werking van het appel houdt in dat de gehele zaak wordt overgeheveld van de rechter in eerste aanleg naar de hogere rechter. De omvang van het hoger beroep wordt vervolgens bepaald door grieven die de appellant heeft geformuleerd (de zogenoemde negatieve zijde van de devolutieve werking).²⁸

Ik kom nu toe aan beoordeling van de subonderdelen I.1 en I.2. Deze subonderdelen betogen dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de nieuwe feiten die bij de grieven zijn aangevoerd en dat het hof hiermee ofwel de werking van het hoger beroep en het grievenstelsel heeft miskend dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd dat in het onderhavige geval aan de in de grieven genoemde nieuwe feiten voorbij kon worden gegaan.

In het onderhavige geval heeft [eiser] c.s. in de grieven onder meer aangevoerd:²⁹

De subonderdelen I.1 en I.2 zijn wat mij betreft terecht voorgesteld. Het hof heeft met zijn oordeel in rov. 9.4, waar het hof heeft overwogen dat als vaststaand wordt aangenomen dat destijds de geluidsnorm van Ico + 10 dB gold, de zojuist genoemde ex nunc-toetsing miskend, althans onvoldoende gemotiveerd waarom in casu een ex nunc-toetsing niet aan de orde zou zijn. Het hof had de vordering van [verweerder] c.s. met inachtneming van de ten tijde van het hoger beroep actuele feiten en omstandigheden dienen te beoordelen, voor zover deze nieuwe feiten en omstandigheden door [eiser] c.s. bij de grieven zijn aangevoerd (devolutieve werking). Ik licht dit toe.

De vordering van [verweerder] c.s. houdt in, blijkens het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, dat [eiser] c.s. wordt veroordeeld om binnen een maand na het te wijzen vonnis zodanige werkzaamheden aan de vloer te verrichten en af te ronden dat daardoor de onrechtmatige hinder wordt weggenomen, inhoudende dat tenminste een contactgeluidreductie van Ico + 10 dB wordt gehaald op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Om deze vordering te kunnen beoordelen is het aan de rechter, in eerste aanleg aan de rechtbank en in hoger beroep aan het hof, om vast te stellen of sprake is van onrechtmatige hinder. [verweerder] c.s. heeft zijn vordering in dit verband voornamelijk onderbouwd met artikel 26 uit het splitsingsreglement waarvan kan worden afgeweken bij een huishoudelijk reglement. De in het petitum genoemde norm van Ico + 10 dB is door [verweerder] c.s. gebaseerd op het ten tijde van de procedure in eerste aanleg al dan niet geldende huishoudelijk reglement. De rechtbank heeft, mede op basis van de verklaringen van [eiser] c.s. tijdens de comparitie, tot uitgangspunt genomen dat het huishoudelijk reglement 2012 met daarin de norm van Ico + 10 dB van toepassing was tussen partijen en heeft op grond daarvan geoordeeld dat sprake was van onrechtmatige hinder.

In hoger beroep was het aan het hof om, met inachtneming van de nieuwe feiten, wederom, binnen de door [eiser] c.s. aangevoerde grieven, de vraag te beoordelen of [eiser] c.s. veroordeeld diende te worden zodanige werkzaamheden aan de vloer te verrichten en af te ronden dat daardoor de onrechtmatige hinder wordt weggenomen, inhoudende dat tenminste een contactgeluidreductie van Ico + 10 dB wordt gehaald. Bij de beantwoording van deze vraag diende het hof de in de grieven door [eiser] c.s. aangevoerde nieuwe feiten mee te nemen, waaronder het feit dat bij de algemene ledenvergadering van 2 maart 2015 een nieuw huishoudelijk reglement is vastgesteld. De gerechtelijke erkentenis van [eiser] c.s. in eerste aanleg, dat het huishoudelijk reglement 2012 bij de algemene ledenvergadering is vastgesteld, is met de vaststelling van het huishoudelijk reglement 2015 inmiddels niet langer beslissend voor de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder.

