Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:698, 17/04833
Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:698, 17/04833
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 juni 2018
- Datum publicatie
- 29 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:698
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1845, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/04833
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Transitievergoeding bij ontslag wegens ziekte kort voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd; art. 7:673 lid 1 BW. Vraag of volledige vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Dwingende wetsbepaling, belangenafweging door de wetgever.
Conclusie
Zaaknr: 17/04833
mr. R.H. de Bock
Zitting: 8 juni 2018
Conclusie inzake:
Stichting Katholieke Scholengroep voor Voortgezet Onderwijs [A] ,
mr. N.T. Dempsey
tegen
[verweerder] ,
mr. S.F. Sagel
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2017.1
[verweerder] is geboren op [geboortedatum] 1952. Op 1 augustus 1978 is hij als leraar in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster) van de Stichting Katholieke Scholengroep voor Voortgezet Onderwijs [A] (verder: de School). [verweerder] was werkzaam als docent Frans. Op [verweerder] was de CAO Voortgezet Onderwijs (verder: de CAO-VO) van toepassing.
Van 14 november 2011 tot 11 november 2013 was [verweerder] ziek. Vanaf 11 november 2013 is hem een WGA-uitkering (Werkhervatting Gedeeltelijke Arbeidsongeschikten) toegekend voor 36,64%. Bij akte van benoeming van 11 november 2013 is hij voor de resterende verdiencapaciteit van 0,6336 van zijn oorspronkelijke arbeidsduur in dezelfde functie herplaatst.
Met ingang van 10 juni 2014 heeft [verweerder] zich opnieuw ziek gemeld. Na herkeuring in april 2015 is hij met ingang van 10 juni 2014 volledig arbeidsongeschikt verklaard en is hem met terugwerkende kracht vanaf die datum een IVA-uitkering toegekend (Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten). De School ontving de door het UWV aan [verweerder] toegekende IVA-uitkering en heeft het volledige salaris aan [verweerder] doorbetaald.2
Op 17 mei 2016 heeft de School een ontslagvergunning voor [verweerder] aangevraagd bij het UWV wegens duurzame arbeidsongeschiktheid. Bij beslissing van 25 mei 2016 heeft het UWV deze toestemming verleend. Bij brief van 31 mei 2016 heeft de School de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 23 augustus 2016.
Bij brief van 3 oktober 2016 heeft de gemachtigde van [verweerder] de School verzocht om betaling van de transitievergoeding van € 73.541,42.3 Tevens stelt de gemachtigde dat is opgezegd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte, omdat [verweerder] op 31 mei 2016 nog geen twee jaar arbeidsongeschikt was. Aangezien de opzegtermijn drie maanden bedraagt en de opzegging op grond van art. 7:672 lid 1 BW dient te geschieden tegen het einde van de maand, kon op zijn vroegst met ingang van 1 oktober 2016 worden opgezegd. [verweerder] maakt aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, bestaande uit het loon over de periode van 23 augustus 2016 tot 1 oktober 2016, dat is een bedrag van € 4.029,67.
Bij brief van 12 oktober 2016 heeft de School geantwoord dat [verweerder] niet voor een transitievergoeding in aanmerking komt, omdat art. 4.2 lid 2 van de CAO-VO een ‘gelijkwaardige voorziening’ bevat zoals bedoeld in art. 7:673b BW.4 Voorts heeft de school aangeboden om de opzegging om te zetten in een ‘slapend dienstverband’.5 [verweerder] is niet op dit aanbod ingegaan.
Op 30 april 2018 heeft [verweerder] de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, dat is 19 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Met ingang van die datum is hij tevens pensioengerechtigd.6
2 Procesverloop
[verweerder] heeft in eerste aanleg verzocht hem een transitievergoeding toe te kennen van € 73.541,42 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast heeft hij verzocht om een vergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 7:672 lid 9 BW) en om toekenning van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1, onder b, BW wegens opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte.
