Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1082, 18/04299

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen zijn opgebouwd uit diverse subonderdelen. Voordat de cassatieklachten inhoudelijk zullen worden besproken, maak ik enkele inleidende opmerkingen over de uitleg van CAO-bepalingen.

De uitleg van schriftelijke bepalingen dient volgens vaste jurisprudentie in beginsel plaats te vinden aan de hand van het Haviltex-criterium. Volgens dit criterium kan de vraag hoe een contractsbepaling moet worden uitgelegd, niet worden beantwoord op basis van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. Daarbij kan mede van belang zijn ‘tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht’.²⁶

Ten aanzien van de uitleg van CAO-bepalingen geldt echter een ander criterium. In 1993 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Gerritse/Has dat CAO-bepalingen niet volgens het Haviltex-criterium mogen worden uitgelegd, maar dat in beginsel de bewoordingen daarvan en van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst van doorslaggevende betekenis zijn. Dit is wat sinds 2004 de CAO-norm is gaan heten.²⁷ Redengevend voor de introductie van de CAO-norm door de Hoge Raad was dat de individuele werknemer in de regel niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de CAO, terwijl de werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn geweest. De werknemer en de (niet bij de totstandkoming betrokken) werkgever hebben bij de uitleg van de inhoud van een CAO-bepaling dan ook alleen de beschikking over de tekst van die bepaling en de eventueel daarop gegeven schriftelijke toelichting. De bedoeling van de CAO-partijen bij de totstandkoming van de bepaling is bij werknemer en de werkgever niet altijd bekend. In die situatie zijn volgens de Hoge Raad de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele CAO-tekst, in beginsel doorslaggevend.²⁸ De bedoeling van de CAO-partijen speelt dus – anders dan bij de toepassing van het Haviltex-criterium - in beginsel geen rol.

Aanvankelijk werd in de literatuur en jurisprudentie aangenomen dat CAO-bepalingen strikt grammaticaal geïnterpreteerd moesten worden.²⁹ Op te merken is dat dit op zichzelf niet uit Gerritse/HAS af te leiden. De Hoge Raad overwoog namelijk dat de bewoordingen ‘in beginsel’ doorslaggevend waren terwijl eveneens belang kon worden gehecht aan de toelichting. In de betreffende CAO was echter geen toelichting voorhanden.

In het arrest [...] / [...] overwoog de Hoge Raad opnieuw dat in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, doorslaggevend zijn. Daaraan werd echter de volgende overweging toegevoegd:³⁰

In het enkele weken later gewezen arrest [...] / [...] werd herhaald dat ook aan de bedoeling van de CAO-partijen betekenis kan worden toegekend, als die bedoeling naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting. In dat geval zijn ze immers ook voor individuele werknemers en werkgevers, die niet bij de totstandkoming betrokken zijn geweest, kenbaar.³¹

Vervolgens overwoog de Hoge Raad in 2004 in het arrest DSM/Fox dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang.³² Enerzijds geldt ook bij de toepassing van de Haviltex-norm dat argumenten voor de uitleg van het geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen, ‘in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen’. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een puur taalkundige uitleg, maar kunnen ook elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een rol spelen, evenals de bedoeling van de CAO-partijen, indien deze naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen. Bovendien kan indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

In rov. 4.5 voegt de Hoge Raad daaraan toe dat alle omstandigheden van het geval bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten slotte is overwogen dat bij de uitleg van een geschrift de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift in zijn geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, vaak van groot belang is.

Ook de uitleg van een sociaal plan dat niet als een CAO kan worden aangemerkt, moet geschieden aan de hand van de CAO-norm, zo blijkt uit het arrest Akzo Nobel/FNV.³³ In die zaak ging het om de uitleg van een sociaal plan. De Hoge Raad benadrukte in het arrest dat niet kan worden aanvaard dat een bepaling van een CAO op verschillende wijzen wordt uitgelegd, al naar gelang de personen die bij een geschil daarover als procespartijen in het geding betrokken zijn. Daaruit volgt dat de CAO-norm er ook toe strekt te verzekeren dat de CAO voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd (rov. 3.4).