Door in rov. 9.4 te overwegen dat als gevolg van de gerechtelijke erkentenis als vaststaand kan worden aangenomen dat destijds de geluidsnorm van Ico + 10 dB gold, heeft het hof de ex nunc-toetsing van het hoger beroep miskend. Het hof had de vraag of toewijzing in appel van de vordering van [verweerder] c.s. gerechtvaardigd was niet naar de destijds in 2012 geldende maatstaven moeten beoordelen maar naar de maatstaven van het moment van zijn beslissing. In casu staat immers geen vordering tot vergoeding van schade wegens geluidshinder in het verleden centraal, maar een vordering tot aanpassing van (de vloer van) het appartement van [eiser] c.s. met gevolgen voor de toekomst. Ingevolge het huishoudelijk reglement 2015 worden leden van de VvE geacht een geluidsdemping aan te houden van Ico + 5 dB in plaats van Ico + 10 dB waarop het hof, voortbouwend op de gerechtelijke erkentenis van [eiser] c.s. met betrekking tot de vaststelling van het huishoudelijk reglement in 2012, zijn oordeel omtrent de vordering van [verweerder] c.s. heeft gebaseerd.

De subonderdelen I.1 en I.2 slagen derhalve.

De subonderdelen I.3, I.4 en I.5 bevatten alle drie enkel voortbouwende klachten:

Nu de klachten in de subonderdelen I.1 en I.2 doel treffen, slagen de subonderdelen I.3 tot en met I.5 eveneens.

Ik kom nu toe aan bespreking van onderdeel II.

Ook bij het slagen van onderdeel I heeft [eiser] c.s. belang bij onderdeel II, al was het maar vanwege de door hem gevorderde terugbetaling van de verbeurde dwangsommen en de proceskostenveroordeling. Aan de vordering met betrekking tot de terugbetaling van verbeurde dwangsommen (de tweede eisvermeerdering door [eiser] c.s.) is het hof niet toegekomen (hiervoor randnummer 2.27).

Onderdeel II is gericht tegen rov. 6.11 waar het hof heeft overwogen dat het beroep van [verweerder] c.s. op een gerechtelijke erkentenis door [eiser] c.s. mogelijk vergaande gevolgen voor de procedure heeft en wel in die zin dat als inderdaad sprake is van een gerechtelijke erkentenis, als vaststaand dient te worden aangenomen dat destijds de geluidsnorm van Ico + 10 dB gold, terwijl dat anders voorwerp van nader debat zou zijn geweest. Voorts is het onderdeel gericht tegen rov. 9.4 van het eindarrest waar het hof de vraag, of sprake is van een gerechtelijke erkentenis, bevestigend beantwoordt. Het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de gerechtelijke erkentenis door dwaling tot stand is gekomen of niet in vrijheid is afgelegd, althans dat [eiser] c.s. geen feiten of omstandigheden gesteld heeft die een herroeping van de erkentenis (kunnen) inhouden. Vervolgens heeft het hof geconcludeerd dat als vaststaand wordt aangenomen dat destijds de geluidsnorm Ico + 10 dB gold. De discussie over de geldende geluidsnorm is hiermee afgesloten, aldus het hof.

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof in rov. 6.11 noch in rov. 9.4 een herroeping van de gerechtelijke erkentenis heeft aangenomen, terwijl het hof daartoe voldoende feitelijke grond had. [eiser] c.s. heeft namelijk in zijn appeldagvaarding een beroep gedaan op:

Door vast te houden aan het oude huishoudelijk reglement heeft het hof, aldus [eiser] c.s., miskend dat de herroepingsmogelijkheid van art. 154 lid 2 Rv ruim moet worden toegepast en dat de strenge regels omtrent de wilsgebreken juist geen toepassing vinden. Aansluiting moet worden gezocht bij de eisen van de goede procesorde en de regels betreffende wijziging of vermeerdering van eis en aanvulling van verweer (art. 129, 130 en 348 Rv).³⁴

Voordat ik aan een beoordeling van het subonderdeel toekom, zal ik eerst een enkele opmerking maken over de gerechtelijke erkentenis en de mogelijkheid tot herroeping ervan.