De School heeft verweer gevoerd en onder meer aangevoerd dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, omdat de CAO-VO een gelijkwaardige voorziening bevat. Tevens wijst de School erop dat zij van het ministerie van OCW geen compensatie ontvangt voor de betaling van de transitievergoeding.
De kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, heeft bij beschikking van 13 december 2016 geoordeeld dat de school op grond van art. 7:673 BW wel een transitievergoeding verschuldigd is. De kantonrechter overweegt daarbij dat de doelstelling van de transitievergoeding niet alleen het compenseren is van de gevolgen van het ontslag maar ook het vergemakkelijken van de transitie naar een andere baan (rov. 5.1). Nu echter in redelijkheid mag worden aangenomen dat [verweerder] , gezien zijn leeftijd, voordat hij AOW-gerechtigd wordt niet meer een andere baan zal krijgen, is zijn situatie – voor wat betreft de transitie naar een andere baan – vrijwel gelijk aan die van de werknemer die wordt ontslagen wegens het bereiken van de AOW-leeftijd en die geen transitievergoeding ontvangt (rov. 5.2 en 5.3). Op grond daarvan is de kantonrechter van oordeel dat toekenning van de volledige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en matigt hij deze tot een bedrag van € 25.000,-.7 Tevens veroordeelt de kantonrechter de School tot betaling van € 3.916,49 bruto ter zake van de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De verzochte billijke vergoeding op grond van art. 7:681 BW is afgewezen.
[verweerder] heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld en zich, voor zover in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op de volledige transitievergoeding. Volgens hem heeft de rechter niet de bevoegdheid deze op grond van de omstandigheden van het geval te matigen, behoudens indien toekenning van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat doet zich hier niet voor.
Volgens de School bestaat er in dit geval aanleiding om de transitievergoeding te matigen, omdat er een wanverhouding bestaat tussen de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding en de schade die [verweerder] door het ontslag lijdt. Die schade bedraagt volgens de school slechts € 6.000,-. Indien [verweerder] tot de AOW-gerechtigde leeftijd zou hebben gewerkt, zou hij € 46.000,- aan salaris hebben ontvangen.8 Verder wijst de school erop dat [verweerder] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid suppletie tot 100% van zijn salaris heeft ontvangen.
Bij beschikking van 13 juli 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd.9 Het hof overweegt dat [verweerder] aanspraak heeft op de volledige transitievergoeding omdat er geen grond is, ook niet als alle door de School aangevoerde feiten en omstandigheden in samenhang worden beschouwd, om toekenning van de volledige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten en de vergoeding op die grond te matigen (rov. 3.5.4). Het hof veroordeelt de School dan ook tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding van € 73.514,42, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 23 augustus 2016.
De School heeft tegen de beschikking cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
3 Het juridische kader
Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof terecht heeft beslist dat geen grond bestaat voor het oordeel dat toekenning van de volledige transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het eerste onderdeel wordt geklaagd dat het hof is uitgegaan van een te beperkt toepassingsbereik van art. 6:248 lid 2 BW dan wel van art. 6:2 lid 2 BW. Het tweede onderdeel bevat een motiveringsklacht. Voordat de klachten nader worden besproken, schets ik eerst het juridische kader.
