Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1067, 18/04977

Zowel het principale als het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep zijn gericht tegen rov. 3.4.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de bescherming van de werknemer als zwakkere partij in het arbeidsrecht in die zin doorwerkt in het privaatrechtelijke leerstuk van de vernietiging, dat als extra vereiste voor vernietiging geldt dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken. Onderdeel 2 behelst een motiveringsklacht voor het geval het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat [verzoekster] in haar derde grief uitsluitend zou betogen dat de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is gebleken. Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad rov. 3.4.3 zo uitlegt, dat het hof daarin tot uitdrukking brengt dat óók het juridisch vereiste dat de rechtbank heeft geformuleerd voor de beoordeling van de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog in hoger beroep ter discussie stond en komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen die uitleg van grief 3. Onderdeel 2 bestrijdt de overweging dat het in beginsel gesloten stelsel van het ontslagrecht niet in de weg staat aan buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrog.

Hiermee stellen onderdeel 1 van het principale cassatieberoep en onderdeel 2 van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep vragen aan de orde die nauw met elkaar samenhangen, namelijk of, en zo ja onder welke voorwaarden, een arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk kan worden ontbonden.

Ik merk nog het volgende op. Strikt genomen had de rechtbank niet de verzoeken in het verzoekschrift van Betrokkene mogen afwijzen op de enkele grond dat hij het verweer van [verzoekster] niet had weersproken doordat hij geen procesvertegenwoordiging meer had. In de eerste plaats is sprake van een zaak ‘betreffende een arbeidsovereenkomst’, die door de kantonrechter moet worden behandeld en beslist (art. 93, aanhef en sub c Rv). In kantonzaken is geen procesvertegenwoordiging verplicht, maar kunnen partijen in persoon procederen (art. 79 lid 1 Rv). In de tweede plaats had de rechtbank inhoudelijk moeten beoordelen of het in het verzoekschrift gestelde de verzoeken van Betrokkene kon dragen, in het licht van het daartegen door [verzoekster] gevoerde verweer. De tegenverzoeken van [verzoekster] had de rechtbank juist wél moeten toewijzen nu daartegen geen verweer was gevoerd, voor zover dit verenigbaar was met de beslissingen in conventie.

Met de afwijzing van de verzoeken van Betrokkene door de rechtbank was gegeven dat wél buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden. Het vonnis is daardoor innerlijk tegenstrijdig, nu in reconventie is geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging geen doel heeft getroffen. Deze tegenstrijdigheid is in hoger beroep niet echt opgehelderd, nu het hof de beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen (de beslissing in reconventie) heeft bekrachtigd; de beslissing in conventie heeft gezag van gewijsde gekregen. Hoe dit alles ook zij: nu geen van partijen hier in cassatie over heeft geklaagd, laat ik het verder rusten. Ik maak er melding van omdat na vernietiging en verwijzing – dat mijns inziens dient plaats te vinden – de verwijzingsrechter hier wellicht ook tegenaan loopt.

Op grond van art. 3:44 lid 1 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Een overeenkomst is verder op grond van art. 6:228 BW vernietigbaar indien deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Als zo’n wilsgebrek zich voordoet, is de voor de totstandkoming van een rechtshandeling vereiste, op rechtsgevolg gerichte, wil aanwezig, maar die wil is op gebrekkige wijze gevormd. Doordat de wil aanwezig was, is wel sprake van wilsovereenstemming en is de overeenkomst tot stand gekomen.⁷ De overeenkomst kan echter worden vernietigd, omdat sprake is van een gebrek in de wilsvorming.⁸

Art. 3:49 BW bepaalt dat vernietiging van een vernietigbare rechtshandeling plaatsvindt door hetzij een buitengerechtelijke verklaring, hetzij een rechterlijke uitspraak.

Vernietiging werkt op grond van art. 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (dus werking ex tunc). Na vernietiging wordt de rechtshandeling geacht vanaf dat tijdstip nietig te zijn. Dit gevolg brengt tot uitdrukking dat er bij de totstandkoming van de overeenkomst iets is misgegaan, waardoor de rechtshandeling ‘van tafel gaat’.⁹ Je zou dit kunnen zien als het meest wezenlijke kenmerk van vernietiging: achteraf beschouwd is de overeenkomst nooit tot stand gekomen omdat de werkelijke wil van (een van) partijen niet gericht was op wilsovereenstemming.

Eventueel reeds verrichte prestaties zijn achteraf bezien onverschuldigd verricht en moeten ongedaan worden gemaakt (art. 6:203 e.v. BW).¹⁰ Als de reeds ingetreden (feitelijke¹¹) gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, dan kan de rechter op grond van art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking ontzeggen. Zo kan de rechter bepalen dat niet of slechts gedeeltelijk een verplichting tot restitutie bestaat.¹² Aan een partij die daardoor onbillijk wordt bevoordeeld, kan de rechter de verplichting opleggen tot een uitkering in geld aan de partij die benadeeld wordt, zo is eveneens in art. 3:53 lid 2 BW bepaald.

