Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1081, 18/03080

Onderdeel 1 van het middel dient slechts ter inleiding en bevat geen klachten. Uit deze inleiding blijkt dat het Liander te doen is om de vraag wat de relevante referentiegroep is. Welk bedrag mag in rekening worden gebracht voor de werkzaamheden van een “bekwame reparateur”, respectievelijk als “de normale kosten”, indien dit moet worden vastgesteld aan de hand van een objectieve maatstaf? Met andere woorden: wie is hier ‘de maatman’? Liander acht beslissend of de haar tarieven wezenlijk afwijken van die, welke door een representatieve groep van Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten aan de aansprakelijke partij in rekening worden gebracht bij het herstel van leidingschades voor de werkzaamheden van het eigen personeel. Dat personeel valt in de regel onder de CAO Netwerkbedrijven.

Onderdeel 2 bevat de eigenlijke klachten. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte abstraheert van de omstandigheid dat de werkzaamheden die op zuiver storingsherstel betrekking hebben, moeten worden verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders van elektriciteits- en gasnetten in Nederland. In rov. 4.3 en 4.4 miskent het hof hierdoor, dat Liander mogelijk minder vergoed krijgt dan de daadwerkelijk door haar geleden schade. Die consequentie is volgens de klacht in strijd met het in het burgerlijk recht geldende uitgangspunt dat een benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Ter toelichting op deze rechtsklacht voert Liander aan, dat het hierbij niet gaat om de individuele situatie van de benadeelde netbeheerder. Deze omstandigheid betreft immers de gehele bedrijfstak: netbeheerders moeten op een andere manier werken, en met een ander kostenplaatje, dan aannemers in de ‘vrije markt’. Daarom is Liander van mening dat de te maken kosten behoren te worden vastgesteld op basis van de kosten zoals die gelden voor de gehele bedrijfstak waartoe Liander behoort: die van de netbeheerders. In dat kader had het hof de omstandigheid dat (de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet meebrengen dat) werkzaamheden voor het eigenlijke storingsherstel moeten worden verricht in de beperkte en zeer sterk gereguleerde markt van beheerders in Nederland, juist moeten aanmerken als een essentiële omstandigheid voor de objectieve schadeberekening. Daarvan had het hof, volgens de klacht, niet mogen abstraheren.

Onderdeel 2.2 onder I is gericht tegen de overweging achter het eerste bulletpoint. De klacht bouwt voort op onderdeel 2.1 en houdt samengevat in dat het hof heeft miskend dat het gaat om de vraag naar de schade van een benadeelde die in een gelijksoortige positie verkeert. Dan komt men volgens het middelonderdeel uit bij een netbeheerder die in een positie verkeert vergelijkbaar met die van Liander. Subsidiair is een hiermee verband houdende motiveringsklacht voorgedragen.

Onderdeel 2.2 onder II is gericht tegen de overweging achter het tweede bulletpoint. De klacht houdt in dat het (impliciete) oordeel van het hof dat voor objectief te berekenen kosten van herstel een 'vrije markt' vereist is, onjuist is.

Onderdeel 2.2 onder III is gericht tegen de overweging dat een zodanige vrije markt ontbreekt (de redengeving achter het derde bulletpoint). De klacht houdt in dat – juist vanwege het ontbreken van een vrije markt – rechtens onjuist is dat, althans onbegrijpelijk is waarom, het hof voor de berekening van de onderhavige schade tarieven van een non-existente markt in beschouwing neemt. Een schadebegroting op die basis is volgens Liander niet objectief, maar speculatief.

Onderdeel 2.2 onder IV is gericht tegen de overweging achter het vierde bulletpoint. De klacht houdt in dat het hof miskent dat Liander had gesteld dat de ‘bekwame reparateur’ die als referentiepunt zou moeten gelden, een storingsmonteur in dienst van Liander of van een andere netbeheerder is die (op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet) zélf de storing moet verhelpen. Verder acht Liander van belang dat de uitvoering door de storingsmonteur verplicht onder toezicht staat van een zwaarder gekwalificeerde medewerker in dienst van de netbeheerder. Ten slotte had Liander in de procedure bij het hof erop gewezen dat deze werkzaamheden binnen een zeer kort tijdsbestek moeten worden verricht. De organisatie waartoe de storingsmonteur behoort moet daarop adequaat zijn ingericht, hetgeen gevolgen heeft voor de hoogte van het uurtarief.