Uit het arrest Akzo Nobel/FNV is af te leiden dat de ratio van de CAO-norm tweeërlei is. In de eerste plaats dient de norm ter bescherming van derden die niet bij de totstandkoming van de bepaling betrokken zijn geweest en dus geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de formulering van de daarin opgenomen bepalingen en voor wie de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die overeenkomst opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting. In de tweede plaats is van belang dat bereikt wordt dat de CAO voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

In het FNV/Condor-arrest oordeelde de Hoge Raad dat de vloeiende overgang tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm met zich kan brengen dat een van de CAO-norm afwijkende uitleg denkbaar is in een situatie waarin het gaat om de vraag of een groep werknemers die uitgaande van de tekst van een sociaal plan buiten de werkingssfeer daarvan valt, daaraan niettemin rechten kan ontlenen. In de (uitzonderlijke) situatie van het geval, waarin alle partijen voor wie het Sociaal Plan van belang was, te weten FNV, Condor en alle achterblijvende werknemers, betrokkenen zijn in de procedure, kan er aanleiding bestaan om de bedoelingen van de opstellers wel mee te wegen, omdat in dat geval de toepassing van de CAO-norm niet gerechtvaardigd is.³⁴ In de FNV/Condor-zaak strekte de (op zichzelf niet kenbare) bedoeling bij de totstandkoming van de bepaling in het voordeel van de werknemers. De ‘derden’ werden in dit geval dus beschermd door de bedoelingen juist wel mee te wegen. Aangezien alle betrokkenen in de procedure partij waren, deed het risico van verschil in uitleg in verschillende procedures zich hier bovendien niet voor.

In mei 2018 deed de Hoge Raad uitspraak in het arrest FNV/ [...].³⁵ Die zaak ging over de uitleg van het begrip ‘woning’ in de CAO Bouwnijverheid, in verband met de vergoeding van voeding- en verblijfkosten door de werkgever in het geval de werknemer zo ver van de plaats van tewerkstelling woont, dat dagelijks huiswaarts keren onredelijk zou zijn. FNV stelde dat met het begrip ‘woning’ in het geval van arbeidsmigranten, de woonplaats in het land van herkomst is bedoeld. Door rechtbank en hof werd echter geoordeeld dat met het begrip ‘woning’ de (eventueel tijdelijke) woonplaats van de arbeidsmigranten in Nederland is bedoeld. In cassatie werd namens FNV onder meer aangevoerd dat het hof bij de uitleg van het begrip ‘woning’ ten onrechte geen acht had geslagen op stukken waarop zij een beroep had gedaan en die weliswaar geen onderdeel van de CAO of de toelichting daarop uitmaakten, maar die wel openbaar waren. Daarbij ging het om een bijlage bij een andere CAO, een circulaire van de Stichting voor de Naleving CAO voor Uitzendkrachten, een tweetal brieven van het Technisch Bureau Bouwnijverheid en de considerans van het besluit van de minister van SZW tot algemeen verbindend verklaring van de CAO.

De Hoge Raad overwoog hierover in rov. 3.4.3 het volgende:

In de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of de Hoge Raad met deze overweging een nieuwe weg is ingeslagen, omdat het uitgangspunt dat geen betekenis kan worden toegekend aan andere stukken dan de CAO en de toelichting in strijd lijkt met het arrest DSM/Fox.

Zo schreef Valk hierover in het NJB:³⁶

Ook Sagel (de cassatieadvocaat van Martinair) en Koster zijn van mening dat het onaannemelijk is dat het arrest FNV/ [...] zo moet worden begrepen, dat allerlei objectief kenbare bronnen die in het verleden door de Hoge Raad zijn gehanteerd bij de uitleg conform de CAO-norm (zoals een eerdere CAO), vanaf nu buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten.³⁸

De strekking van het arrest FNV/ [...] lijkt mij inderdaad beperkt. Nu de Hoge Raad rov. 3.4.3 vooraf laat gaan door een algemene uiteenzetting van de CAO-norm, waarin verwezen wordt naar het arrest DSM/Fox, is het zeer onaannemelijk dat een ‘nieuwe lijn’ zou zijn beoogd. Niet is in te zien waarom opeens de tekst van een eerdere CAO niet meer bij de uitleg van een CAO zou kunnen worden betrokken.