Als de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt – dus ongedaanmaking is onmogelijk –, dan bepaalt art. 6:210 lid 2 BW dat vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats treedt, voor zover dit redelijk is, indien (i) de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien (ii) het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien (iii) hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. Het verrichten van arbeid is een voorbeeld van een prestatie die niet ongedaan kan worden gemaakt.¹³ Als wordt aangenomen dat de werkgever verrijkt is door de arbeid – overigens ligt in de stellingen van [verzoekster] besloten dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is – zou sprake zijn van het eerste gevalstype.¹⁴ Dat zou betekenen dat de werkgever de waarde van de verrichte arbeid aan de werknemer moet vergoeden. Omdat vergoeding van de waarde van de prestatie slechts in de plaats treedt ‘voor zover dit redelijk is’, kan de rechter onder omstandigheden oordelen dat de werkgever na vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet de gehele waarde van de arbeid hoeft te vergoeden aan de werknemer.¹⁵

Titel 7.10 BW bevat geen bijzondere bepalingen waarin is voorzien in de mogelijkheid van vernietiging van een arbeidsovereenkomst op grond van wilsgebreken.

Er zijn echter wel andere bepalingen die van toepassing zouden kunnen zijn in geval van bedrog bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, zoals in deze zaak aan de orde is. Het meest voor de hand ligt de regeling van het ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden), zoals neergelegd in art. 7:677 BW. Art. 7:678 lid 2, aanhef en onder a, BW bepaalt dat dringende redenen onder andere aanwezig geacht kunnen worden “wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd.” Mogelijk komt ook de dringende reden vermeld onder art. 7:678 lid 2, aanhef en onder b, BW in beeld: “wanneer hij [de werknemer] in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden.”

Het in art. 7:678 lid 2, aanhef en onder a, BW omschreven geval heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan. Betrokkene heeft immers aan [verzoekster] bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst bewust onjuiste informatie verstrekt over de opleidingen die hij zou hebben gevolgd, over zijn lidmaatschap van verschillende beroepsverenigingen, over zijn inschrijving in het BIG-register en over zijn beroepsverleden. Ik ga er dan ook van uit dat het ook mogelijk zou zijn geweest dat Betrokkene, na ontdekking van deze feiten, op staande voet zou zijn ontslagen. In eerste aanleg heeft Betrokkene zelf ook het standpunt ingenomen dat hij op staande voet was ontslagen (zie hiervoor onder 2.1). Daardoor was volgens hem de arbeidsovereenkomst al eerder tot een einde gekomen en was buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk.

Dat de feiten in de onderhavige zaak een dringende reden voor een ontslag op staande voet zouden hebben opgeleverd, is van belang omdat Betrokkene zich in het verweerschrift op cassatie op het standpunt stelt “dat de wetgever voor een geval zoals in deze zaak aan de orde is expliciet heeft voorzien in een route voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, namelijk via het ontslag op staande voet” (verweerschrift onder 3.34). Volgens hem strookt een wijze van beëindiging “die nóg ingrijpender gevolgen heeft voor de werknemer dan een ontslag op staande voet – zoals het geval zou zijn als de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens een wilsgebrek zou worden aanvaard (…), dan ook niet met het ontslagstelsel” (verweerschrift onder 3.35).

Gelet op deze stellingname zal ik mij hierna richten op de vraag of buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst strijdig is met het systeem of de strekking van de wettelijke regeling van het ontslag op staande voet (zie onder 3.35-3.57).

Bij het ontwerpen van een wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk gekozen voor een privaatrechtelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW.¹⁶ Daardoor zijn de bepalingen van het algemene vermogensrecht in beginsel ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Dat volgt uit ook uit de gelaagde structuur van het BW en de schakelbepalingen.¹⁷ Het algemene vermogensrecht werkt daarmee door in het arbeidsrecht, zodat er geen strikte scheiding is tussen het vermogensrecht (met name de Boeken 3 en 6 BW) en het arbeidsrecht (titel 7.10 BW).

Met het leerstuk van de doorwerking komt ook de vraag naar samenloop in beeld. Die vraag rijst wanneer zowel bepalingen van de boeken 3 en 6, als van titel 7.10 BW van toepassing zijn op een bepaald feitencomplex.¹⁸ Als hoofdregel van samenloop geldt dat de verschillende wettelijke regelingen naast elkaar van toepassing zijn (cumulatie). Als cumulatie niet mogelijk is, omdat de rechtsgevolgen niet gelijktijdig kunnen intreden, dan heeft de gerechtigde de keuze welke regeling hij wenst in te roepen (alternativiteit).

Het is echter ook mogelijk dat een arbeidsrechtelijke regeling exclusieve werking heeft. Dat zal zich voordoen indien cumulatieve toepassing van het algemeen vermogensrecht en het arbeidsrecht tot onaanvaardbare resultaten leidt, of dit in strijd is met het systeem of de strekking van de wet. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als het geheel van bijzondere regels als uitputtend wordt beschouwd, zodat er voor de algemene regel geen plaats is.¹⁹

In de arbeidsrechtelijke jurisprudentie is verschillende keren geoordeeld dat een bepaalde regel van het algemene vermogensrecht zich niet leent voor toepassing in het arbeidsrecht, omdat toepassing daarvan in strijd is met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht.