In art. 154 lid 1 Rv is de gerechtelijke erkentenis gedefinieerd als ‘het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij’. Het gaat om een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkennen; een handeling waaraan men eens en voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden en die kan worden beschouwd als de meest uitgesproken vorm van niet-betwisting.³⁵ Een gerechtelijke erkentenis brengt mee dat de rechter de erkende stellingen als vaststaand dient aan te nemen en (nader) bewijs daarvan overbodig is.

Erkennen is in zoverre niets anders dan een – versterkte – vorm van niet betwisten.³⁶ Met de erkenning daarvan staat de stelling vast zonder bewijs. Het erkende staat vast, ongeacht de waarheid van die stellingen.³⁷ Een gerechtelijke erkentenis geldt echter als zodanig slechts in het geding waarin zij is afgelegd. Met de gerechtelijke erkentenis van een stelling die de wederpartij in het geding naar voren bracht, is de discussie tussen partijen over die stelling afgesloten. Partijen twisten daarover niet of niet meer. Over het al dan niet waar zijn van die stellingen verlangen zij geen beslissing van de rechter. Dit volgt uit de beginselen van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter (art. 24 jo. 149 Rv). Op grond van art. 149 Rv moet de rechter feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

Er is geen vorm voorgeschreven voor een gerechtelijke erkentenis; deze kan ook mondeling geschieden, bijvoorbeeld tijdens een getuigenverhoor, comparitie van partijen of bij pleidooi.³⁸ In het onderhavige geval betreft het een erkentenis gedaan tijdens de comparitie in eerste aanleg van 16 september 2014.

Zoals aangegeven (randnummer 3.33) is de gerechtelijke erkentenis een handeling waaraan men eens en voor al, ook in een verdere instantie, is gebonden. Op grond van art. 154 lid 2 Rv kan de gerechtelijke erkentenis echter op twee gronden worden herroepen. Op een gerechtelijke erkentenis kan worden teruggekomen als aannemelijk is dat zij ofwel door een dwaling ofwel niet in vrijheid is afgelegd. De partij die de gerechtelijke erkentenis wil herroepen, heeft de stelplicht ter zake van de herroepingsgronden.³⁹ Uit het woord ‘aannemelijk’ volgt dat met summier bewijs van de dwaling of het niet in vrijheid afleggen van de erkentenis genoegen kan worden genomen.⁴⁰ Het gaat om een lichtere dan de gewone maatstaf voor bewijslevering. Hierbij dient bedacht te worden dat de herroeping meebrengt dat de erkentenis geen gevolg meer heeft. Dat betekent dat het bewijs van de stelling waarop de erkentenis betrekking had, alsnog geleverd moet worden.

Aan art. 154 lid 2 Rv ligt de gedachte ten grondslag dat men niet de vrijheid moet hebben terug te komen op een bewust en in vrijheid afgelegde uitdrukkelijke erkenning van de waarheid van een stelling van de wederpartij.⁴¹ Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten.⁴² Dat ligt echter anders bij een erkentenis onder invloed van dwaling: in dat geval is de betrokkene tot een erkentenis gekomen die hij anders niet zou hebben gedaan.⁴³

Bij de totstandkoming van art. 154 Rv heeft de regering bij monde van de minister van Justitie ten aanzien van de herroepingsgronden (bij nader inzien) overigens niet willen aansluiten bij de regeling van de in art. 3:44 en art. 6:228 BW opgenomen wilsgebreken. De reden hiervoor is dat de regels van de wilsgebreken in het materiële vermogensrecht zich niet lenen voor het soort beslissingen dat de rechter krachtens art. 154 lid 2 Rv (voorheen: art. 181 lid 2 Rv) zal moeten nemen, dikwijls in een laat stadium van de procedure, bijvoorbeeld naar aanleiding van inmiddels gehouden getuigenverhoren of na een comparitie van partijen waarbij nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen.⁴⁴