Daarop wijst ook het nadien gewezen arrest Metaal en Techniek Unie.³⁹ In dit arrest betrekt de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling in een CAO en in de verplichtstellingsbeschikkingen ook de tekst van andere in de bedrijfstak geldende CAO’s en eerdere versies van de verplichtstellingsbeschikking.

Bij de bespreking van de cassatieklachten is voorop te stellen dat de CAO 2012 een ondernemings-cao betreft. Een ondernemings-cao kan naar zijn aard niet algemeen verbindend worden verklaard.⁴⁰ Anders dan een algemeen verbindend verklaarde CAO is een ondernemings-cao niet te kwalificeren als recht in de zin van art. 79 RO.⁴¹ Dit impliceert echter niet, anders dan in de schriftelijke toelichting van Martinair is betoogd,⁴² dat de toets in cassatie zo beperkt zou zijn dat ‘alleen daar waar de bereikte uitkomst waarlijk niet navolgbaar zou zijn’ plaats is voor ingrijpen door de Hoge Raad. Ook bij de uitleg van een ondernemings-cao kan in cassatie worden getoetst of het hof de CAO-norm (op juiste wijze) heeft toegepast.

Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6 en 3.7 van het arrest van het hof. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen (procesinleiding onder 14-17). De rechtsoverwegingen waartegen de klachten zich richten luiden als volgt.

Allereerst dient daarom gekeken te worden naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao. In de cao wordt meermalen het begrip ‘salaris’, ‘maandsalaris’, ‘geldende maandsalaris’ en ook ‘het feitelijk verdiende vaste bruto jaarsalaris’ gebruikt. Nergens waar in de cao een van deze begrippen wordt gebruikt (bijvoorbeeld bij de berekening van de overlijdensuitkering of bij die van de oudejaarsuitkering), maakt daarvan deel uit het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Het is in algemene zin ook ongebruikelijk dat het door de werkgever betaalde deel van de pensioenpremie van een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding deel uitmaakt. Het ligt daarom niet voor de hand er van uit te gaan dat tot het begrip ‘maandsalaris’ in genoemd artikel IV, wél behoort het werkgeversdeel van de pensioenpremie. Daarvan uitgaand betekent dat hetgeen in genoemd artikel tussen haakjes staat, een uitbreiding vormt van de voor de haakjes geplaatste woorden ‘laatstgenoten maandsalaris’ (en niet zoals de kantonrechter overweegt een verduidelijking).”

Na in rov. 3.6 te hebben overwogen dat art. IV op twee manieren kan worden gelezen, oordeelt het hof in rov. 3.7 dus dat de bepaling aan de hand van de CAO-norm moet worden uitgelegd, waarbij moet worden gekeken naar de bewoordingen van de betreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO. In die uitleg moet ervan worden uitgegaan dat wat in art. IV tussen haakjes staat, een uitbreiding vormt van de voor de haakjes geplaatste woorden ‘laatstgenoten maandsalaris’ (en niet een verduidelijking).

In subonderdeel 1.1 (procesinleiding onder 14) wordt aangevoerd dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat de bewoordingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de grammaticale regels waarbij aan woorden hun betekenis volgens het normale spraakgebruik moet worden toegekend. In het Nederlands kunnen haakjes de betekenis hebben van (i) een mededeling terzijde, (ii) een verklarende toevoeging en (iii) een variant. In art. IV hebben de haakjes de functie van verklarende toevoeging, zoals ook blijkt uit de woorden ‘hieronder wordt verstaan’. Daaruit volgt dat het woord ‘laatstgenoten’ op alle bestanddelen tussen haakjes en dus ook op de pensioenbijdrage van de werkgever betrekking heeft. Onbegrijpelijk is daarom ‘s hofs oordeel in 3.7 dat hetgeen tussen haakjes staat een uitbreiding vormt de woorden ‘laatstgenoten salaris’.