Zo is in de zaak Nedlloyd/Bras geoordeeld dat het uitgangspunt dat een ontslag ‘in strijd met het nationaal en internationaal en ook tussen burgers onderling geldende discriminatieverbod bij de wet verboden is en/of strijdig is met de goede zeden en/of openbare orde’ en daarom nietig is, onjuist is; dit uitgangspunt is in strijd met ‘het wettelijk stelsel betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.’²⁰

In het arrest HAL/Van Werkhoven oordeelde de Hoge Raad dat het niet mogelijk is om een werkgever langs de weg van de goede trouw te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat de in het ontslagrecht gegeven regeling voor het geval een der partijen de dienstbetrekking kennelijk onredelijk doet eindigen, als uitputtend moet worden beschouwd.²¹

Verder zijn diverse arresten gewezen over de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst. In het arrest HTM/werknemer is geoordeeld, kort samengevat, dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering toelaatbaar is. Van geval tot geval moet worden bezien of zo’n voorwaarde is te verenigen met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht en de daarin tot uitdrukking komende bescherming van de werknemer. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde.²² Uit het arrest HTM/werknemer komt duidelijk naar voren dat steeds in het concrete geval moet worden beoordeeld hoe een ontbindende voorwaarde uitpakt. Dat betekent dat ook in concreto beoordeeld moet worden of sprake is van strijd met het stelsel van het ontslagrecht.

Op de rechtspraak over de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde zal ik hierna nog meer uitvoerig ingaan (zie onder 3.60-3.68).

De hiervoor uiteengezette regels van samenloop leiden tot de hoofdregel dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek mogelijk is, tenzij dit in strijd moet worden geacht met het systeem of de strekking van het ontslagrecht. Je zou ook kunnen zeggen dat het erom gaat of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising, zij het dat de term ‘onaanvaardbaar’ de suggestie zou kunnen wekken dat de lat voor strijdigheid heel hoog wordt gelegd. Dat is naar mijn mening echter niet het geval.

De in enkele uitspraken van de Hoge Raad wel gebezigde terminologie dat toepassing van een regel van vermogensrecht niet mogelijk is omdat dit in een concreet geval niet te verenigen is met ‘het gesloten stelsel van het ontslagrecht’ (zie hierna onder 3.62-3.64), is minder wenselijk.²³ Heerma van Voss merkt terecht op dat geen sprake is van een gesloten stelsel van het ontslagrecht, in die zin dat het ontslagrecht geen werking van het algemene vermogensrecht ondergaat.²⁴ Ik zal dan ook spreken over strijd met het systeem of de strekking van het ontslagrecht. Bij die strekking zal het dan – uiteraard – gaan om het aan het ontslagrecht ten grondslag liggende beginsel van bescherming van de werknemer.

De vraag of een buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek strijdig is of kan zijn met het systeem of de strekking van het ontslagrecht, is nog niet aan de orde geweest in de rechtspraak van de Hoge Raad.

Dat geldt althans voor de vernietiging door de werkgever; vernietiging op grond van een wilsgebrek door de werknemer is (impliciet) aanvaard in het arrest Van Smeden/VCOZ.²⁵ In deze zaak vernietigde de werknemer de arbeidsovereenkomst wegens dwaling ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst over de toepasselijke salariëring. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal in het algemeen echter geen strijd opleveren met de rechtsbeschermingsgedachte van het ontslagrecht, zodat er vanuit dat perspectief geen bezwaren bestaan tegen de toepassing van de regeling van de wilsgebreken. Ook in de literatuur bestaat er overeenstemming over dat er geen enkele reden is om de werknemer de mogelijkheid te ontzeggen de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst in te roepen op grond van een wilsgebrek.²⁶

Voor vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever ligt dit anders. Zoals gezegd zou er strijd kunnen zijn met het systeem of de strekking van het ontslagrecht, en dan met name de beschermingsgedachte die daaraan ten grondslag ligt.

Dit lijkt mij een te beperkte benadering van de vraag of de toepassing van een regel van algemeen vermogensrecht leidt tot strijd met het systeem of de strekking van het ontslagrecht. Er zal ook moeten worden gekeken naar de feitelijke uitwerking van de toepassing van de betreffende regel van algemeen vermogensrecht. Nu buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek ertoe leidt dat de arbeidsovereenkomst door de werkgever eenzijdig, zonder instemming van de werknemer, tot een einde wordt gebracht, is feitelijk wel degelijk sprake van ontslag.³⁰ Daarmee is het onontkoombaar dat onder ogen wordt gezien of buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst leidt tot strijd met het systeem of de strekking van het ontslagrecht.