Onderdeel 2.2 onder V is gericht tegen de overweging achter het vijfde bulletpoint. De klacht houdt in dat het hof miskent dat Liander en de andere netbeheerders commerciële bedrijven zijn, die zowel in het wettelijk gereguleerde domein als in het ‘vrije’ domein met elkaar concurreren.

Onderdeel 2.2 onder VI ten slotte is gericht tegen de overweging achter het zesde bulletpoint. Deze klacht houdt in dat het hof ten onrechte abstraheert van de omstandigheid dat het bepaalde in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet meebrengt dat werkzaamheden m.b.t. zuiver storingsherstel noodzakelijk worden verricht in een beperkte markt, namelijk die van de netbeheerders. Volgens Liander is de benadering van het hof in strijd met de rechtszekerheid en de rechtseenheid.

De klachten van onderdeel 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij kunnen langs verschillende wegen worden benaderd.

De eerste en wellicht het meest voor de hand liggende benadering is de volgende. Een tarief omvat door de ondernemer werkelijk gemaakte kosten, maar kan daarnaast ook ondernemerswinst betekenen. Naarmate de markt waarop de ondernemer actief is geslotener is, heeft een ondernemer meer kansen om winst op zijn transacties te maken. Uit rov. 4.4 blijkt dat het hof de door Liander voorgestelde maatstaf, namelijk de tarieven die de netbeheerders zelf hanteren, niet zonder meer heeft willen aanvaarden als uitgangspunt voor het begroten van de schade. Uit de redengeving volgt hoe het hof tot dit oordeel is gekomen: (i) omdat deze tarieven niet een voldoende objectieve maatstaf opleveren, vanwege het ontbreken van een vrije markt, en (ii) omdat Liander overigens onvoldoende objectieve aanknopingspunten heeft aangereikt om de door haar bepleite maatstaf zonder meer als juist te aanvaarden.

Meeùs had in het geding bij het gerechtshof benadrukt dat de opbouw van de door Liander en andere netbeheerders in rekening gebrachte tarieven voor de in eigen beheer uitgevoerde storingsherstelwerkzaamheden onvoldoende inzichtelijk is voor de aansprakelijk gestelde wederpartijen. Haar subsidiaire tegenvordering hield daarmee verband; zie alinea 1.3 hiervoor. Meeùs had het door Liander gestelde verband betwist tussen de tarieven die Liander en andere netbeheerders in rekening brengen en, anderzijds, de kosten die, naar objectieve maatstaven, met het herstel van storingen (als gevolg van leidingschades) zijn gemoeid.⁷ Ter toelichting op deze betwisting had Meeùs aangevoerd dat de tarieven die Liander en andere netbeheerders hiervoor in rekening brengen aan de aansprakelijk gestelde wederpartijen structureel hoger liggen dan de kosten die aannemers in rekening brengen voor vergelijkbare herstelwerkzaamheden. Meeùs heeft verder betwist dat de tarieven die Liander ten opzichte van de aansprakelijk gestelde partijen hanteert, óók gelden voor de werkzaamheden die Liander in opdracht van derden verricht.⁸

Zoals gezegd, waren partijen volgens het hof het erover eens dat de aan het gas- of elektriciteitsnetwerk toegebrachte schade moet worden gesteld op het bedrag dat een ‘bekwaam reparateur’ in rekening zou hebben gebracht en de kosten die ‘normaal’ aan de reparatie besteed zouden zijn. Het gaat om de objectief te berekenen kosten van herstel; niet om kosten die (subjectief) gebonden zijn aan de persoon of aan het bedrijf van degene die de werkzaamheden feitelijk uitvoert. Dit geldt volgens het hof temeer, indien deze tarieven niet zijn getoetst aan de (vrije) markt en bovendien de opbouw van deze tarieven onduidelijk is. Dat oordeel ziet zowel op het tarief dat Liander aan de aansprakelijke partij(en) in rekening brengt als op de tarieven die andere netbeheerders hanteren indien hun gas- of elektriciteitsleiding is beschadigd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de schadevergoedingsplicht naar burgerlijk recht. Het is evenmin onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel 2 stuiten hierop af.