Voorts passen de naar verhouding strenge maatstaven met betrekking tot wilsgebreken volgens de minister niet meer bij de ontwikkelingen in de praktijk, waarbij onder meer is verwezen naar de omstandigheid dat het regelmatig voorkomt dat een door een partij ter comparitie gedane bewering door haar advocaat moet worden verduidelijkt, ingetrokken of aan de hand van schriftelijke stukken moet worden aangepast en dat het ook bij getuigenverklaringen voorkomt dat getuigen zich eenvoudig vergissen. Naar het oordeel van de minister zou het te ver gaan om, als in deze omstandigheden een partij zich vergist of in de war raakt, haar de mogelijkheden te ontnemen zich daarop te beroepen, behoudens wanneer is voldaan aan de zware eis van een wilsgebrek. Ten slotte heeft de minister aangevoerd dat de naar verhouding strenge regels van de wilsgebreken niet passen bij de rechtspraak, waarin een ruim standpunt wordt ingenomen ten aanzien van de processuele vraag in hoeverre een partij de vrijheid moet hebben op een eenmaal ingenomen processuele houding terug te komen, waarbij de grenzen van die vrijheid worden gezocht in de eisen van een goede procesorde en in de regels betreffende de wijziging of vermeerdering van eis en aanvulling van verweer.⁴⁵ Bij de beoordeling of een herroeping gegrond is, dient daarom een lichte maatstaf te worden gehanteerd.

Het is overigens niet uitgesloten dat herroeping voor het eerst geschiedt in hoger beroep, wanneer een partij die tot herroeping wenst over te gaan niet eerder de gelegenheid had of beschikte over de feiten die aan de herroeping ten grondslag worden gelegd.⁴⁶ Aan de genoemde artikelen 129, 130 en 348 Rv mag echter geen afbreuk worden gedaan. Wanneer een gerechtelijke erkentenis echter voor het eerst in hoger beroep wordt herroepen, kan zij afstuiten op art. 348 Rv. De herroeping kan in dat geval als een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv worden beschouwd, omdat de verweerder definitief van elk beroep op de onwaarheid van de stelling van de wederpartij afstand heeft gedaan.⁴⁷

Dan kom ik nu toe aan de beoordeling van dit subonderdeel II.1. In de kern is de vraag of het hof tot de conclusie kon komen dat in de door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (hiervoor randnummer 3.30) grond lag voor een herroeping van de gerechtelijke erkentenis.⁴⁸

Tijdens de comparitie van 16 september 2014 heeft [eiser] c.s., blijkens het proces-verbaal, met betrekking tot de vraag of het (concept) huishoudelijk reglement van 2012 tijdens de vergadering van 24 september 2012 is vastgesteld, verklaard:

In de genoemde passage heeft het hof, zoals blijkt uit rov. 9.4, een gerechtelijke erkentenis gelezen door [eiser] c.s. [eiser] c.s. heeft op vragen van de rechter geantwoord dat het (concept) huishoudelijk reglement 2012 in de algemene ledenvergadering van 24 september 2012 is vastgesteld. Deze verklaring is vastgelegd in het proces-verbaal van de comparitie van 16 september 2014 en na voorlezing door [eiser] c.s. ondertekend.

Aanvankelijk had [eiser] c.s. bij conclusie van antwoord aangevoerd dat sprake is van een conceptversie van het huishoudelijk reglement van 2012.⁴⁹ Eveneens had hij bij conclusie van antwoord gesteld dat hij geen enkele norm overtreedt en de geluidshinder binnen de normen van het Bouwbesluit valt en dat het huishoudelijk reglement geen isolatiewaarde van Ico + 10 dB voorschreef.⁵⁰ Derhalve was tussen partijen aan de orde of het huishoudelijk reglement van 2012 slechts een concept betrof of dat dit was vastgesteld bij de algemene ledenvergadering in 2012. Bij de comparitie van 16 september 2014 heeft [eiser] c.s. op vragen van de rechter echter verklaard dat het huishoudelijk reglement van september 2012 geen concept was, maar een tijdens de algemene ledenvergadering van 24 september 2012 vastgesteld huishoudelijk reglement. Met het aannemen van een gerechtelijke erkentenis is, als juridische waarheid, komen vast te staan en hoeft niet nader te worden bewezen, dat het huishoudelijk reglement van september 2012 in de algemene ledenvergadering is vastgesteld.