In de literatuur bestaat er in grote lijnen overeenstemming over dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens een wilsgebrek in beginsel mogelijk is, en dat dit op zichzelf geen strijd met het systeem of de strekking van het ontslagrecht oplevert.³¹

Van essentieel belang hierbij is, zo benadrukken alle auteurs, dat de rechter aan wie wordt voorgelegd of de werkgever terecht de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd, rekening houdt met de arbeidsrechtelijke context van het geschil.³² Met name Castermans en Snijders hebben tamelijk gedetailleerd laten zien hoe de rechter dat zou kunnen doen.³³ Voor wat betreft vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens dwaling zou in voorkomende gevallen – met name als de dwaling ziet op tegenvallende kennis of vaardigheden van de werknemer – moeten worden geoordeeld dat de dwaling voor rekening van de werkgever dient te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Verder kan de rechter gebruik maken van de mogelijkheid die art. 3:53 lid 2 BW biedt om de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking te ontzeggen. Zo kan worden bereikt dat, indien dat in een concreet geval wenselijk wordt geacht, de vernietiging van de arbeidsovereenkomst alleen voor de toekomst geldt.

Ook in de feitenrechtspraak lijkt er vaak van uit te worden gegaan dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens een wilsgebrek in beginsel mogelijk is. Zo zijn er een aantal uitspraken waarin de rechter impliciet lijkt aan te nemen, of uitdrukkelijk (maar zonder of met een summiere motivering) overweegt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst op grond van wilsgebreken kan vernietigen, maar waarin niet komt vast te staan dat van een wilsgebrek sprake is.³⁴ Ook via toepassing van het criterium dat de arbeidsovereenkomst ‘ vrijwel geheel doel zou missen’ wordt vaak geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging geen doel heeft getroffen (zie nader onder 3.73-3.76).

In aansluiting op de jurisprudentie over de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst (zie onder 3.23 en nog nader onder 3.60-3.68), moet naar mijn mening worden onderzocht of in het concrete geval toepassing van het leerstuk van buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog in strijd komt met systeem of strekking van het ontslagrecht. Dat wil zeggen: of buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog de bescherming van de werknemer niet aantast of ondermijnt.³⁵

Dat betekent dat niet kan worden volstaan met de algemene vaststelling dat doorwerking van de wilsgebreken in het arbeidsrecht mogelijk is.

In het onderhavige geval gaat het niet om een mogelijke doorkruising van de regels over ontbinding van de arbeidsovereenkomst (art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, jo. art. 7:699 lid 3 BW). Zoals hiervoor is opgemerkt (zie onder 3.14-3.15), moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval de weg van het ontslag op staande voet had kunnen worden gevolgd en volgens Betrokkene ook had moeten worden gevolgd (zie het verweerschrift in cassatie onder 3.34-3.44). Daarmee is het de vraag of toepassing van het leerstuk van vernietiging wegens bedrog in dit concrete geval strijd oplevert met het systeem of de strekking van de regeling van het ontslag op staande voet.

Hierbij zijn er vijf elementen die aandacht verdienen. Dat zijn achtereenvolgens (i) de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd wordt; (ii) de omstandigheid dat de dringende reden van art. 7:677 BW niet precies dezelfde toetsingsmaatstaf oplevert als die van bedrog; (iii) het vereiste dat een ontslag op staande voet onverwijld moet plaatsvinden; (iv) de terugwerkende kracht van de vernietiging wegens bedrog en (v) de toepasselijkheid van eventuele opzegverboden. De vraag is dan of buitengerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog, op een of meer van deze aspecten in strijd is met het systeem of de strekking van de regeling van het ontslag op staande voet.

Een eerste vraag is of vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek in strijd komt met de regeling van het ontslag op staande voet, omdat het inroepen van de vernietiging zonder rechterlijke tussenkomst plaatsvindt.

Omdat bij een ontslag op staande voet geen sprake is van een voorafgaande rechterlijke toetsing, is de werknemer bij een buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst niet slechter af dan bij een ontslag op staande voet. In beide gevallen zal de werknemer achteraf rechterlijke tussenkomst moeten zoeken. Bij een ontslag op staande voet kan de werknemer op de voet van art. 7:681 lid 1 BW de rechter verzoeken de opzegging te vernietigen. Daarvoor geldt een vervaltermijn van twee maanden (art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a, BW). De regeling van de wilsgebreken is dan in zoverre gunstiger dat de werknemer niet aan deze korte termijn is gebonden.

Op dit punt wordt de bescherming van de werknemer dan ook niet ondermijnd. In beide gevallen is er niet vooraf rechterlijke toestemming voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst nodig.

Ik maak nog even een zijstapje naar art. 7:686 BW. Daarin is bepaald dat de bepalingen van afdeling 7.10.9 (over het einde van de arbeidsovereenkomst) voor geen van beide partijen de mogelijkheid uitsluiten van ontbinding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en van schadevergoeding, maar dat de ontbinding slechts door de rechter kan worden uitgesproken. In de parlementaire geschiedenis is over deze bepaling (althans, haar voorloper art. 1939x BW) het volgende te lezen:³⁶

Dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet buitengerechtelijk kan plaatsvinden, zegt echter nog niets over de vraag of vernietiging buitengerechtelijk kan worden bewerkstelligd; dit zijn immers twee verschillende rechtsfiguren. Bovendien is van belang dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst ánders dan wegens wanprestatie (namelijk op een van de gronden in art. 7:669 lid 3 BW) ook steeds via de rechter moet. Met het oog daarop lag de keuze van de wetgever om in de ontbindingsregeling van art. 7:686 BW – waarvan de precieze reikwijdte trouwens niet heel duidelijk is³⁷ – te bepalen dat de ontbinding slechts door de rechter kan worden uitgesproken, ook voor de hand.