Over de afzonderlijke klachten merk ik het volgende op. Vooraf verdient opmerking dat het cassatiemiddel van Liander nog uitgaat van de tekst van de Elektriciteitswet 1998, respectievelijk van de Gaswet, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden arrest. Beide partijen hebben erop gewezen dat de wettelijke regeling op dit punt is gewijzigd met ingang van 1 januari 2019. ⁹

Kort samengevat is in 2006 een wettelijke regeling tot stand gebracht met het oog op de splitsing tussen het transport en de levering aan verbruikers van nutsvoorzieningen zoals gas en elektriciteit. ¹⁰ Deze is beschreven in de notitie namens Liander ter comparitie voor het gerechtshof.¹¹ Art. 16 lid 1 van de Elektriciteitswet 1998 verplichtte de netbeheerder (onder a) tot onderhoud en (onder c) tot aanleg, herstel, vernieuwing en uitbreiding van het net. Art. 16 lid 3 verbood dit aan anderen, behoudens de daar genoemde uitzonderingen. Art. 16Aa lid 1 verplichtte de netbeheerder tot uitvoering van deze taken in eigen beheer.¹² Lid 2 van dit artikel stond − in afwijking van het eerste lid − het uitbesteden toe van, onder meer, “feitelijke werkzaamheden in verband met de aanleg, het onderhoud en de reparatie van het net”. Lid 3 bepaalde (onder a) dat de netbeheerder ook bij uitbesteding de verantwoordelijkheid behoudt voor een volledige en juiste uitvoering van de desbetreffende taken. Zie voor de verwante bepalingen in de Gaswet: art. 7a en art. 10 lid 1 en lid 3.¹³

De wet van 9 april 2018 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (voortgang energietransitie), Stb. 109, heeft hierin wijziging gebracht.¹⁴ In de Elektriciteitswet 1998 vervallen het derde lid van art. 16 en artikel 16Aa. De artikelsgewijze toelichting vermeldt dienaangaande dat het derde lid van art. 16 (oud) kan vervallen in verband met de voorgestelde nieuwe regeling voor de afbakening van taken van de netbeheerder, het netwerkbedrijf en anderen dan de netbeheerder; zie de nieuwe artikelen 17 en 18. De toelichting op deze nieuwe regeling – voor zover van belang voor het onderhavige geschil – houdt in dat het niet langer noodzakelijk is geacht, te beschrijven welke zaken die verband houden met de wettelijke taken door de netbeheerder in eigen beheer moeten worden uitgevoerd en welke zaken mogen worden uitbesteed. Als extra waarborg is in art. 17 lid 4 (nieuw) opgenomen dat een netbeheerder ook bij uitbesteding verantwoordelijk is voor een onafhankelijke uitvoering van de wettelijke taken. Dit is van belang van eventuele uitbesteding van wettelijke taken waar een producent, leverancier of handelaar of juist een concurrent van hen een belang bij heeft. Het is dan aan de netbeheerder om te bepalen op welke wijze de onafhankelijke uitvoering van de taak geborgd kan worden. Dit kan betekenen dat de netbeheerder tot de conclusie komt dat hij de taak zelf moet verrichten.¹⁵

Het hof heeft een benadering voor ogen van “wat commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden in rekening zouden brengen indien wel sprake zou zijn van een (min of meer) vrije markt”. Het hof heeft de uitgangspunten voor zo’n berekening gepreciseerd, namelijk: “de (gemiddelde) loonkosten van de storingsmonteurs van de netbeheerders en de overige met storingsherstel voor de netbeheerders gemoeide kosten, afgezet tegen de (gemiddelde) loonkosten van (min of meer) vergelijkbare werkzaamheden van andere commerciële bedrijven in combinatie met de tarieven die deze andere commerciële bedrijven voor dergelijke werkzaamheden plegen te hanteren”. Hieruit volgt, naar ik uit de redengeving van het hof opmaak, dat het eindresultaat in die denkbeeldige vrije markt ergens tussen beide genoemde gemiddelden zou uitkomen indien op die vrije markt zowel de netbeheerders (met hun duurdere personeel) als andere commerciële bedrijven (met hun lager betaalde personeel) werkzaam zijn. Hoe dan ook, gelet op de formulering van de gevorderde verklaring voor recht, lag die vraag niet ter beoordeling aan het hof voor (aldus de slotzin van rov. 4.4). Dit laatste berust op een uitleg van de gedingstukken die aan het hof als hoogste feitenrechter is voorbehouden.