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
Volgens art. 6:2 lid 2 BW is een tussen partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit wordt de beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd, omdat de redelijkheid en billijkheid de rechtsgevolgen van wet, gewoonte of rechtshandeling beperken. Via de schakelbepaling van art. 6:216 BW is dit artikel tevens van toepassing op alle meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Specifiek voor overeenkomsten bevat art. 6:248 lid 2 BW eenzelfde bepaling: een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Uit de tekst van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW volgt dat de rechter terughoudend moet zijn met de toepassing ervan. De toepassing van de regel moet immers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Dat betekent dat het er niet om gaat of de bepaling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of dat een bepaald gevolg ‘niet redelijk’ is; er moet sprake zijn van onaanvaardbare gevolgen.10 Uit de term ‘onaanvaardbaar’ kan bovendien worden afgeleid dat de gevolgen objectief gezien onaanvaardbaar moeten zijn, in die zin dat ‘geen redelijk mens er anders over kan denken’.11
De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan ook een wettelijke bepaling corrigeren. In de parlementaire geschiedenis NBW is daarover het volgende te lezen:12
“De commissie zegt nog steeds moeite te hebben met het aanvaarden van de mogelijkheid dat dwingend recht, bijvoorbeeld het arbeidsrecht, opzijgezet wordt door redelijkheid en billijkheid. (…)De regeringscommissaris antwoordt dat in het gegeven voorbeeld van het arbeidsrecht een grote terughoudendheid past. Dit is begrijpelijk: het gaat hier om een terrein dat de voortdurende aandacht van de wetgever heeft, en het arbeidsrecht is het resultaat van een maatschappelijke afweging. Naarmate de redelijkheid en billijkheid geacht kunnen worden in de regeling te zijn verdisconteerd, zal men terughoudender moeten zijn; in zeer extreme omstandigheden zal echter wel een beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan kunnen worden, waarbij te denken valt aan gevallen van rechtsverwerking.”
In lijn met de hier verwoorde gedachte heeft de Hoge Raad verschillende malen geoordeeld dat afwijking van een dwingende wetsbepaling omdat de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, weliswaar mogelijk is, maar dat hieraan wel zware eisen gesteld moeten worden.13 Reeds in het algemeen moet de rechter terughoudend zijn bij de toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, maar als het gaat om afwijking van een regel van dwingend recht, bestaat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte.14 Verder moet de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen voldoen.15
Bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een bepaalde regel onaanvaardbaar is, moet de aard van de regel worden meegewogen, schrijven Hartkamp & Sieburgh.16 Daarbij is ook de aard van het door de wetsbepaling beschermde belang van belang.17 Uit de aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis is verder af te leiden dat hoe meer in de regel al een (belangen)afweging besloten ligt, des te minder aanleiding is er voor afwijking van die regel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Uit het voorgaande volgt dat het op zichzelf mogelijk is dat de wettelijke bepalingen over de transitievergoeding buiten toepassing kunnen worden gelaten omdat een beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechter zal daarbij echter een terughoudendheid moeten betrachten die nog groter is dan de terughoudendheid die in het algemeen al geldt voor de beoordeling van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Verder zal mede acht moeten worden geslagen op de aard van de betreffende bepalingen. Mede daarom zal ik kort ingaan op de aard van de transitievergoeding en de plaats die de transitievergoeding heeft in het nieuwe ontslagrecht.
De transitievergoeding
Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de transitievergoeding verschuldigd is. Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd.18 Uit lid 1, onder a, van art. 7:673 BW volgt dat de transitievergoeding verschuldigd is in alle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. In het geval de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt kan een transitievergoeding verschuldigd zijn indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zo volgt uit art. 7:673 lid 1, onder b, BW.
De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). Bovendien is de transitievergoeding in de wet gemaximeerd (art. 7:673 lid 2 BW). Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding.19 Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden.20 De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding.21 Er is immers geen rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht.
Voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding en de maximering daarvan22 is op te merken dat beoogd is dat de transitievergoeding voor lagere werkgeverskosten zorgt dan de oude ontslagvergoeding.23 Dat de transitievergoeding voor de werknemer lager uitpakt dan de oude ontslagvergoeding, blijkt ook uit de hierna (onder 3.16) opgenomen grafieken. Het verlagen van ontslagvergoedingen is dus eveneens een bewuste keuze van de wetgever. De gedachte was dat door het verlagen van de ontslagkosten voor de werkgever, het aangaan van vaste contracten wordt bevorderd en de verschillen tussen vaste en tijdelijke werknemers worden verkleind. Bovendien zou de mobiliteit van met name oudere werknemers hierdoor worden vergroot.24 Om die reden is de leeftijd van de werknemer, anders dan onder het oude ontslagrecht, geen factor meer die van invloed is op de hoogte van de transitievergoeding:25
“Een ontslagvergoeding waarvan de hoogte mede afhankelijk is van leeftijd verdraagt zich niet met het streven de arbeidsmarktpositie van ouderen te normaliseren.”