Een tweede vraag is of buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog leidt tot een lagere drempel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden.

Ook in dit opzicht zie ik geen probleem. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat de gedragingen die zijn vermeld in art. 7:678 lid 2 BW slechts een niet-limitatieve opsomming is van gedragingen die als een dringende reden zijn aan te merken.³⁸ Dat betekent dat ook als een gedraging niet precies valt binnen de omschrijving van de bepaling, toch sprake kan zijn van een dringende reden. Hierdoor zal niet snel sprake zijn van strijd met de regeling van het ontslag op staande voet met de buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog.

Ten slotte is nog te constateren dat de lat voor bedrog tamelijk hoog ligt. Er moet sprake zijn van opzettelijk onjuiste mededelingen, of een andere opzettelijke kunstgreep, gericht op het bewegen van een ander tot het verrichten van een rechtshandeling, waarbij causaal verband tussen het opzettelijke gedrag en de rechtshandeling aanwezig moet zijn.⁴⁰ Hierdoor is er geen aanleiding voor de gedachte dat vernietiging wegens bedrog een makkelijker route voor de werkgever zou opleveren dan een ontslag op staande voet wegens een dringende reden.

Een volgend argument zou kunnen zijn dat bij een ontslag op staande voet vereist is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden onverwijld opzegt. Bovendien moet de werkgever de werknemer onverwijld mededeling doen van de dringende reden (art. 7:677 lid 1 BW). Deze eisen zijn te zien als normen die de werknemer beschermen; bij buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog gelden die eisen niet. Daardoor, zo zou de gedachte kunnen zijn, is sprake van een onwenselijke doorkruising van de regels van het ontslagrecht (verweerschrift in cassatie onder 3.37-3.38 en 3.43).

Inderdaad gelden bij een buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog de eisen van onverwijldheid niet. Daar staat echter tegenover dat de rechter de mogelijkheid heeft om, als gedraald is met het inroepen van de vernietiging, met gebruikmaking van art. 3:53 lid 2 BW desgevraagd de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen. Zo zou de rechter de werking van de vernietiging kunnen beperken tot de toekomst. Een discrepantie met de eis van onverwijldheid van art. 7:677 lid 1 BW kan op die manier tot aanvaardbare proporties worden teruggebracht, zo schrijft Snijders.⁴¹

Daarmee zie ik ook op dit punt geen ongewenste doorkruising van de regeling van het ontslag op staande voet of ondermijning van de rechtsbescherming van de werknemer.

Verder is te signaleren dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog ingrijpender gevolgen kan hebben dan een ontslag op staande voet, vanwege de terugwerkende kracht die vernietiging heeft (verweerschrift in cassatie onder 3.40-3.41). Doordat de prestaties zonder rechtsgrond zijn verricht ontstaan er ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat de werknemer in beginsel het door hem ontvangen loon zal moeten terugbetalen, waartegenover de werkgever de waarde van de verrichte arbeid zal moeten vergoeden, voor zover dit redelijk is (zie hiervoor onder 3.11). Dit kan voor de werknemer nadeliger uitpakken dan een ontslag op staande voet. De vergoeding die de werknemer aan de werkgever verschuldigd is indien hij door zijn opzet of schuld aan de werknemer een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is in dat geval namelijk gefixeerd (art. 7:677 lid 2 jo. lid 3 BW).

Ook op dit punt zie ik geen strijd met systeem of strekking van het arbeidsrecht. Enerzijds is er op te wijzen dat die ingrijpender gevolgen nu juist zijn beoogd door het inroepen van de vernietiging. Dat is niet los te zien van de onbetamelijkheid van het gedrag van de bedrieger.⁴² Daarom levert bedrog ook tevens een onrechtmatige daad op.⁴³ Anderzijds geldt ook hier dat als in een concreet geval zou moeten worden aangenomen dat die terugwerkende kracht een té ingrijpend gevolg is, de rechter op grond van art. 3:53 lid 2 BW aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk de werking kan ontzeggen.⁴⁴

Dekker wijst er in dit verband nog op dat bij vernietiging van een arbeidsovereenkomst zich ook praktische problemen kunnen voordoen op sociaal verzekeringsrechtelijk en pensioenrechtelijk vlak. Volgens Dekker zijn het verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen of deelnemen aan een pensioenregeling geen reeds ingetreden gevolgen die bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt omdat het om rechtsgevolgen gaat, en kan het feit dat de werknemer zijn WW- en pensioenaanspraken verliest, aldus geen reden zijn om aan de vernietiging terugwerkende kracht te ontzeggen.⁴⁵ Deze gedachte lijkt mij niet juist. Niet is in te zien waarom de kwesties waar Dekker op doelt, niet zijn aan te merken als de in art. 3:53 lid 2 BW bedoelde ‘gevolgen waartoe de vernietiging leidt’.⁴⁶