In de kern ziet subonderdeel II.1 op rov. 9.4 waar het hof heeft overwogen dat de situatie van art. 154 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een gerechtelijke erkentenis alleen kan worden herroepen indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, zich niet voordoet. Het subonderdeel bestrijdt het oordeel van het hof dat er geen gronden voor herroeping zouden zijn. De vraag die in dat verband voorligt, is of [eiser] c.s. een succesvol beroep kon doen op dwaling als grond voor herroeping. In de onderhavige zaak is dwaling de enige in aanmerking komende grond voor herroeping: dat de erkentenis niet in vrijheid en dus onder dwang tot stand is gekomen, is niet gesteld en overigens ook niet aannemelijk.

Of ’s hofs oordeel stand houdt, hangt in wezen af van de vraag of geoordeeld kon worden dat geen sprake is van dwaling in de zin van art. 154 lid 2 Rv. Voor de beantwoording van deze vraag komt het aan op de in het subonderdeel aangevoerde omstandigheden. [eiser] c.s. heeft in dit subonderdeel aangevoerd dat sprake is van een nieuw huishoudelijk reglement met daarin een minder strenge norm;⁵¹ dat [eiser] c.s. aan die nieuwe geluidsnorm voldoet;⁵² dat [eiser] c.s. zich ter comparitie bij de rechtbank heeft vergist; en dat het apert onredelijk is om de veroordeling van [eiser] c.s. in hoger beroep in stand te houden nu zijn vloer voldoet aan het nieuwe huishoudelijk reglement 2015 (hiervoor randnummer 3.30).

Het hof heeft in de door [eiser] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden geen grond gezien voor herroeping van de gerechtelijke erkentenis. Het hof heeft, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het regime aangaande de herroeping van een gerechtelijke erkentenis is opgemerkt (randnummers 3.36-3.40), geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft immers de herroepingsmogelijkheid als zodanig niet miskend en de in art. 154 lid 2 Rv aangeduide herroepingsgronden expliciet genoemd. Het hof heeft partijen ook in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de gerechtelijke erkentenis en de herroeping daarvan. De vraag die thans beoordeeld dient te worden, is of zijn oordeel, dat aldus moet worden begrepen dat niet aannemelijk is dat de gerechtelijke erkentenis door een dwaling is afgelegd en dat door [eiser] c.s. in ieder geval geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die een herroeping van de erkentenis op grond van dwaling kunnen inhouden, stand houdt. Hoewel ’s hofs oordeel uitvoeriger had kunnen worden gemotiveerd, ben ik van oordeel dat dit inderdaad het geval is. Ik licht dat toe.

De stellingen van [eiser] c.s. dat sprake is van een nieuw huishoudelijk reglement, met daarin een minder strenge norm waar [eiser] c.s. aan voldoet en de onredelijkheid van het buiten beschouwing laten van dit nieuwe huishoudelijk reglement, levert geen vergissing op. Op het moment van de gerechtelijke erkentenis was het huishoudelijk reglement van 2015 nog niet vastgesteld. Er kan dan ook geen sprake zijn van een vergissing of dwaling op dat punt. Het gaat in casu om een verklaring van [eiser] c.s. tijdens de comparitie van 16 september 2014 inhoudende dat het huishoudelijk reglement van 2012 is vastgesteld. Voor het antwoord op die vraag is niet relevant of in 2015 een (nieuw) reglement is vastgesteld.