Voor zover met het subonderdeel wordt bedoeld dat het hof zijn oordeel slechts zou mogen baseren op de strikte betekenis die ‘ronde haakjes’ hebben in de Van Dale faalt het, alleen al omdat de bepaling in de context van de gehele CAO-tekst moet worden gelezen. Bovendien behelst de CAO-norm geen strikt grammaticale uitleg, maar zijn er andere gezichtspunten die bij de uitleg kunnen worden betrokken. In zoverre faalt het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel inhoudt dat het hof niet de CAO-norm heeft toegepast, faalt het subonderdeel ook. Het hof heeft juist wel die norm toegepast.

Volgens subonderdeel 1.2 (procesinleiding onder 15) geeft de overweging van het hof, dat partijen het artikel hadden kunnen verduidelijken door achter de percentages het woord ‘thans’ op te nemen, blijk van onjuiste rechtsopvatting omdat daaruit blijkt dat het hof de bepaling niet naar objectieve maatstaven heeft uitgelegd. Volgens subonderdeel 1.3 (procesinleiding onder 16) zou het opnemen van het woord ‘thans’ een pleonasme vormen met het woord ‘laatstgenoten’, dat al betrekking heeft op alle bestanddelen.

De beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof stelt in rov. 3.6 vast dat in de ene lezing het woord ‘laatstgenoten’ overbodig is, terwijl in de tweede lezing het noemen van afzonderlijke percentages overbodig is. Volgens de Vliegers zijn de percentages gegeven om duidelijk te maken wat de op dat moment geldende percentages waren en golden deze slechts ter illustratie.⁴³ De overweging van het hof dat het in dat geval voor de hand had gelegen om in de tekst duidelijk te maken dat de percentages geen zelfstandige betekenis hadden, maar slechts bedoeld waren als indicatie van de op dat moment geldende percentages, vormt een reactie op de door de Vliegers gegeven verklaring. Dat het hof de bepaling niet naar objectieve maatstaven zou hebben uitgelegd, kan daaruit niet worden afgeleid. Dat, zoals onder subonderdeel 1.3 wordt gesteld, de toevoeging van ‘thans’ een pleonasme zou inhouden omdat het woord ‘laatstgenoten’ al betrekking heeft op alle bestanddelen, zie ik niet als een zelfstandige klacht. De vraag of ‘laatstgenoten’ op alle bestanddelen betrekking heeft, staat immers juist ter discussie. De beide subonderdelen falen dan ook.

Volgens subonderdeel 1.4 (procesinleiding onder 17) geeft het hof – indien het onder rov. 3.6 gegeven oordeel niet onjuist is - geen inzicht in de gedachtegang op grond waarvan het tot de slotsom is gekomen dat zich hier niet het geval van de verklarende toevoeging voordoet, en dat het woord ‘laatstgenoten’ niet ziet op alle bestanddelen achter de haakjes.

Nu het subonderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 3.6 oordeelt dat het woord ‘laatstgenoten’ niet op alle bestanddelen betrekking heeft, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 3.6 slechts dat het de lezing van de Vlieger minder overtuigend acht, maar geeft daar nog geen oordeel. In de volgende rechtsoverwegingen toetst het hof immers aan de overige gezichtspunten, om uiteindelijk in rov. 3.12 een conclusie te trekken. Ook dit subonderdeel slaagt dus niet.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Volgens het tweede onderdeel (procesinleiding onder 18) blijkt uit het gebruik van het woord ‘daarom’ in rov. 3.7 dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof eerst beoordeelt of een taalkundige uitleg van de bepaling zelf leidt tot een eenduidige uitkomst, om daarna pas te kijken naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof volgt niet dat het eerst heeft beoordeeld of een taalkundige uitleg van de bepaling zelf leidt tot een eenduidige uitkomst, om daarna pas te kijken naar de bewoordingen van de betreffende bepalingen. Het hof heeft voorop gesteld dat de bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de CAO-norm (rov. 3.4). Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de bepaling op twee manieren kan worden gelezen (rov. 3.6). Daarom is nadere uitleg noodzakelijk, zoals het hof terecht vaststelt. Daarbij beoordeelt het hof eerst waar een strikt grammaticale uitleg toe leidt om vervolgens naar de bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst te kijken. Dit is een correcte toepassing van de CAO-norm.