De in de Wwz gemaakte keuze voor een vaste en gemaximeerde transitievergoeding en de daarmee beoogde doelen, vloeit rechtstreeks voort uit het Sociaal Akkoord van april 2013.26 Dit vormde, zoals bekend, de basis voor de hoofdlijnen van de Wwz.27 In lijn met het Sociaal Akkoord is de regeling van de transitievergoeding in enkele opzichten gemitigeerd. Zo is ten gunste van werknemers met een dienstverband van tien jaar of langer, die op 1 januari 2015 50 jaar of ouder waren, een overgangsregeling ingesteld (art. 7:673a BW). Verder is ten gunste van kleine werkgevers een hardheidsclausule (art. 7:673c lid 2 BW) en een overgangsregeling opgenomen (art. 7:673d BW). Ten slotte is, eveneens in lijn met het Sociaal Akkoord, bepaald dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling een ‘gelijkwaardige voorziening’ is opgenomen (art. 7:673b BW).
In art. 7:673 lid 7 BW wordt een limitatieve opsomming gegeven van de uitzonderingen op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. De transitievergoeding is niet verschuldigd in het geval:
a. de werknemer minderjarig is;
b. de werknemer aansluitend de pensioengerechtigde leeftijd bereikt; dat met deze uitzondering geen ongeoorloofd onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt is door de Hoge Raad inmiddels in antwoord op prejudiciële vragen beslist;28
c. het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Op de onder c genoemde uitzondering, geen transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, wordt vervolgens een uitzondering gemaakt in lid 8 van art. 7:673 BW. Dat bepaalt dat de kantonrechter in afwijking van lid 7 onderdeel c, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk kan toekennen indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur aangeduid als ‘het luizengaatje’. Daarmee wordt bedoeld dat sprake is van een nog beperktere uitzondering dan bij het ‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding.29 Als voorbeeld van een geval waarin toepassing van de hardheidsclausule op zijn plaats is, is in de memorie van toelichting genoemd het geval dat de werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.30 De toets dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, komt overeen met de maatstaf van art. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW. Daarmee ligt het in de rede dat, net als bij de toepassing van deze artikelen, de rechter terughoudend zal moeten zijn bij de toepassing van art. 7:673 lid 8 BW.31
In de memorie van toelichting bij de Wwz is vermeld dat de transitievergoeding enerzijds is bedoeld als compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds om de werknemer met behulp van de hiermee gemoeide financiële middelen in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.32 Dit tweeledige doel geeft de transitievergoeding volgens de regering een eigen, hybride karakter.33 De vergoeding kan, maar behoeft niet, te worden gebruikt voor scholing of begeleiding naar ander werk.34 De transitievergoeding is ook verschuldigd indien de werknemer reeds een andere baan heeft gevonden:35
“In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.”
De verschuldigdheid van de transitievergoeding staat daarmee los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. Het gevolg daarvan is dat ook een werknemer die geen enkele schade lijdt omdat hij aansluitend een nieuwe baan heeft gevonden, een volledige transitievergoeding ontvangt. Dit is de consequentie van het systeem van het nieuwe ontslagrecht, waarin het recht op een transitievergoeding gekoppeld is aan vaste regels en niet aan de individuele omstandigheden van de werknemer. Het past bovendien bij de bedoeling van de wetgever om een inzichtelijk en eenduidig systeem te bieden, waarin partijen duidelijke handvatten worden geboden voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst buiten de rechter om (dejuridiseren). In zo’n systeem is – als het gaat om de transitievergoeding – weinig tot geen ruimte voor maatwerk.36 Ook dit berust op een keuze die is te herleiden tot het Sociaal Akkoord: beoogd is een systeem te ontwerpen met een grotere voorspelbaarheid, waarin het beroep op de rechter (met bijbehorende kosten) wordt geminimaliseerd.37
Ook een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst op grond van gedurende 24 maanden onafgebroken arbeidsongeschiktheid wordt opgezegd (art. 7:669 lid 3 onder b, BW), heeft recht op de transitievergoeding, ook al komt deze werknemer voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering in aanmerking. Door de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) is tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz gevraagd naar de reden hiervan, mede gelet op het feit dat een pensioengerechtigde werknemer géén aanspraak heeft op een transitievergoeding (art. 7:673 lid 7 onder b, BW).38 De regering heeft daarop het volgende geantwoord: 39
“De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt.
Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.
De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren).
De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.”
Dus ondanks het feit dat een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in veel gevallen niet naar een andere baan zal zoeken, heeft hij bij opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid toch recht op de transitievergoeding. De reden daarvoor is dat de transitievergoeding niet alleen tot doel heeft om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken, maar ook strekt ter compensatie voor het ontslag. Dat (en: of) de werknemer een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt, maakt dit niet anders; de transitievergoeding is immers niet te beschouwen als een aanvullende inkomstenvoorziening (zie onder 3.11).
De wet maakt daarbij geen onderscheid tussen de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd nadert en de werknemer voor wie dat nog niet het geval is. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst kort voor de AOW-gerechtigde leeftijd wordt beëindigd, voor de volledige transitievergoeding in aanmerking komt, terwijl deze werknemer géén transitievergoeding zou hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zou zijn beëindigd (art. 7:673 lid 7 onder b, BW, zie onder 3.10).
In het tot 1 juli 2015 geldende ontslagrecht kon door de kantonrechter in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 BW (oud) een ontbindingsvergoeding worden toegekend. De hoogte hiervan werd doorgaans berekend aan de hand van de zogenoemde kantonrechtersformule.40 Volgens de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters kon bij het vaststelling van de hoogte van de vergoeding ook rekening worden gehouden met het moment waarop de pensioengerechtigde leeftijd door de werknemer werd bereikt. Aanbeveling 3.5 bepaalde namelijk het volgende:41
“Aanbeveling 3.5:
Indien de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer lager is dan de uitkomst van de formule, dan wordt de vergoeding berekend aan de hand van die inkomstenderving, tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de overige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4 billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding.”
Op de aanbeveling werd de volgende toelichting gegeven:
“Toelichting bij Aanbeveling 3.5
Uitgangspunt is dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht komt, in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Bij de bepaling van de vergoeding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat een werknemer vrij is zijn pensioendatum op een voor of na zijn 65ste gelegen datum te bepalen. Per individuele zaak zal moeten worden nagegaan of de door de werknemer genoemde pensioendatum aannemelijk kan worden geacht. Daarbij kan hetgeen in de branche, binnen een groep van bedrijven of binnen een bedrijf gebruikelijk is, een rol spelen. Vanzelfsprekend zijn ook de overige factoren, die in de tekst van de aanbevelingen 3.2 t/m 3.4 of in de toelichting op deze aanbevelingen tot uitdrukking worden gebracht, van belang.”
De ontbindingsvergoeding waarop de werknemer op grond van de kantonrechtersformule recht had, kon onder het oude ontslagrecht derhalve zodanig naar beneden worden bijgesteld, dat de vergoeding niet hoger was dan wat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen als hij tot de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt. Dit paste in het tot 1 juli 2015 geldende systeem, waarin de hoogte van de vergoeding was gerelateerd aan de individuele omstandigheden van de werknemer. Met de correctiefactor (de C-factor) had de kantonrechter de mogelijkheid om de vergoeding op basis van de specifieke omstandigheden bij te stellen en aldus maatwerk te leveren. Onder de Wwz bestaat die mogelijkheid niet meer omdat wordt uitgegaan van geforfaiteerde bedragen, waarop slechts een correctie kan plaatsvinden op grond van art. 7:673 lid 8 BW (het ‘luizengaatje’, zie 3.10).