Uit de overweging van het hof in rov. 9.4, dat [eiser] c.s. geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die een herroeping van de gerechtelijke erkentenis kunnen inhouden, valt af te leiden dat het hof in de overige stellingen evenmin aanleiding zag voor een geslaagd beroep op herroeping van de gerechtelijke erkentenis door [eiser] c.s. En ook dat valt te begrijpen. Deze overige stellingen houden, zoals [eiser] c.s. in de memorie van grieven heeft aangevoerd, in dat [eiser] c.s. ten tijde van de comparitie zenuwachtig was, niet meer de jongste is en niet juridisch onderlegd is.⁵³ In de akte van 23 mei 2017 heeft [eiser] c.s. voorts in hoger beroep nog aangevoerd dat toen de rechter de vraag stelde het antwoord van [eiser] c.s., dat het (concept) huishoudelijk reglement 2012 is vastgesteld tijdens de algemene ledenvergadering van 24 september 2012, verkeerd is geïnterpreteerd. Het hof heeft mijns inziens in deze argumenten van [eiser] c.s. geen grond hoeven zien voor een succesvol beroep op dwaling. De opgetekende verklaring is duidelijk en consistent (‘het reglement (…) geldt, want dat is vastgesteld’) en bevat ook uitleg (‘Ik was destijds… bij de ALV. Er is over gestemd en de meerderheid was voor.’). Daar komt bij dat [eiser] c.s. werd vergezeld door een advocaat die bij uitstek juridisch deskundig mag worden geacht en tot taak heeft [eiser] c.s. bij te staan in de procedure. Door de advocaat van [eiser] c.s., zijn juridisch adviseur, zijn de antwoorden ter comparitie niet gecorrigeerd. Uiteindelijk is de verklaring van [eiser] c.s. in het proces-verbaal opgenomen. Dit proces-verbaal is vervolgens hardop voorgelezen en daarna ondertekend door of namens [eiser] c.s. [eiser] c.s. heeft evenmin bezwaar aangetekend tegen de formulering van zijn verklaring in het proces-verbaal. Er was dan ook vóór het ondertekenen van het proces-verbaal genoeg gelegenheid om de verklaring te corrigeren of daarop terug te komen.⁵⁴

In het licht van het voorgaande houdt ’s hofs oordeel wat mij betreft daarom stand. Door [eiser] c.s. zijn geen omstandigheden gesteld die aannemelijk maken dat hij onbewust een onjuiste verklaring heeft afgelegd of dat sprake was van onduidelijkheid. Het hof heeft de regels met betrekking tot het aannemen van een gerechtelijke erkentenis en de mogelijkheid van herroeping daarvan niet miskend. Zijn beslissing te dien aanzien is weliswaar bondig, maar in het licht van het voorgaande niet ontoereikend gemotiveerd en evenmin onbegrijpelijk. Subonderdeel II.1 faalt derhalve.

Subonderdeel II.2 bevat voortbouwende klachten. Deze klachten houden in dat gegrondbevinding van subonderdeel II.1 betekent dat hetgeen het hof heeft geoordeeld in rov. 6.11 en het daarop voortbouwende dictum van het tussenarrest evenmin in stand kan blijven. Gegrondbevinding van één of meerdere klachten raakt, aldus subonderdeel II.2, ook de rov. 9.6 tot en met 9.13 en het uiteindelijke dictum, waarin het hof is uitgegaan van de geluidsnorm Ico + 10 dB.

Nu subonderdeel II.1 faalt en de klachten in subonderdeel II.2 voortbouwen op subonderdeel II.1, treft subonderdeel II.2 hetzelfde lot. Subonderdeel II.2 kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel III is subsidiair voorgesteld, naar mag worden aangenomen (hiervoor randnummer 3.2) voor het geval dat met de eerste twee onderdelen niet met succes wordt opgekomen tegen ’s hofs oordeel dat [eiser] c.s. de toepasselijke geluidsnorm heeft overschreden. Voor dat geval wordt het hof verweten te hebben miskend dat met die (enkele) overschrijding nog geen sprake is van onrechtmatige hinder.