Het derde onderdeel, dat bestaat uit vijf subonderdelen, is gericht tegen de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.7. In subonderdeel 3.1 (procesinleiding onder 21) wordt aangevoerd dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling die de Vliegers hebben ingenomen, dat de salarisbegrippen in de CAO geen eenduidige betekenis hebben en dat de salarisregeling het ‘bruto maandsalaris bepaalt’, dat volgens art. 4 van diezelfde salarisregeling mede de vakantietoeslag omvat.⁴⁴ Daarmee is volgens het subonderdeel niet te rijmen dat de vakantietoeslag in art. IV een uitbreiding zou vormen van het ‘laatstgenoten salaris’. De toevoeging van de haakjes wijst er daarom juist op dat die bestanddelen ter verduidelijking zijn opgenomen. Dat gegeven had het hof bij de objectieve uitleg moeten betrekken.

Dat de salariëring in de CAO en de bijlagen op verschillende manieren is omschreven (maandsalaris, salaris, geldend maandsalaris, het feitelijk verdiende bruto jaarsalaris), doet op zichzelf niet af aan de vaststelling van het hof dat het werkgeversdeel pensioenpremie nergens in de CAO deel uitmaakt van het salaris. Met andere woorden: er worden weliswaar verschillende termen gebruikt, maar waarin die termen overeenkomen, is dat de pensioenpremie er niet onder valt. Dat het bruto maandsalaris in art. 4 van de salarisregeling tevens de vakantietoeslag omvat, waardoor de tussen haakjes geplaatste woorden ‘bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag’ tot een dubbeltelling zou leiden indien die invulling van het begrip ‘bruto maandsalaris’ hier zou worden overgenomen, doet aan de eerdere vaststelling ook niet af. Het oordeel van het hof is op dit punt dan ook niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de zinsnede in rov. 3.7 (procesinleiding onder 22): “Het is in algemene zin ook ongebruikelijk dat het door de werkgever betaalde deel van de pensioenpremie van een door de werkgever te betalen ontslagvergoeding deel uitmaakt.” Volgens het subonderdeel gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting, door zijn oordeel mede te baseren op hetgeen gebruikelijk is, aangezien dit bij de objectieve uitleg van de CAO geen rol mag spelen. Daarnaast wordt erop gewezen dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie in dit geval juist wel deel uitmaakt van het salaris.

Ook dit subonderdeel faalt. Bij de uitleg van een CAO-bepaling kan de betekenis van bewoordingen in het normale spraakgebruik een rol spelen. De wijze waarop een begrip in zijn algemeenheid dan wel binnen een bepaalde branche wordt geïnterpreteerd, kan daarbij worden meegewogen.⁴⁵ Daarnaast vormt de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen een bij de uitleg te hanteren gezichtspunt (zie onder 3.7). Ook in dat kader kan relevant zijn wat gebruikelijk of ongebruikelijk is.

Voorop te stellen is dat de rechter volgens vaste jurisprudentie niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen en argumenten hoeft in te gaan.⁵⁰ Zeker waar een stelling min of meer terloops wordt geponeerd of wanneer een stelling in het geheel niet is uitgewerkt, terwijl dat wel van de partij verwacht mocht worden, mag de rechter deze onbesproken laten.

De onder i genoemde stelling, die overigens als inleidende opmerking en niet als zelfstandig argument naar voren is gebracht, heeft betrekking op het uitgangspunt van de VNV bij de onderhandelingen. Niet is onderbouwd waartoe deze stelling in het kader van de uitleg van de aan de orde zijnde CAO-bepaling toe zou moeten leiden. Het hof hoefde hier dan ook niet op in te gaan. Datzelfde geldt voor de onder iii weergegeven stelling. Deze heeft betrekking op de inzet van VNV in de onderhandelingen en de achtergrond van de salarispositie van de Vliegers. In de processtukken is geen uitgewerkte stelling ingenomen wat dit gegeven betekent voor de uitleg van de bepaling.