In de wijze waarop in de wet de transitievergoeding wordt berekend, is geen rekening gehouden met een correctie, zoals deze in Aanbeveling 3.5 was opgenomen voor de ontbindingsvergoeding. De transitievergoeding wordt dus niet verlaagd als de inkomstenderving tot de AOW-leeftijd minder is dan de op grond van de wet verschuldigde transitievergoeding. In de parlementaire geschiedenis is hierop niet expliciet ingegaan. Wel kan uit de Nota naar aanleiding van het verslag worden afgeleid (ook het hof verwijst hier naar, zie rov. 3.5.2 van zijn beschikking) dat de regering onder ogen heeft gezien dat in de wijze waarop de transitievergoeding volgens het wettelijke systeem wordt berekend, besloten ligt dat deze, anders dan de ontbindingsvergoeding (op grond van Aanbeveling 3.5), níet afvlakt bij het naderen van de AOW-gerechtigde leeftijd. De Nota naar aanleiding van het verslag bevat namelijk de volgende grafieken waarin enerzijds het verloop van de ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule is weergegeven en anderzijds het verloop van de transitievergoeding: 42
Aantal maandsalarissen ontslagvergoeding volgens kantonrechtersformule
Aantal maandsalarissen volgens transitievergoeding
Uit bovenstaande grafieken blijkt duidelijk dat de ontbindingsvergoeding, berekend volgens de kantonrechtersformule, afvlakt bij het naderen van de pensioengerechtigde leeftijd. Bij de transitievergoeding is dat niet het geval. Hieruit kan worden afgeleid dat de regering bewust heeft aanvaard dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding geen afvlakking van de transitievergoeding plaatsvindt als de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd nadert, en dat dit een verschil is met de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht. Dat geen afvlakking plaatsvindt, past ook in het systeem van de transitievergoeding: daarin wordt immers geabstraheerd van de werkelijke schade die de werknemer door het ontslag lijdt (zie 3.11).43 En, zoals gezegd, sowieso speelt de leeftijd van de werknemer, anders dan onder het oude ontslagrecht,44 geen rol bij de hoogte van de transitievergoeding.
Slapende dienstverbanden
De verplichting van de werkgever om na opzegging van een dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding te betalen, blijkt in de praktijk soms tot gevolg te hebben dat werkgevers ervoor kiezen om het dienstverband niet op te zeggen. In plaats daarvan wordt de werknemer in dienst gehouden, waarmee het dienstverband ‘slapend’ wordt. De werkgever is geen loon verschuldigd, omdat na twee jaar ziekte de loonbetalingsverplichting is komen te vervallen (art. 7:629 BW). En doordat de werkgever niet tot beëindiging van het dienstverband overgaat, ontstaat er ook geen recht op de transitievergoeding. Ook in de onderhavige zaak heeft de School aangeboden om het dienstverband ‘slapend’ te houden (zie 1.6).
Het ‘slapend’ houden van dienstverbanden heeft tot Kamervragen geleid.45 Toenmalig minister Asscher heeft op deze vragen op 8 september 2015 geantwoord dat het onbetaald in dienst houden van een werknemer, met als enige reden het ontlopen van de verplichting een transitievergoeding te betalen, “niet getuigt van fatsoenlijk werkgeverschap”.46 Asscher wijst erop dat de werknemer de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden en dat de rechter, als deze oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, een billijke vergoeding kan toekennen. Ook heeft de werknemer op grond van art. 7:673 lid 1, onder b, BW recht op de transitievergoeding, aldus Asscher.