Volledigheidshalve wijs ik nog op de hiervoor al genoemde ontbindingsregeling van art. 7:686 BW. Ontbinding heeft thans – anders dan onder het oude BW – geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW). Nu in art. 7:686 BW is bepaald dat ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst slechts door de rechter kan worden uitgesproken, kan de ontbinding niet eerder ingaan dan per datum van de rechterlijke beschikking.⁴⁷ Onder het oude BW had de Hoge Raad al geoordeeld dat de aard van de arbeidsovereenkomst zich ertegen verzet dat deze met ingang van een eerdere dag dan die van de wanprestatie wordt ontbonden.⁴⁸

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door een buitengerechtelijke vernietiging op grond van een wilsgebrek zou ertoe kunnen leiden dat een wettelijk opzegverbod (art. 7:670 BW) wordt omzeild. Zo werd in een zaak waarin de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk was vernietigd wegens dwaling door de kantonrechter – terecht – overwogen dat het opzegverbod tijdens ziekte omzeild was en dat de buitengerechtelijke vernietiging daarmee in strijd was met de strekking van het ontslagrecht.⁴⁹

In de onderhavige zaak is echter geen opzegverbod aan de orde. Los daarvan is te constateren dat de ‘tijdens-opzegverboden’ niet gelden bij een ontslag op staande voet (art. 7:670a lid 2, aanhef en onder c, BW), zodat in zoverre geen relevant verschil optreedt met een buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst.

De conclusie tot zover is dat het buitengerechtelijk inroepen van de vernietiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever wegens bedrog in dit geval niet leidt tot strijd met het systeem of de strekking van het ontslagrecht, en dan met name van de regeling van het ontslag op staande voet. Buitengerechtelijke vernietiging ondermijnt niet de bescherming die die regeling aan de werknemer biedt.

Vervolgens is aan de orde of als extra voorwaarde voor de buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst geldt dat die overeenkomst ‘vrijwel geheel nutteloos is gebleken’. Dat die voorwaarde geldt, is in de onderhavige zaak door het hof tot uitgangspunt genomen. Ook in andere uitspraken van feitenrechters wordt daarvan wel uitgegaan.⁵⁰

De voorwaarde van het ‘vrijwel geheel nutteloos zijn gebleken’ is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Om die reden zal ik wat uitvoeriger ingaan op die rechtspraak.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is verschillende keren aan de orde geweest of het toelaatbaar is om in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde op te nemen. De wet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van de ontbindende voorwaarde als wijze van beëindiging van een arbeidsovereenkomst. De enige uitzondering hierop is art. 7:691 lid 2 BW, dat toestaat dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk wordt bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in art. 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt.

Als een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig in een arbeidsovereenkomst is bedongen, dan leidt vervulling van de voorwaarde ertoe dat het dienstverband van rechtswege eindigt, zonder ontslagbescherming voor de werknemer. Daarmee rijst de vraag of een ontbindende voorwaarde een onaanvaardbare doorkruising van het ontslagrecht oplevert.

In de beschikking Mungra/Van Meir ging het om een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst tussen een arts en een maatschap, waarin was bepaald dat de overeenkomst zou zijn ontbonden, indien het bestuur van het ziekenhuis de toestemming aan de arts om de gynaecologische praktijk uit te oefenen in het ziekenhuis zou intrekken. Op enig moment werd deze toestemming ingetrokken en stelde de maatschap zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. De rechtbank volgde dit standpunt. In cassatie werd betoogd dat een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde rechtskracht ontbeert vanwege het gesloten stelsel van de regels over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad achtte die stelling in zijn algemeenheid onjuist. Overwogen werd het volgende (mijn onderstreping):⁵¹

De uitspraak komt er dus op neer dat een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst in strijd kan zijn met het gesloten stelsel van de regels over beëindiging van de arbeidsovereenkomst (het ontslagrecht), maar dat dit niet noodzakelijkerwijs zo hoeft te zijn. Of daarvan sprake is, hangt ervan af in hoeverre de ontbindende voorwaarde in het concrete geval in strijd komt met de strekking van het ontslagrecht. Een van de omstandigheden die daarbij in dit geval is meegewogen, is dat na vervulling van de ontbindende voorwaarde de arbeidsovereenkomst ‘vrijwel geheel doel zou missen’. Daarmee wordt bedoeld, zo neem ik aan, dat na vervulling van de ontbindende voorwaarde niet meer op zinvolle wijze uitvoering gegeven kan worden aan de arbeidsovereenkomst.