De klachten van 2.1 en 2.2 onder I stuiten hierop af. Door slechts twee tegenover elkaar staande verklaringen voor recht te vorderen, hebben partijen het hof geen ruimte gelaten om zélf te bepalen wat een redelijk tarief zou zijn. Partijen hebben het hof niet verzocht om zélf de omvang van de kosten (de schade) vast te stellen.¹⁸

Van onderdeel 2.2 behoeven de klachten onder II, III en VI na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. Aan het hof kan niet met succes het verwijt worden gemaakt dat het in zijn oordeel tarieven betrekt die in een non-existente (denkbeeldige) vrije markt tot stand zouden zijn gekomen. Het hof heeft niet een op die grondslag in rekening te brengen schadebedrag/tarief bepaald, maar geoordeeld dat de vordering in conventie (het petitum) daarvoor geen ruimte bood.

De in onderdeel 2.2 onder IV aangevoerde feiten en omstandigheden maken het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Zou het argument van Liander worden aanvaard dat de onder IV genoemde feiten en omstandigheden zijn verdisconteerd in de door haar (en andere netbeheerders) gehanteerde uurtarieven, dan draagt dit nog niet de door Liander beoogde gevolgtrekking dat deze tarieven een objectieve maatstaf zijn voor het bepalen van de herstelkosten. Volgens het hof blijft de opbouw van deze tarieven onduidelijk en ontbreekt een nauwkeurige kostenberekening. In het licht daarvan is (ook) niet onjuist dat het hof de onder IV gestelde feiten niet als vaststaand heeft vermeld in zijn arrest.

Een vergelijking van de tarieven van Liander met de tarieven van een representatieve groep Nederlandse beheerders van gas- en elektriciteitsnetten had onder andere omstandigheden wellicht bruikbaar kunnen zijn,¹⁹ maar draagt niet zonder meer de door Liander beoogde gevolgtrekking dat deze tarieven een objectieve maatstaf voor het bepalen van de herstelkosten zijn. Voor de tarieven die de andere netbeheerders hanteren geldt immers hetzelfde als voor de tarieven van Liander: zij zijn eenzijdig door de betreffende netbeheerders vastgesteld voor werkzaamheden in een gereguleerde (niet vrije) markt. Ook voor de tarieven van de andere netbeheerders geldt – in de redenering van het hof − dat de opbouw ervan onvoldoende duidelijk is gemaakt, dat een verantwoorde kostenberekening ontbreekt en dat daarom niet controleerbaar is of deze tarieven de werkelijke kosten van herstel weergeven. De klacht onder IV faalt.

De hierbij aansluitende klacht (onder V) dat het hof heeft miskend dat Liander en de overige netbeheerders met elkaar concurreren, faalt. Zie ik het goed, dan heeft Liander in de procedure bij het hof niet gesteld dat de onderlinge concurrentie tussen de netbeheerders de onderhavige tarieven betreft.²⁰ De gedachte dat ter zake van deze tarieven onderling concurrentie plaatsvindt tussen de netbeheerders verdraagt zich bovendien niet goed met de stelling van Liander dat zij ten aanzien van het eigen net de herstelwerkzaamheden uitvoert in eigen beheer.

De slotsom is dat het oordeel van het hof niet in strijd is met de ingeroepen rechtsregels. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De veegklacht in onderdeel 2.3 is hoofdzakelijk gericht tegen de op dit oordeel voortbouwende beslissingen van het hof; in zoverre behoeft zij na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer.

Aan het slot van dit middelonderdeel stelt Liander subsidiair dat de in onderdeel 2.2 onder IV vermelde, door Liander aangedragen omstandigheden althans “als relevante factoren” dienen te worden aangemerkt voor de vaststelling van de objectieve herstelkosten. Daar is veel voor te zeggen, maar het baat Liander niet: gelet op de wijze waarop haar vordering is geformuleerd, lag dat (…) niet ter beoordeling aan het hof voor.²¹ De door Liander gevorderde verklaring voor recht, in de lezing die het hof daaraan heeft gegeven, beperkte zich tot de vraag of Liander aan aansprakelijk gestelde (en via Meeùs verzekerde) wederpartijen een tarief in rekening mag brengen dat niet wezenlijk afwijkt van de tarieven die door een representatieve groep van netbeheerders in rekening worden gebracht.