In de feitenrechtspraak is na dergelijke werknemersverzoeken echter verschillende malen geoordeeld dat het recht van de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, niet impliceert dat de werkgever de arbeidsovereenkomst ook moet opzeggen. Het slapend houden van het dienstverband – ook als dat slechts gebeurt om de transitievergoeding te ontlopen – is in deze uitspraken dan ook niet als ernstig verwijtbaar handelen aangemerkt.47 Daardoor is niet voldaan aan de wettelijke eis voor toekenning van de transitievergoeding na een ontbindingsverzoek van de werknemer, dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art. 7:673 lid 1, onder b, 2ͦ BW). Naar aanleiding van deze rechterlijke uitspraken zijn opnieuw Kamervragen gesteld.48 Toenmalig minister Asscher heeft geantwoord, kort samengevat, dat de overige verplichtingen van de werkgever (met name de re-integratieverplichting) wel doorlopen bij een slapend dienstverband, en dat het aan de rechter is om, met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het geval, te beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.49
In het kader van de evaluatie van de Wwz heeft minister Asscher in een brief van 21 april 2016 opnieuw aandacht besteed aan deze kwestie. In de brief wordt gesignaleerd dat er – onder meer – zorgen zijn over de cumulatie van financiële verplichtingen voor een werkgever bij langdurige ziekte van een werknemer. In verband daarmee schrijft Asscher het volgende (mijn onderstreping):50
“In de derde plaats is het kabinet voornemens te komen tot een regeling op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Die compensatie kan plaatsvinden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf) waar uiteraard een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Het kabinet acht dit gerechtvaardigd gelet op de kosten die werkgevers al moeten maken als het gaat om langdurig zieke werknemers. Als gevolg van dit voorstel zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven te betalen (de zogenoemde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden getroffen om dit tegen te gaan . Mede in dit verband zal worden bezien of het mogelijk is om de voorgestelde wijziging met terugwerkende kracht in te laten gaan.”
Vervolgens heeft de regering op 24 maart 2017 een wetsvoorstel ingediend, waarin maatregelen zijn voorgesteld met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid.51 Doel daarvan is dat de kosten die gemoeid zijn met de transitievergoeding bij het einde van het dienstverband na langdurige arbeidsongeschiktheid worden verminderd, zonder dat de rechten van werknemers worden aangetast.52 Voorgesteld wordt onder meer dat de werkgever voor een betaalde transitievergoeding wordt gecompenseerd door het UWV vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Daar zal een verhoging van de (uniforme) premie tegenover staan.53De voorstellen houden echter níet in dat de verplichting van de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid komt te vervallen, ondanks een verzoek van werkgevers met die strekking.54 De regering schrijft daarover in de memorie van toelichting het volgende:55
“(…) Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.
Overwogen opties
Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.
Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten 56 als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.”
Uit deze toelichting blijkt dat onverkort wordt vastgehouden aan het uitgangspunt van de Wwz, dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op de transitievergoeding bij opzegging van hun dienstverband. De oplossing voor het gesignaleerde knelpunt is dan ook gezocht in het compenseren van de werkgever van de kosten van de transitievergoeding, en niet in het (geheel of gedeeltelijk) ontzeggen van de transitievergoeding. In het wetsvoorstel wordt evenmin een uitzondering gemaakt voor de arbeidsongeschikte werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd nadert.
In het cassatieverzoekschrift wordt aangevoerd dat het hier slechts gaat om een wetsvoorstel, waarop door de Raad van State kritiek is geuit (zie noot 54). De betekenis van het wetsvoorstel voor de in deze zaak voorliggende vraag over de derogerende werking ten aanzien van de wettelijke bepalingen over de transitievergoeding, zou daarom sterk gerelativeerd moeten worden.57 Inderdaad staat niet vast dat het wetsvoorstel zoals het nu voorligt, in wetgeving zal worden omgezet. Dat doet er echter niet aan af dat uit het wetsvoorstel wel blijkt dat de regering vasthoudt aan het in de Wwz neergelegde uitgangspunt, dat ook bij opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid de (volledige) transitievergoeding is verschuldigd. Kennelijk is er geen aanleiding gezien tot aanpassing van de aanspraak van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer op de transitievergoeding. Dit is wel degelijk een factor die van belang is bij de vraag of er aanleiding is op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid de dwingendrechtelijke bepalingen over de transitievergoeding buiten toepassing te laten. Er kan immers uit worden afgeleid dat onverkort wordt vastgehouden aan de strekking van de regeling van de transitievergoeding.