Nu onderdeel I slaagt, behoeft onderdeel III strikt genomen geen bespreking. Het hof zal immers opnieuw moeten beoordelen of sprake is van onrechtmatige hinder die toewijzing van de vordering van [verweerder] c.s. rechtvaardigt. Ik zal toch een enkele opmerking maken, al was het maar voor het geval dat Uw Raad onderdeel I niet zou willen laten slagen.

Onderdeel III klaagt dat het hof in rov. 9.7 van het eindarrest is uitgegaan van een geluidsnorm van Ico + 10 dB. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat geen nader deskundigenbericht nodig is, nu de geluidshinder voldoende aannemelijk is gemaakt en gespecificeerd. Nu de vloer niet aan de geldende geluidsnorm van Ico + 10 dB voldoet, heeft [eiser] c.s. in strijd met artikel 26 van het splitsingsreglement gehandeld en de toepasselijke norm overschreden en daarmee onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. gehandeld. Dit geeft aanleiding tot de klachten in de subonderdelen III.1 tot en met III.3. De subonderdelen III.1 en III.2 richten respectievelijk een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 9.7 en 9.8 van het eindarrest. Onderdeel III.3 is een voortbouwende klacht inhoudende dat gegrondbevinding van één of meer klachten van de subonderdelen III.1 en III.2 betekent dat ook al wat het hof, op diens daarin bestreden oordelen voortbouwend, overigens heeft geoordeeld in rov. 9.7, 9.10, 9.12 en 9.13 niet in stand kan blijven. Hetzelfde geldt voor het daaropvolgende dictum.

Subonderdeel III.1 is gericht tegen rov. 9.7 en 9.8 van het eindarrest waar het hof heeft vastgesteld dat sprake is van onrechtmatige hinder. Het hof heeft dit oordeel, aldus het subonderdeel, ten onrechte uitsluitend gebaseerd op de door Greten Raadgevende Ingenieurs vastgestelde overschrijding van de vermeende geluidsnorm van Ico + 10 dB. Het hof heeft hiermee, aldus het subonderdeel, de vaste jurisprudentie van Uw Raad met betrekking tot het aannemen van onrechtmatige hinder miskend. Uit deze jurisprudentie volgt dat het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, afhankelijk is van de aard, de ernst, de duur van hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden. Het hof heeft aan dit beoordelingskader niet, althans niet kenbaar, getoetst.

Ook subonderdeel III.2 is gericht tegen rov. 9.7 en 9.8 van het eindarrest en klaagt over ’s hofs motivering. Het oordeel van het hof dat [eiser] c.s. onrechtmatig handelt, zou onbegrijpelijk zijn. [eiser] c.s. heeft een uitdrukkelijk beroep gedaan op het feit dat een overschrijding van de geldende geluidsnorm nog geen onrechtmatige hinder met zich brengt nu op grond van vaste jurisprudentie voor het aannemen daarvan vereist is dat die hinder ook gelet op de aard, de duur en de ernst daarvan onrechtmatig is. [verweerder] c.s. heeft, aldus [eiser] c.s., over de aard, de duur en de ernst van de hinder niets gesteld, laat staan bewezen. Ten aanzien van de aard van de hinder heeft [eiser] c.s. in de conclusie van antwoord opgemerkt dat geen sprake is van een bepaalde bijzondere aard nu contactgeluiden altijd hoorbaar zijn in een appartementencomplex. Ten aanzien van de ernst van de hinder heeft [eiser] c.s. verwezen naar de twee uren die hij in het appartement van [verweerder] c.s. heeft doorgebracht waarbij [eiser] c.s. bijna niets hoorde. Ter zake van de duur van de hinder is door [eiser] c.s. gesteld dat deze erg wisselend is en niet structureel. Het hof is op deze essentiële stellingen van [eiser] c.s. niet, althans niet kenbaar ingegaan, zodat het oordeel onbegrijpelijk is en ontoereikend gemotiveerd.