In de enkele jaren later gewezen beschikking Van Zijl/Van Koppen stelde de Hoge Raad voorop dat niet uitgesloten is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens de vervulling van een daaraan verbonden ontbindende voorwaarde.⁵² Bij de beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, komt grote betekenis toe aan ‘het gesloten stelsel van het ontslagrecht’. Een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. In de zaak Port de Plaisance werd, iets scherper, overwogen dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard.⁵³ Ook in deze beschikking werd verwezen naar ‘het gesloten stelsel van het ontslagrecht’ en werd overwogen dat een voorwaarde die met dit stelsel redelijkerwijs niet te verenigen is, niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kan leiden. In de zaak […]/De Bank van de Nederlandse Antillen is herhaald dat de geldigheid van een in een arbeidsovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering kan worden aanvaard, en dat van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van bedoelde regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt.⁵⁴

Op te merken is dat in geen van deze zaken het gezichtspunt dat ‘de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel zijn doel zou missen’ is teruggekeerd, laat staan dat dit als een vereiste is geformuleerd voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst.⁵⁵ Het gaat er bij deze rechtspraak daarentegen om, zo luidt de analyse van A-G Timmerman, (i) dat de ontbindende voorwaarde past binnen het gesloten stelsel van ontslagrecht, en (ii) dat het intreden van de voorwaarde objectief bepaalbaar is en niet afhankelijk van de wil of subjectieve waardering van een belanghebbende partij.⁵⁶ Wat dit laatste aspect betreft, blijkt uit de hiervoor geciteerde passage uit de zaak Mungra/Van Meir dat de Hoge Raad bij de beoordeling van de geldigheid van de ontbindende voorwaarde van belang achtte dat de vervulling van de ontbindende voorwaarde niet door de werkgever tot stand kon worden gebracht en voor zover die vervulling door de werkgever in de hand zou zijn gewerkt, dat de ontbindende voorwaarde dan niet meer zou kunnen worden ingeroepen.

Ook in de tot nu toe laatste beschikking die gewezen is over de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, de zaak HTM/werknemer, wordt niet gerept over het al dan niet nutteloos zijn van de arbeidsovereenkomst. In deze zaak was sprake van een arbeidsovereenkomst die tot stand was gekomen op basis van een loonsubsidieregeling. Aan die arbeidsovereenkomst was als ontbindende voorwaarde verbonden dat de loonkostensubsidie eindigt of vermindert. Na het eindigen van de subsidieregeling stelde de werkgever zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Het hof oordeelde dat dat standpunt onjuist was, onder meer omdat het wegvallen van de subsidie van de gemeente het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden niet (geheel) onmogelijk had gemaakt en dat de arbeidsovereenkomst dus niet inhoudsloos was geworden door het intreden van de ontbindende voorwaarde. De Hoge Raad casseerde en herhaalde het eerder gegeven beoordelingskader:⁵⁷

Dat niets wordt overwogen over het al dan niet inhouds- of nutteloos zijn van de arbeidsovereenkomst is met name veelbetekenend, omdat in het cassatiemiddel werd aangevoerd dat het hof zijn oordeel ten onrechte had gebaseerd op de ontbrekende inhoudsloosheid van de arbeidsovereenkomst en/of ten onrechte ervan was uitgegaan dat voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde vereist is dat de arbeidsovereenkomst door het intreden ervan (vrijwel geheel) inhoudsloos wordt.⁵⁸ De Hoge Raad gaat hier echter niet op in. Overwogen is slechts dat het gaat om ‘aard, inhoud en context van de voorwaarde’. Dit sloot aan bij de visie van A-G Timmerman die, als gezegd (zie onder 3.65), van mening was dat het al dan niet inhoudsloos zijn van de arbeidsovereenkomst (of: ‘het vrijwel geheel doel missen’) geen vereiste is voor de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Uit het feit dat het al dan niet inhouds- of nutteloos zijn door de Hoge Raad in het geheel niet meer wordt genoemd, leid ik af dat dit – in ieder geval – geen beslissend gezichtspunt is.

Uit de besproken arresten kan naar mijn mening geen andere conclusie worden getrokken dan dat de in het arrest Mungra/Van Meir genoemde omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst door het vervullen van de ontbindende voorwaarde ‘vrijwel geheel doel zou missen’ níet het criterium is dat moet worden toegepast bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een geldige ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst.

In de literatuur wordt daar overigens door sommigen anders over gedacht.⁵⁹

In een publicatie in het tijdschrift ArbeidsRecht is door Van Eck verdedigd dat buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek, alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos blijkt na ontdekking van het wilsgebrek en indien door vernietiging geen opzegverboden worden omzeild.⁶⁰ Daarmee heeft zij aansluiting gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst.

Van Eck noemt als voorbeeld de advocaat-stagiaire die wordt aangenomen door een advocatenkantoor op basis van een vervalste bul. Nu de stagiaire niet als advocaat beëdigd zal kunnen worden en de overeengekomen werkzaamheden niet zal kunnen verrichten, is de arbeidsovereenkomst illusoir geworden. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst volgens Van Eck dan ook buitengerechtelijk vernietigen. Als ondanks de aanwezigheid van het wilsgebrek de arbeidsovereenkomst niet illusoir geworden is, zal buitengerechtelijke vernietiging door de werkgever echter niet zijn toegestaan, zo stelt Van Eck.

De benadering van Van Eck is in verschillende uitspraken van feitenrechters overgenomen.