Anders dan in het subonderdeel wordt aangevoerd, is het hof wel ingegaan op de onder ii weergegeven stelling. Het hof vermeldt deze stelling onder rov. 3.8, maar overweegt dat deze niet tot een andere uitleg kan leiden. Voor de stelling van de Vliegers onder iv geldt eveneens dat deze ziet op de intenties die VNV had bij het sluiten van de CAO; deze kunnen in de CAO-norm geen rol spelen. De Vliegers hebben aan hun stelling mede een publicatie van de editie ‘Op de Bok’ van juni 2009 ten grondslag gelegd.⁵¹ Daargelaten dat deze publicatie een eenzijdige mededeling van de VNV aan haar leden betreft en dus geen objectief kenbare bron, is het hof in rov. 3.11 inhoudelijk op de publicatie ingegaan en heeft het overwogen dat hierin niet is te lezen dat immer geactualiseerde passages zullen worden toegepast.

Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

Subonderdeel 3.4 (procesinleiding onder 25) houdt het volgende in. Indien het haakje de betekenis van een uitbreiding zou hebben, zou de overtolligheidsvergoeding 24x (het laatstgenoten maandsalaris + het brutomaandsalaris + 8% vakantietoeslag + 6 [of 7]% levenslooptoeslag + 1,8% eindejaarsuitkering + 18% pensioenbijdrage werkgever) bedragen. Aangezien het ‘brutomaandsalaris’ op grond van artikel 4 van bijlage 2 de vakantietoeslag al impliceert, zouden het brutomaandsalaris en de vakantietoeslag twee keer worden meegerekend. Dat is een onaannemelijk rechtsgevolg. Aldus heeft het hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven.

Duidelijk is dat het hof heeft bedoeld dat het tussen haakjes geplaatste deel van de bepaling als een uitleg moet worden gezien van de wijze waarop het ‘laatstgenoten salaris’ moet worden berekend. Van dubbeltelling is dan ook geen sprake. Van een onbegrijpelijke beslissing is dan ook geen sprake. Hiermee faalt het subonderdeel.

Volgens subonderdeel 3.5 (procesinleiding onder 26) had het hof bij zijn uitleg moeten betrekken wat in de procesinleiding onder 21 is aangevoerd. Hierop ben ik al ingegaan onder 3.34.

Het voorgaande betekent dat ook het derde onderdeel in zijn geheel faalt.

Het vierde onderdeel ziet op rov. 3.8. Deze overweging luidt als volgt:

Volgens het onderdeel (procesinleiding onder 28) miskent het hof dat ook het gegeven dat een CAO-bepaling ziet op een andere situatie, nog niet betekent dat die bepaling niet relevant is of zou kunnen zijn voor de uitleg van een andere bepaling. Dit maakt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd is.

Het onderdeel kan niet slagen, omdat het op een onjuiste lezing van het arrest berust. Het hof miskent niet dat art. I lid 3 van bijlage 13 bij de uitleg van art. IV kan worden betrokken, maar oordeelt dat de aangehaalde bepaling voor de uitleg van art. IV niet relevant is. Dit is een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu het hof heeft toegelicht dat en waarom de bepaling niet relevant is voor de uitleg van art. IV, passeert het oordeel die begrijpelijkheidstoets ruimschoots.

Het vijfde onderdeel bestaat uit 9 subonderdelen. De subonderdelen 5.1 tot en met 5.8 zin gericht tegen rov. 3.9 en 3.10. In deze overwegingen beoordeelt het hof de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen die de bepaling heeft aan de hand van de uitleg van de Vliegers, dan wel aan de hand van de uitleg van Martinair. In rov. 3.9 geeft het hof de standpunten van partijen hierover weer. In rov. 3.10 overweegt het hof het volgende:

Volgens subonderdeel 5.1 (procesinleiding onder 32) miskent het hof dat bij de toepassing van de CAO-norm geen betekenis mag worden gehecht aan andere stukken dan de tekst van de CAO en de toelichting daarop, ook niet als de Vliegers van deze stukken op de hoogte waren. Aldus mocht het hof geen betekenis toekennen aan de CAO 2011 en/of de CAO RVA. Dat geldt in elk geval in een geval als het onderhavige, waarin de partijen bij het RVA (Martinair, VNV en KLM) deels andere zijn dan bij de CAO 2012 (alleen Martinair en KLM).

