Parket bij de Hoge Raad, 22-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:704, 17/02800
Parket bij de Hoge Raad, 22-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:704, 17/02800
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 juni 2018
- Datum publicatie
- 10 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:704
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2067, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/02800
Inhoudsindicatie
Insolventierecht. Onrechtmatige daad. Curator van failliete huurder geeft zonder toestemming van verhuurder winkelruimte in gebruik aan een derde. Is verplichting tot schadevergoeding boedelschuld? HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier q.q. Persoonlijke aansprakelijkheid curator: schending van een 'regel' als bedoeld in HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips)? Causaal verband.
Conclusie
Zaaknr: 17/02800
mr. Hartlief
Zitting: 22 juni 2018
Conclusie inzake:
1. Mr. K.E.H. de Klerk q.q.
in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.
2. Mr. S. el Ayoubi pro se
(hierna: ‘mr. De Klerk’ of ‘de curator (q.q.)’ respectievelijk ‘mr. El Ayoubi’ of ‘de curator (pro se)’ en gezamenlijk ook ‘mr. De Klerk c.s.’ te noemen)
tegen
[verweerder]
(hierna: ‘ [verweerder] ’)
Deze zaak draait om de consequenties van het zonder toestemming van de verhuurder onderverhuren van een winkelruimte door een faillissementscurator. [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) huurde van [verweerder] een winkelruimte en exploiteerde aldaar een schoenenwinkel. De huurovereenkomst bevatte een verbod van onderverhuur. [A] is gefailleerd en [verweerder] heeft de huurovereenkomst op grond van art. 39 van de Faillissementswet opgezegd met inachtneming van de wettelijke termijn van drie maanden. De curator van [A] heeft de winkelruimte een gedeelte van deze periode zonder toestemming van [verweerder] in gebruik gegeven aan [B] B.V. tegen betaling van een vergoeding aan de boedel. [verweerder] heeft de curator q.q. en pro se in rechte betrokken vanwege schending van de huurovereenkomst. Het hof is, evenals de kantonrechter, tot het oordeel gekomen dat de curator tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, dat de handelwijze van de curator onrechtmatig is jegens [verweerder] en dat de curator pro se aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] . De curator is pro se veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de door [B] B.V. aan de boedel betaalde vergoeding. In cassatie komen mr. De Klerk c.s. hiertegen op. Zij betogen dat de vordering tot schadevergoeding vanwege schending van de huurovereenkomst alleen een verifieerbare vordering oplevert, dat het hof op ontoereikende gronden tot het oordeel is gekomen dat de curator pro se aansprakelijk is en dat een door [verweerder] gemiste (gebruiks)vergoeding geen schade vormt.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Bij vonnis van 20 augustus 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is [A] in staat van faillissement gesteld met aanstelling van mr. El Ayoubi als curator.
[A] huurde van [verweerder] sinds 1 oktober 2010 de winkelruimte aan de [a-straat 1] te Nijmegen voor een huurprijs van € 52.500,-- per jaar, te vermeerderen met btw, teneinde daarin een schoenenhandel te exploiteren. [A] exploiteerde daar een schoenenwinkel onder de naam [C] .
Bij e-mail van 21 augustus 2013 heeft [verweerder] de huurovereenkomst op grond van art. 39 Faillissementswet (hierna: ‘Fw’) opgezegd tegen 1 september 2013, waarmee de huurovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van drie maanden eindigde per 30 november 2013.
De curator heeft [verweerder] laten weten op zoek te zijn naar kandidaten voor een mogelijke doorstart van de onderneming van [A] .
Bij e-mail van 3 oktober 2013 heeft [verweerder] aan de curator geschreven:
“(...) Mijn zienswijze is dat de boedel niet meer rechten heeft dan [A] B.V. had en nu het laatstgenoemde niet was toegestaan de gehuurde ruimte onder te verhuren of aan derden in gebruik af te staan, geldt zulks ook de boedel.
Graag wil ik met de door u genoemde persoon – nadat U van de r.c. toestemming voor de verkoop van het actief hebt gekregen – onderzoeken of ik met de koper van het actief tot een huurovereenkomst kan komen.