Zo overwoog de kantonrechter te Alphen aan den Rijn het volgende in een zaak waarin, net als in de onderhavige zaak, sprake was van een vervalst cv (mijn onderstreping):⁶¹

Een vergelijkbare redenering werd gebruikt door de kantonrechter te Leeuwarden, eveneens in een zaak met een (vermeend) onjuist opgesteld cv. De kantonrechter overwoog dat vernietiging van een arbeidsovereenkomst zich alleen laat denken “indien de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn geworden, omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd”. Een zodanige situatie was naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde: “Hier is sprake van een werkgever die in feite niet tevreden was over het functioneren van de werknemer”.⁶²

Ten slotte is te noemen een vonnis van de kantonrechter Helmond.⁶³ In die zaak had de werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd wegens dwaling, omdat werkneemster verzuimd zou hebben te vermelden dat zij voor het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een TIA had gehad. Overwogen werd het volgende (mijn onderstreping):

De voorzieningenrechter oordeelde vervolgens dat aan de eerste voorwaarde was voldaan, omdat verlenging van de arbeidsovereenkomst zou leiden tot een situatie waarin deze volstrekt nutteloos was. Aan de tweede voorwaarde was volgens de voorzieningenrechter echter niet voldaan, omdat met de buitengerechtelijke vernietiging het ontslagverbod wegens ziekte werd omzeild (zie ook onder 3.55). De arbeidsovereenkomst was derhalve in stand gebleven.

Naar mijn mening is het niet juist om de mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek afhankelijk te stellen van de vraag of de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is (geworden).

In de eerste plaats volgt dit vereiste niet uit het wettelijke systeem van vernietiging wegens een wilsgebrek. Op grond van art. 3:44 BW zal getoetst moeten worden of aan de vereisten voor respectievelijk bedreiging (lid 2), bedrog (lid 3) of misbruik van omstandigheden (lid 4) is voldaan. Als het gaat om dwaling moet getoetst worden of voldaan is aan de vereisten vermeld in art. 6:228 BW. Daarbij zal acht moeten worden geslagen op de in dit kader ontwikkelde rechtspraak van de Hoge Raad. Ik zie niet welke grondslag er zou zijn voor een extra, buitenwettelijk vereiste voor vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek.

Uit de wettelijke vereisten voor bedrog volgt dat sprake moet zijn van opzettelijk handelen van de bedrieger. Bovendien moet de opzet ook gericht zijn op het bewegen tot het verrichten van de rechtshandeling.⁶⁴ Daarmee wordt uitgesloten dat – toegespitst op zaken als de onderhavige – elke onjuistheid in een cv direct bedrog in de wettelijke zin oplevert. Voor zover het met vereiste van ‘geheel nutteloos zijn’ beoogd zou zijn dat niet elk ‘bagatel’ leidt tot vernietiging wegens een wilsgebrek, wordt dit ondervangen door dit opzet-vereiste alsmede het vereiste van causaal verband tussen bedrog en de rechtshandeling.

Hierbij is nog aan te tekenen dat, zoals gezegd (zie onder 3.47), de lat voor bedrog hoog ligt. Voor zover de gedachte zou zijn dat ‘te snel’ voldaan is aan de eisen voor vernietiging wegens bedrog zodat om die reden extra eisen moeten worden gesteld, lijkt mij dat dan ook onjuist.

In de tweede plaats is van belang dat volgens vaste rechtspraak een beroep op een wilsgebrek niet vereist dat sprake is van benadeling van betrokkene.⁶⁵ Voor zover met het vereiste van ‘geheel nutteloos zijn’ derhalve bedoeld wordt dat komt vast te staan dat de werkgever benadeeld is door het sluiten van de arbeidsovereenkomst onder invloed van het wilsgebrek, is zo’n vereiste in strijd met deze vaste rechtspraak.

In de derde plaats is het volgende op te merken. Als de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd, dan leidt dat tot ongedaanmakingsverbintenissen. Voor zover met het criterium dat de arbeidsovereenkomst ‘geheel nutteloos is gebleken’ zou zijn bedoeld te voorkomen dat de werkgever door vernietiging onredelijk bevoordeeld wordt omdat de werknemer wel het loon terug moet betalen, maar de werkgever niet de arbeid kan teruggeven, geldt dat de werknemer op de voet van art. 6:210 lid 2 BW aanspraak kan maken op vergoeding van de waarde van de door hem verrichte arbeid, voor zover dit redelijk is. Op die manier kan tot een redelijke uitkomst worden gekomen.

Ten slotte, in de vierde plaats, is er geen aanleiding om het criterium van ‘het geheel nutteloos zijn’ van de arbeidsovereenkomst als voorwaarde te stellen voor vernietiging wegens een wilsgebrek, omdat dit berust op de onjuiste gedachte dat het criterium geldt voor de toelaatbaarheid van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Dat is namelijk niet het geval (zie onder 3.68).

Mijn conclusie is dat het onjuist is om voor de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek als extra voorwaarde te stellen dat de arbeidsovereenkomst ‘geheel nutteloos is gebleken’.