Ook in het concept-wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (Wab),58 dat een aantal wijzigingsvoorstellen bevat ten aanzien van onder meer de transitievergoeding, is geen wijziging opgenomen ten aanzien van het recht van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer die kort voor de AOW-gerechtigde leeftijd wordt ontslagen.59 Ook daaruit blijkt de consistente visie van de regering op deze regeling.
Opzegging van werknemers in het bijzonder onderwijs
De school waar [verweerder] werkzaam was, is een instelling voor bijzonder onderwijs. Op werknemers in het bijzonder onderwijs is – anders dan op werknemers in het openbaar onderwijs – het reguliere arbeidsrecht van toepassing, waardoor zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.60 Voorts gelden een aantal bijzondere arbeidsvoorwaarden op basis van de toepasselijke CAO’s. Voor deze zaak heeft de omstandigheid dat sprake is van een werknemer in het bijzonder onderwijs echter geen bijzondere consequenties, in die zin dat het probleem dat hier aan de orde is zich ten aanzien van elke arbeidsovereenkomst kan voordoen. Ik ga dan ook niet nader in op de rechtspositie van werknemers in het bijzonder onderwijs.61
Conclusie
Het voorgaande kan als volgt worden samengevat. De regeling van de transitievergoeding zoals neergelegd in art. 7:673 BW, daaronder begrepen de wettelijk voorgeschreven hoogte van die vergoeding, is van dwingendrechtelijke aard. Op zichzelf is het mogelijk dat op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een dwingendrechtelijke wetsbepaling buiten toepassing wordt gelaten. Daaraan moeten echter zware eisen gesteld worden. De rechter zal daarmee dan ook zeer terughoudend moeten zijn, nog meer dan in het algemeen al het geval is bij toepassing van de derogerende werking. Voor terughoudendheid is temeer aanleiding, nu het wettelijk verankeren van de hoogte van de transitievergoeding – en het daarmee minimaliseren van rechterlijke bemoeienis met de hoogte van die vergoeding – berust op een bewuste keuze van de wetgever. De basis voor die keuze is gelegd in het Sociaal Akkoord 2013, waarin een compromis is bereikt over een herziening van het ontslagrecht. Tegen deze achtergrond kan de wettelijke regeling van de transitievergoeding worden gezien als een regeling die in vergaande mate het resultaat is van een afweging van de verschillende belangen van werkgevers en werknemers, zulks ten behoeve van een evenwichtige ontslagbescherming.62 Dit betekent dat er nóg minder aanleiding zal zijn voor de rechter om de regeling op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten (vergelijk onder punt 3.4).
Verder is te constateren dat de aanspraak van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer op de transitievergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, veelvuldig onderwerp is geweest van politiek debat, zowel vóór als na de invoering van de Wwz. Dit heeft echter niet geleid tot (enig voorstel tot) aanpassing van het huidige systeem, waarin de langdurig arbeidsongeschikte werknemer onverkort aanspraak heeft op de transitievergoeding, ook als hij niet op zoek gaat (kan gaan of hoeft te gaan) naar ander werk. Tenslotte is op te merken dat het niet afvlakken van de transitievergoeding voor de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd nadert, niet een over het hoofd gezien gevolg is van de wettelijke regeling van de transitievergoeding, maar juist bewust onder ogen is gezien. Het niet afvlakken van de transitievergoeding past bij het systeem van de transitievergoeding, waarin de hoogte van de vergoeding bij ontslag losstaat van de leeftijd van de werknemer.Daarmee ligt het bepaald niet voor de hand om bij de beoordeling van de vraag of de toepassing van de wettelijke regeling van de transitievergoeding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, veel gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat (a) het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, of (b) de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd nadert.