Zoals gezegd zal ik mij er tegen verzetten als de winkel gebruikt zal gaan worden voor het gedurende een korte termijn voeren van verkoopacties, waarbij ook andere schoenen dan de thans voorhanden voorraad zullen gaan worden verkocht. (...) ”
Bij e-mail van 8 oktober 2013 heeft [verweerder] onder meer aan de curator geschreven:
“(...) Van de door U genoemde persoon heb ik nog niets vernomen en ik wijs er nogmaals op dat een doorstart door de genoemde persoon in het gehuurde (en zonder mijn voorafgaande toestemming) gedurende de opzegperiode kwalificeert als verboden onderverhuur dan wel als verboden in gebruik geving [lees: ingebruikgeving], waartegen ik mij uitdrukkelijk verzet! (...)”
Met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement heeft de curator met [B] B.V. (hierna: ‘ [B] ’) een onderhandse koop/verkoopovereenkomst gesloten van activa van [A] . De koop/verkoop is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, ondertekend op 28 oktober resp. 3 november 2013, getiteld ‘overeenkomst voor de koop en verkoop van bepaalde materiële en immateriële activa’. [B] heeft ter zake van de winkel in Nijmegen (er was ook een winkel in Valkenswaard) de winkelinventaris en -voorraad gekocht voor € 7.000,-- en de goodwill voor € 8.000,--. [B] bedient zich van de handelsnaam [D] (eindvonnis rov. 2.7., onbestreden).
De curator heeft [verweerder] per e-mail van 18 oktober 2013 bericht dat de nog in de winkel aanwezige activa waren verkocht aan [betrokkene 1] (bestuurder van [B] , A-G) en dat zij ervan uitging dat de koper en [verweerder] in overleg zouden gaan omtrent het sluiten van een eventuele huurovereenkomst. [verweerder] heeft op 21 oktober 2013 geantwoord dat hij met de koper in overleg zou treden en daarbij herhaald dat het gebruiksrecht van de winkel niet aan de koper verschaft mocht worden voordat een nieuwe huurovereenkomst was gesloten.
Op 23 oktober 2013 ontdekte [verweerder] dat de koper de winkelbedrijfsruimte feitelijk reeds in gebruik had genomen. [verweerder] heeft de curator diezelfde dag per e-mail gesommeerd onverwijld het onrechtmatig gebruik van de winkel te (doen) staken. De curator heeft hieraan geen gevolg gegeven. De curator heeft [B] toegestaan de winkelruimte tot 27 november 2013 te gebruiken.
[B] heeft aan de winkel grote borden aangebracht waarop stond vermeld ‘faillissementsverkoop’ en van daaruit schoenen verkocht. Over de maanden oktober en november 2013 heeft [B] aan [verweerder] geen vergoeding voor het gebruik van de winkelruimte betaald. Over de maanden december 2013 en januari 2014 heeft [B] op basis van een afspraak met [verweerder] wel een vergoeding voor het gebruik betaald, zulks ten bedrage van € 3.250,-- per maand. Een verdere huurovereenkomst is tussen [B] en [verweerder] niet tot stand gekomen.
Bij beschikking van 22 september 2014 is mr. De Klerk benoemd tot opvolgend curator in het faillissement van [A] in plaats van mr. El Ayoubi.
2 Procesverloop
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.2
Bij dagvaarding van 22 april 2014 heeft [verweerder] mr. El Ayoubi, zowel in haar (toenmalige) hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] als pro se, gedagvaard. [verweerder] heeft in eerste aanleg na vermindering van eis zakelijk weergegeven gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
(1) te verklaren voor recht dat de curator door het gehuurde zonder instemming van [verweerder] aan [D] ter beschikking te stellen, jegens [verweerder] verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van de voor haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen;
(2) te verklaren voor recht dat de handelwijze van de curator onrechtmatig is jegens [verweerder] als gevolg waarvan de curator pro se jegens [verweerder] aansprakelijk is;
(3) de curator pro se te veroordelen tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de verweten handelwijze, welke schade in redelijkheid en billijkheid wordt begroot op € 6.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013 tot de dag der algehele vergoeding;
(4) te bepalen dat, indien daarvoor aanleiding bestaat, de schade dient te worden begroot op de voet van art. 6:104 BW en de curator pro se op de voet van art. 6:104 BW te veroordelen tot afdracht aan [verweerder] van het met haar onrechtmatig handelen behaalde voordeel, begroot op € 6.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening;
(5) de curator q.q. en pro se te veroordelen in de kosten van het geding.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 januari 2015 de gevorderde verklaringen voor recht toegewezen (rov. 5.1. en 5.2.) en de curator pro se (mr. El Ayoubi) veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 5.250,-- vermeerderd met de wettelijke rente (rov. 5.3.), met veroordeling van de curator q.q. en pro se in de proceskosten (rov. 5.4.).
Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat de curator in strijd heeft gehandeld met het in de algemene bepalingen (artikel 12.1.) behorend bij de huurovereenkomst neergelegde verbod van onderverhuur3 dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde. Daartoe heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
“4.1. De curator heeft niet weersproken dat uit artikel 12.1. van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen voortvloeit dat het de huurder verboden is om het gehuurde onder te verhuren dan wel in gebruik te geven aan een derde.
Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (vergelijk HR 11 juli 2014, Berzona, ECLI:NL:HR:2014:1681). Als de failliet het gehuurde niet mag onderverhuren of aan een derde in gebruik mag geven, dan mag de curator dat ook niet. Dat heeft de curator wel gedaan, ondanks het feit dat [verweerder] zich bij herhaling en overduidelijk daartegen had verzet in zijn e-mails van 3 en 8 oktober 2013. De curator heeft daarna immers de koop/verkoop overeenkomst gesloten met [B] ,4 in welke overeenkomst in artikel 11 is vastgelegd dat als overdrachtsdatum 14 oktober 2013 geldt en voorts in artikel 9 lid 4 is bepaald:
Gedurende de periode dat Koper de huurovereenkomsten niet heeft overgenomen is Koper in het kader van deze overeenkomst gerechtigd tot voortgezet gebruik gedurende een redelijke periode.
Aan deze wanprestatie doet niet af dat de curator mogelijk heeft gedacht dat [B] wel met [verweerder] tot overeenstemming zou komen omtrent dat voortgezet gebruik en/of een overname van de bestaande huurovereenkomst, dan wel een nieuwe huurovereenkomst. Dat is niet gebeurd, althans niet voor de resterende periode van de opzegtermijn, dit wel [lees: wil] zeggen tot 1 december 2013. De curator heeft zich er niet van vergewist of die overeenstemming tot stand was gekomen en zij heeft, zo is namens haar ter comparitie toegegeven, reeds op 14 oktober 2013 aan [B] de sleutel van het gehuurde gegeven en pas daarna, bij haar e-mail van 18 oktober 2013, aan [verweerder] bericht dat de activa uit de winkel waren verkocht aan [D] met de toevoeging dat zij ervan uitging dat [D] en [verweerder] in overleg zouden gaan omtrent het sluiten van een eventuele huurovereenkomst. De curator gaf daarmee te kennen dat zij ervan uitging dat dat overleg nog moest plaatsvinden terwijl [D] door haar feitelijk reeds in het bezit van het gehuurde was gesteld.
Voorts doet niet ter zake dat de curator, zoals zij benadrukt, in een faillissement meer belangen moet afwegen, dit wil zeggen ook de belangen van anderen dan die van een van haar contractspartijen. Dit maakt niet dat de tekortkoming van de curator niet toerekenbaar zou zijn in de zin van artikel 6:74 BW. In het bijzonder levert dit geen overmachtsituatie op zoals bedoeld in artikel 6:75 BW.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de curator jegens [verweerder] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de voor haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen. De onder 1) gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen.”
Vervolgens is de aansprakelijkheid van de curator pro se beoordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter de norm uit het Maclou-arrest5 toegepast (rov. 4.6.) en vooropgesteld i) dat ervan uit kan worden gegaan dat de door de curator erkende boedelvordering van [verweerder] voor de huurpenningen niet uit het gerealiseerde en nog te realiseren boedelactief zal kunnen worden voldaan (rov. 4.7.) en ii) dat de door de curator met [B] gesloten overeenkomst jegens [verweerder] niet kwalificeert als een doorstartovereenkomst (rov. 4.8.). Verder heeft de kantonrechter onder meer in aanmerking genomen dat de curator wist dat [verweerder] zich verzette tegen het ter beschikking stellen van het gehuurde aan een derde zonder zijn toestemming (rov. 4.9.). De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat de curator pro se onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] (rov. 4.6. en 4.12.). Hij overweegt:
“4.6. Ook de onder 2) gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken. De curator heeft pro se onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] . De norm is vastgelegd in het zogenaamde Maclou-arrest, HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Deze norm heeft de curator in deze zaak geschonden.