De subonderdelen III.1 en III.2 kunnen gezamenlijk worden besproken.

Ook in de verhouding tussen appartementseigenaren moet het antwoord op de vraag welke hinder aanvaardbaar is, en daarmee geduld moet worden, en welke niet (meer), worden gezocht in art. 6:162 BW. Vaste rechtspraak van Uw Raad, waarnaar [eiser] c.s. ook heeft verwezen, met betrekking tot de vraag of hinder onrechtmatig is, leert dat het afgezien van ter zake geldende specifieke (wettelijke) regels⁵⁵ aankomt op een beoordeling van het ongeschreven recht en daarmee op weging van factoren als de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval waaronder de plaatselijke omstandigheden. Aldus vult de rechter bij gebreke van concrete regels uiteindelijk in wat tussen de ‘buren’ heeft te gelden.

In het onderhavige geval echter is door de VvE, waar beide partijen deel van uitmaken, door middel van het huishoudelijk reglement zelf invulling gegeven aan de relevante geluidsnorm. Artikel 26 lid 1 van het splitsingsreglement en het huishoudelijk reglement hebben tot doel geluidshinder tegen te gaan en zijn in die zin maatgevend. De normschending weegt in die zin dan ook zwaar. Het hof heeft in rov. 9.8 van zijn eindarrest van 22 augustus 2017 daarom terecht, evenals de rechtbank in eerste aanleg (rov. 3.12. van haar eindvonnis van 8 april 2015), de normschending centraal gesteld bij de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder.

Het hof heeft, anders dan de subonderdelen suggereren, door te overwegen dat door [eiser] c.s. geen omstandigheden zijn aangevoerd ten betoge dat geen sprake is van onrechtmatige hinder, de enkele normschending echter niet doorslaggevend geacht. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 9.8 overwogen dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat verder geen omstandigheden zijn gebleken die afdoen aan de conclusie dat de door [eiser] c.s. in zijn appartement aangebrachte PVC-vloer niet voldoet aan de geldende geluidsnorm, dat [eiser] c.s. daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 26 lid 1 van het splitsingsreglement en dat de door [verweerder] c.s. ervaren geluidshinder de toepasselijke norm overschrijdt. De rechtbank heeft in rov. 3.12. tot en met 3.14. van haar eindvonnis de overige omstandigheden gewogen.⁵⁶ Zo heeft de rechtbank onder meer in rov. 3.13. overwogen dat op grond van het dagboek van [verweerder] c.s. en de metingen van Greten Raadgevende Ingenieurs, ook wanneer daarop de reactie van [eiser] c.s. wordt betrokken en enkele waarnemingen van [verweerder] c.s. in twijfel worden getrokken, aannemelijk is dat [verweerder] c.s. elke dag, gedurende meerdere momenten geluidsniveaus ervaart die de toepasselijke isolatienorm overschrijden. In hoger beroep heeft [eiser] c.s. geen nieuwe stellingen aangedragen. Het hof kon dan ook volstaan met het aansluiten bij de overwegingen van de rechtbank. Ik merk daarbij op dat het mede gelet op tekst en redactie van artikel 26 lid 1 van het splitsingsreglement vooral op de weg van [eiser] c.s. lag om aannemelijk te maken dat ondanks overschrijding van de norm geen sprake was van onrechtmatige hinder.

Het oordeel van het hof getuigt overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de onrechtmatigheid van hinder en zijn oordeel is ook niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Subonderdeel III.I en III.2 treffen dan ook geen doel.

Subonderdeel III.3 is een voortbouwende klacht en heeft geen zelfstandige betekenis. Aangezien subonderdelen III.1 en III.2 falen, deelt subonderdeel III.3 hun lot.

Ik kom tot de volgende slotsom. Het cassatieberoep is gegrond. Nu onderdeel I slaagt, kunnen de bestreden arresten van het hof ’s Hertogenbosch van 25 april 2017 en 22 augustus 2017 niet in stand blijven.