De kantonrechter stelt hierbij voorop dat ervan kan worden uitgegaan dat de door de curator erkende concurrente boedelvordering van [verweerder] voor de huurpenningen gedurende de opzegtermijn ten bedrage van € 17.287,25 niet uit het gerealiseerde en nog te realiseren boedelactief kan worden voldaan en dat de door [B] aan de boedel betaalde koopsom ten bedrage van € 21.750,00 in totaal (waarvan € 15.000,00 voor de winkel in Nijmegen) volledig zal opgaan aan het salaris van de curator en andere boedelkosten. [verweerder] heeft in zijn dagvaarding gesteld dat dit volgt uit de gepubliceerde faillissementsverslagen en de curator heeft dit in haar conclusie van antwoord niet weersproken. Namens de curator is ter comparitie wel verklaard dat de boedelvordering best nog betaald kan worden en dat wel vaker gebeurt dat er na 3 jaar actief uit de lucht valt, bijvoorbeeld van de belastingdienst, maar dit is in het geheel niet onderbouwd en de kantonrechter acht dat in deze zaak ongeloofwaardig.
Voorts stelt de kantonrechter voorop dat de curator de koop/verkoop overeenkomst, die zij heeft gesloten met [B] , aanduidt als een doorstartovereenkomst, maar dat deze overeenkomst in elk geval ten aanzien van de rechtsverhouding met [verweerder] niet als zodanig kwalificeert, omdat geen sprake is van een contractsoverneming of indeplaatsstelling met betrekking tot de huurovereenkomst.
Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat, zoals hierboven reeds is vastgesteld, de curator het gehuurde feitelijk aan een derde ter beschikking heeft gesteld, terwijl zij wist dat [verweerder] zich daartegen verzette en met die derde nog geen overleg had kunnen voeren. De curator heeft [verweerder] pas later, nadat zij die derde al de beschikking over het gehuurde had gegeven, verwittigd dat zij met die derde een overeenkomst had gesloten.
Verder geldt dat de curator aan die derde niet alleen de winkelvoorraad heeft verkocht, maar ook alle overige materiële en immateriële activa die nodig waren voor de voortzetting van de activiteiten van de failliet, zonder bij die derde te bedingen dat zij eerst met [verweerder] overeenstemming diende te bereiken omtrent een redelijke gebruiksvergoeding voor het gehuurde.
Tevens heeft de curator, door te handelen zoals zij heeft gedaan, het daadwerkelijk gerealiseerde risico op de koop toegenomen dat die derde vanuit het gehuurde ook boedelvreemde artikelen zou gaan verkopen op een wijze die afbreuk doet aan de stand van deze winkelruimte op een zeer courante A1-locatie. Daarmee kan de curator geacht worden [verweerder] ook benadeeld te hebben in zijn toekomstige verhuurmogelijkheden.
Het komt erop neer dat de curator de gerechtvaardigde belangen van [verweerder] welbewust heeft achtergesteld niet zozeer bij de belangen van de gezamenlijke crediteuren in het faillissement, als wel bij haar eigen belang bij haar eigen bezoldiging en betaling van de boedelkosten. In redelijkheid mag verlangd worden dat een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, zo niet handelt. De curator heeft onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] .”
Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende aannemelijk dat [verweerder] bij [B] voor de periode tot 1 december 2013 dezelfde vergoeding had kunnen bedingen als de vergoeding voor de maanden daarna, dus € 3.250,-- per maand. [B] heeft de winkelruimte per 14 oktober 2013 in gebruik genomen en dus bijna 7 weken van de opzegperiode in gebruik gehad. De vordering tegen de curator pro se tot schadevergoeding is daarom toegewezen tot een bedrag van (7/52 x 3.250 x 12 =) € 5.250,--. De kantonrechter heeft daartoe als volgt overwogen:
“4.13. De curator is pro se aansprakelijk voor de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van haar onrechtmatige daad. [verweerder] begroot deze schade op € 6.500,00, waarbij [verweerder] tot uitgangspunt neemt dat hij, indien de curator bij [B] zou hebben bedongen dat [verweerder] toestemming moest geven voor het gebruik van de winkelruimte gedurende het restant van de opzegtermijn, voor die toestemming een vergoeding had kunnen bedingen gelijk aan de vergoeding die hij van [B] heeft ontvangen gedurende de twee daarop volgende maanden. Dit was € 3.250,00 per maand.
De kantonrechter kan [verweerder] volgen in deze redenering. Als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder] geen huurpenningen heeft ontvangen of zal ontvangen over de maanden september tot en met november 2013. Op grond van de huurovereenkomst met [A] had [verweerder] aanspraak op een huursom van € 4.250,00 exclusief btw per maand. Deze inkomsten heeft [verweerder] gederfd en dit vormt schade. Deze schade had [verweerder] kunnen beperken door een gebruiksvergoeding te bedingen van [B] . Dat is [verweerder] niet gelukt omdat, zoals onweersproken is gesteld ter comparitie, [B] zich op het standpunt stelde dat zij reeds aan de curator had betaald voor het gebruik van de winkelruimte. Dat zat in de door haar aan de curator betaalde prijs voor de goodwill.
Het feit dat het [verweerder] om die reden niet is gelukt om een gebruiksvergoeding te bedingen is causaal veroorzaakt door het verzuim van de curator om bij [B] te bedingen dat zij de rechten van [verweerder] moest eerbiedigen en van hem toestemming voor het oneigenlijk gebruik van de winkelruimte moest verkrijgen. De mogelijkheid [lees: het ontbreken van de mogelijkheid, A-G] om zijn schade te beperken is dus het gevolg van de onrechtmatige daad van de curator. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat [verweerder] bij [B] voor de periode tot 1 december 2013 minst genomen dezelfde vergoeding had kunnen bedingen als de vergoeding voor de maanden daarna, dus € 3.250,00 per maand.
[B] heeft de winkelruimte per 14 oktober 2013 in gebruik genomen en zodoende bijna 7 weken van de opzegperiode in gebruik gehad. De kantonrechter acht aannemelijk dat [verweerder] van [B] voor die periode een vergoeding ten bedrage van 7/52 x 3.250 x 12 = € 5.250,00 had kunnen bedingen. Tot dit bedrag wordt de onder 3) gevorderde schadevergoeding toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2013, zijnde de datum van de onrechtmatige daad.”
Bij appeldagvaarding van 13 maart 2015 hebben mr. De Klerk, in zijn hoedanigheid van opvolgende curator, en mr. El Ayoubi hoger beroep ingesteld. Zij hebben vijftien grieven gericht tegen het vonnis. Met de eerste twee grieven komen zij op tegen een tweetal door de kantonrechter vastgestelde feiten. De overige grieven (3 tot en met 15) klagen naar de kern genomen over het oordeel van de kantonrechter dat de curator q.q. is tekortgeschoten in de nakoming van de voor hem uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenissen jegens [verweerder] door [B] in de gelegenheid te stellen schoenen vanuit het door de failliet gehuurde pand te verkopen en dat mr. El Ayoubi daarvoor pro se aansprakelijk is.
[verweerder] heeft bij memorie van antwoord (met producties) verweer gevoerd tegen de grieven. Bij tussenarrest van 16 februari 2016 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Partijen hebben afgezien van deze comparitie.
Bij eindarrest van 14 maart 20176 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd met veroordeling van mr. De Klerk q.q. en mr. El Ayoubi in de kosten van het hoger beroep. Het eindarrest kan als volgt worden weergegeven.
Het hof heeft vooropgesteld dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw geldt als een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst, dat de opzegging evenwel in strijd kan zijn met de redelijkheid en billijkheid dan wel misbruik van recht kan opleveren en dat dit het geval kan zijn als de curator vanwege een doorstart medewerking aan een indeplaatsstellingsprocedure (art. 7:307 BW) verzoekt:
“3.4 Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Uitgangspunt is dat een opzegging ex artikel 39 Fw geldt als een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst waardoor de huurovereenkomst eindigt en de verplichting ontstaat om de bedrijfsruimte uiterlijk tegen de einddatum te ontruimen. De huuropzegging ex artikel 39 Fw en de daaruit voortvloeiende verplichting tot ontruiming kunnen evenwel worden doorkruist indien de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. Volgens vaste rechtspraak is terughoudendheid bij de toepassing hiervan geboden. Uit de rechtspraak blijkt ook dat een dergelijke situatie zich kan voordoen als de curator mogelijkheden ziet voor een doorstart van de failliete onderneming en aan de verhuurder verzoekt of vordert om mee te werken aan een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW.”
Het hof heeft het betoog van de curator beoordeeld dat het gebruik van [B] ten doel had een doorstart te faciliteren en/of de winkelruimte te ontruimen. Het hof heeft dat betoog verworpen, omdat het gebruik van [B] verder ging dan het inventariseren en verwijderen van de oude voorraad en de curator geen toestemming voor een indeplaatsstelling ex art. 7:307 BW heeft gevraagd. Het hof overweegt daartoe:
“3.5 Vaststaat dat [verweerder] als verhuurder de huur ex artikel 39 Fw heeft opgezegd, waardoor de huurovereenkomst met de failliet per 30 november 2013 eindigde en de bedrijfsruimte tegen die datum moest zijn ontruimd. Vaststaat voorts dat de curator, destijds in de persoon van mr. El Ayoubi, [B] heeft toegelaten tot de winkelbedrijfsruimte en dat [B] vanaf 14 oktober 2013 van de winkelbedrijfsruimte gebruik heeft gemaakt. Het betoog van de curator (memorie van grieven, onder 22-26) dat dit gebruik uitsluitend tot doel had om “een doorstart te faciliteren dan wel de Winkelruimte te ontruimen” en dat dat niet in strijd is met het volgens partijen in artikel 12.1 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst opgenomen verbod tot onderhuur dan wel ingebruikgeving aan een derde, verwerpt het hof. Vaststaat immers dat [B] in de opzeggingsperiode na betaling van een vergoeding aan de curator gedurende enkele weken de winkelruimte heeft gebruikt om schoenen te verkopen. Dat betekent dat [B] tegen betaling de ruimte feitelijk in gebruik heeft genomen en dat omvat meer dan het met het oog op de ontruimingsverplichting toestaan de winkel te betreden ter inventarisatie of verwijdering van de verkochte schoenenvoorraad. Het handelen van de curator kwalificeert dan ook als onderhuur of ingebruikgeving en is in strijd met het tussen [verweerder] als verhuurder en de failliet als huurder geldende verbod. Voor zover, naar de curator betoogt, met de onderhuur althans ingebruikgeving werd beoogd een doorstart te faciliteren, heeft hij daarbij uit het oog verloren dat in dat geval toestemming – al dan niet via de rechter – nodig was voor een indeplaatsstelling. Vaststaat dat de curator deze toestemming niet aan [verweerder] heeft verzocht en ook niet heeft gekregen. De kantonrechter heeft derhalve met juistheid overwogen dat de curator q.q. door het pand zonder toestemming van de verhuurder in gebruik of onderhuur te geven aan een derde is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst van partijen.”
Vervolgens is het hof ingegaan op de stelling van de curator dat het hier gaat om een vordering in de zin van art. 37a Fw. Naar het oordeel van het hof valt de aan de curator verweten gedraging en de daarop gegronde schadevordering niet onder de reikwijdte van art. 37a Fw. De gevorderde verklaring voor recht strekt namelijk niet tot het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van tekortschieten van vóór het faillissement, maar van na de faillietverklaring. Het hof overweegt:
“3.6 Onjuist is de stelling in grief 4 dat de door de kantonrechter toegewezen verklaring voor recht dat de curator (q.q., toevoeging hof) is tekortgeschoten jegens [verweerder] door het gehuurde zonder zijn instemming aan [B] ter beschikking te stellen, kwalificeert als een vordering ex artikel 37a Fw en om die reden ter verificatie moet worden aangemeld. Anders dan de curator betoogt, strekt de verklaring voor recht niet tot het verkrijgen van schadevergoeding ter zake een tekortschieten van vóór de faillietverklaring, maar van ná de faillietverklaring. De verplichting voor de curator om de winkel te ontruimen en zijn handelen in strijd daarmee, vindt immers zijn grond in de ná de faillietverklaring (en als gevolg daarvan) gedane huuropzegging ex artikel 39 Fw door de verhuurder. Wanneer een curator in zo’n situatie handelt in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis, dan is de daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding een boedelschuld. De aan de curator verweten gedraging en de daarop geënte schadevordering valt derhalve niet onder het bereik van artikel 37a Fw. Nu het vaststellen van het tekortschieten door de curator q.q. een belangrijke voorwaarde is voor de vraag of de curator pro se onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, is daarmee het belang bij deze verklaring voor recht voldoende gegeven.”
Ook het betoog in grieven 3 en 4 dat van een tekortschieten geen sprake is, omdat [verweerder] door het handelen van de curator geen schade heeft ondervonden, treft naar het oordeel van het hof geen doel. Het hof heeft in dat kader als volgt overwogen:
“3.7 Het hof verwerpt voorts het in de grieven 3 en 4 begrepen betoog dat van een tekortschieten geen sprake is, omdat [verweerder] door het handelen van de curator geen schade heeft ondervonden. Vaststaat immers dat [B] een vergoeding aan de curator heeft betaald en dat wanneer [verweerder] zou hebben ingestemd met indeplaatsstelling deze vergoeding (deels) aan hem ten goede zou zijn gekomen. Anders dan de curator lijkt te betogen zou in dat geval de preferente huurschuld (boedelschuld) van [verweerder] op de failliet met het aldus verkregen bedrag zijn verminderd. De stelling dat [verweerder] wanneer de curator de winkelruimte niet in gebruik had gegeven (ook) geen huurgelden had verkregen en zelfs minder voordeel had gehad, nu [verweerder] na de opzegtermijn nog extra huurinkomsten heeft genoten als gevolg van een tussen haar en [B] gesloten contract, miskent in de eerste plaats dat de curator inbreuk heeft gemaakt op de exclusieve rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar en in de tweede plaats dat de curator door zijn7 handelen een voordeel heeft verkregen dat anders aan [verweerder] zou zijn toegekomen. [B] is immers bereid gebleken om naast een prijs voor de schoenen ook voor het gebruik van de winkel een vergoeding te betalen. Hieraan doet niet af dat [verweerder] nadat de opzegtermijn was verstreken van [B] voor dát gebruik wel een vergoeding heeft ontvangen.”
Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de curator q.q. is tekortgeschoten jegens [verweerder] :
“3.8 De grieven 3 en 4 falen om de hiervoor genoemde redenen: de kantonrechter heeft op juiste gronden voor recht verklaard dat de curator q.q. is tekortgeschoten jegens [verweerder] .”
Daarna is het hof toegekomen aan een beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van mr. El Ayoubi. Het hof heeft vooropgesteld dat de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak een ruime mate van vrijheid toekomt voor zover hij hierbij niet is gebonden aan regels. Daartoe wordt overwogen:
“3.9 De Hoge Raad heeft zijn arrest van 16 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU4204) [NJ 2012/515 (Prakke q.q./Gips), A-G] overwogen dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk kan zijn jegens degenen in wier belang hij de taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. Bij de vraag of de curator bij de uitvoering van zijn taak deze vrijheid heeft overtreden moet de rechter beoordelen of, uitgaande van die vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past de rechter terughoudendheid. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen [en voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen]8 en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms wat tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt.”
Het hof is tot het oordeel gekomen dat de curator hier gebonden is aan regels, te weten de rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar die hij moet respecteren en nakomen. De curator is naar de vaststelling van het hof niet bevoegd zonder instemming van de verhuurder/eigenaar de winkelruimte tijdens de opzeggingsperiode in gebruik te geven aan een derde. In de gegeven omstandigheden heeft de curator volgens het hof onzorgvuldig gehandeld. Het hof motiveert dat oordeel als volgt:
“3.10 Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval, anders dan in het hiervoor genoemde arrest en het door de kantonrechter aangehaalde Maclou-arrest, geen sprake van een situatie waarin de curator een ruime mate van vrijheid heeft in de wijze waarop hij zijn taak als beheerder en vereffenaar van de boedel uitvoert, maar is hij gebonden aan regels, in dit geval de rechten van [verweerder] als verhuurder en eigenaar, die hij moet respecteren en nakomen. Zoals hiervoor reeds overwogen is de curator bevoegd om maatregelen te treffen om uitvoering te geven aan de verplichting om de winkelruimte te ontruimen. Anders dan de curator betoogt, is hij (ook al heeft de failliet het huurgenot) niet bevoegd om zonder instemming van de verhuurder/eigenaar de winkelruimte tijdens de opzeggingsperiode in gebruik te geven aan een derde, ook niet wanneer – naar de curator stelt, maar [verweerder] betwist – de ingebruikgeving is gedaan met het oog op een mogelijke doorstart. Ook in dat geval blijft de bevoegdheid om het huurgenot van de winkelruimte aan een derde te verschaffen uitsluitend bij de verhuurder rusten. Van dit uitgangspunt is in de rechtspraak alleen afgeweken in gevallen waarin de curator de verhuurder verzocht om de indeplaatsstelling van een bepaalde huurder met het oog op een doorstart van de failliete onderneming en sprake was van misbruik van bevoegdheid van de verhuurder of waarin de opzegging ex artikel 39 Fw of het vasthouden daaraan door de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar werd geacht. Dat in het onderhavige geval zich een dergelijke uitzonderingssituatie voordeed, is gesteld noch gebleken.
Bij de beoordeling van de vraag of de curator zich jegens [verweerder] onzorgvuldig van zijn taak heeft gekweten, neemt het hof voorts in aanmerking dat de curator naast het feit dat hij de winkelruimte ten onrechte aan een derde ter beschikking heeft gesteld en ondanks dat de curator daartoe de mogelijkheid had, aan [verweerder] geen enkele waarborg heeft verstrekt voor de nakoming van de verplichtingen uit de (gedurende de opzeggingsperiode nog lopende) huurovereenkomst. Ook acht het hof onzorgvuldig dat – blijkens de overgelegde correspondentie – de curator [verweerder] in een vroeg stadium heeft bericht dat een doorstart in onderzoek was, maar hij, ondanks verzet van [verweerder] tegen ingebruikgeving aan een derde en zijn herhaalde verzoeken om informatie over en contact met de potentiële nieuwe huurder, deze pas heeft verstrekt nadat hij de winkelruimte reeds aan [B] ter beschikking had gesteld. Naar het oordeel van het hof klaagt [verweerder] terecht dat hij daardoor is gehinderd in zijn besluitvorming en dat dit heeft geleid tot vertraging in het vinden van een nieuwe huurder.”
Aldus heeft het hof de conclusie getrokken dat de curator persoonlijk aansprakelijk is voor de door [verweerder] geleden schade. Deze schade bestaat er volgens het hof uit dat de curator zonder daartoe gerechtigd te zijn de winkelruimte aan [B] ter beschikking heeft gesteld en daarbij een bate voor de boedel heeft bedongen die niet aan [verweerder] ten goede is gekomen. Daartoe wordt overwogen als volgt:
“3.11 Naar het oordeel van het hof is het handelen van de curator onder de hiervoor genoemde omstandigheden dermate onzorgvuldig en – mede in het licht van de rechtspraak over huuropzegging en indeplaatsstelling – zo ongebruikelijk, dat de curator het onjuiste van zijn handelen moet hebben ingezien, althans redelijkerwijze behoorde in te zien, zodat hem een persoonlijk verwijt van zijn onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt. Het hof acht de curator in navolging van de kantonrechter dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door [verweerder] als gevolg van dit handelen geleden schade. Die schade bestaat eruit dat de curator zonder daartoe gerechtigd te zijn de winkelruimte aan [B] ter beschikking heeft gesteld en daarbij een bate voor de boedel heeft bedongen die niet – hoewel dat wel voor de hand had gelegen – aan [verweerder] ten goede is gekomen. Immers, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator) is de boedelvordering van [verweerder] onbetaald gebleven, terwijl door zijn optreden de curator [verweerder] de mogelijkheid [lees: heeft] ontnomen om zelf een gebruiksvergoeding bij [B] te bedingen, in welk geval [verweerder] wel betaald zou zijn voor de ingebruikgeving c.q. onderhuur van het pand gedurende de opzegtermijn.”
Het hof acht causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatig geachte gedragingen van de curator en de schade van [verweerder] en overweegt daartoe:
“3.12 Nu vaststaat dat [B] bereid was om een vergoeding te voldoen en deze ook aan de curator heeft betaald, is causaal verband aanwezig tussen de onrechtmatig geachte gedragingen van de curator en de schade van [verweerder] , bestaande uit het bedrag dat [verweerder] is misgelopen aan gebruiksvergoeding door [B] . De stelling van de curator dat [verweerder] niet heeft aangetoond dat hij tijdens en na de opzeggingsperiode een andere huurder zou hebben gevonden, is daarbij niet relevant. Het gaat er in het onderhavige geval nu juist om dat de curator – zonder daartoe gerechtigd te zijn – het pand van [verweerder] aan een derde in gebruik dan wel in onderhuur heeft gegeven (als gevolg waarvan wel de boedel, maar niet [verweerder] is gebaat).”
Het hof is aldus tot het oordeel gekomen dat de grieven falen. Tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag is, zo vervolgt het hof, niet gegriefd. Het hof bekrachtigt daarom het bestreden vonnis. Het hof overweegt:
“3.13 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de overige grieven (5 t/m 15) falen. Nu tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag niet afzonderlijk is gegriefd, kan ook dit onderdeel in stand blijven.
4 De slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof mr. De Klerk q.q. en mr. El Ayoubi pro se in de kosten van het hoger beroep veroordelen. (...)”
Mr. De Klerk c.s. hebben bij procesinleiding van 14 juni 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 14 maart 2017. Op 25 augustus 2017 hebben mr. De Klerk c.s. – na door Uw Raad in de gelegenheid te zijn gesteld tot herstel van gebreken – een aanvullende procesinleiding ingediend. Bij tussenarrest van 13 oktober 2017 heeft Uw Raad als nieuwe datum voor verschijning van [verweerder] 10 november 2017 bepaald en bevolen dat dit door mr. De Klerk c.s. bij exploot aan [verweerder] wordt aangezegd. Op 24 oktober 2017 is een daartoe strekkend exploot aan [verweerder] betekend. [verweerder] is niet in het geding in cassatie verschenen. Op 16 februari 2018 hebben mr. De Klerk c.s. hun standpunt schriftelijk doen toelichten.