Zoals is besproken onder 3.18, moet het arrest FNV/ [...] niet zo strikt worden uitgelegd dat eerdere versies van de CAO niet bij de uitleg mogen worden betrokken. Dat het hof de CAO 2011 en de wijzigingen daarin bij zijn uitleg heeft betrokken, getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Datzelfde geldt voor het meewegen van het RVA. Zowel VNV als Martinair waren partij bij de CAO RVA. Aangezien er een nauwe samenhang bestond tussen art. IV van bijlage en het RVA en in art. IV bovendien naar het RVA wordt verwezen, kan niet worden gezegd dat het hof de CAO RVA niet bij zijn uitleg had mogen betrekken. Dit is immers af te leiden uit het arrest Metaal en Techniek Unie.⁵² Dat betekent dat het subonderdeel faalt.

Volgens subonderdeel 5.2 (procesinleiding onder 33) heeft het hof met de overweging dat de Vliegers van de bepalingen van de CAO RVA op de hoogte waren, in strijd met art. 24 en 149 Rv de feitelijke grondslag aangevuld, nu deze stelling door partijen niet is ingenomen.

Anders dan in het subonderdeel wordt aangevoerd, heeft Martinair die stelling in hoger beroep wel betrokken, namelijk in de memorie van grieven onder nr. 75, tweede alinea. De klacht faalt dan ook.

In subonderdeel 5.3 (procesinleiding onder 34) wordt betoogd dat indien het hof in zijn hier bestreden oordeel heeft betrokken de stellingen van Martinair dat uit het jaarverslag van de Stichting Pensioenfonds Vliegers Martinair Holland blijkt dat de werkgeversbijdrage pensioenpremie in de jaren 2012 en 2013 daadwerkelijk hoger was dan 18%, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat die informatie niet uit een objectief kenbare bron afkomstig is.

Hierover kan ik kort zijn: dat het hof de door Martinair aangehaalde informatie uit het genoemde jaarverslag aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, is in het arrest is niet te lezen. Het subonderdeel faalt dan ook.

Volgens subonderdeel 5.4 (procesinleiding onder 35) is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, door te overwegen dat (met de inwerkingtreding van de CAO RVA op 1 november 2011) de koppeling tussen ontslagvergoeding en hetgeen werd ontvangen in het geval van een voortgezet dienstverband is losgelaten, aangezien Martinair niet heeft aangevoerd dat deze koppeling is losgelaten. Subonderdeel 5.5 (procesinleiding onder 36) betoogt dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 3.9 overweegt dat Martinair erop heeft gewezen dat “al bij de totstandkoming van de desbetreffende bepaling in 2009, een statische uitleg [gold], namelijk dat betaald zou moeten worden een ontslagvergoeding met toepassing van het percentage van de werkgeversbijdrage pensioenpremie die op dat moment gold.”. Die uitleg, waarvan het hof heeft geoordeeld dat die aannemelijker is dan de uitleg van de Vliegers, is in strijd met de vaststelling van het hof in rov. 3.10 dat de koppeling tussen de ontslagvergoeding en hetgeen zou zijn ontvangen in het geval van een voortgezet dienstverband in 2011 is losgelaten. Verder wordt in subonderdeel 5.6 aangevoerd (procesinleiding onder 37) dat ’s hofs oordeel dat de koppeling is losgelaten, onbegrijpelijk is omdat tussen partijen vaststaat dat het percentage werkgeversbijdrage vanaf de CAO 2009 tot en met de CAO 2012 steeds onveranderd 18% heeft bedragen, zodat in art. IV steeds het werkelijke ‘laatstgenoten’ percentage van die bijdrage werd genoemd. In combinatie met het woord ‘laatstgenoten’, kan dit niet anders worden uitgelegd dan dat het verhoogde percentage ook voor de overtolligheidsvergoeding heeft te gelden.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Vaststaat dat de pensioenregeling die Martinair sinds 2006 kende, een Collective Defined Contribution betrof. Dit houdt in dat sprake is van een vaste overeengekomen pensioenpremie (zie onder 1.5). Bij Martinair gold een vaste premie van 29%, waarvan het werkgeversdeel 18% bedroeg. Daarmee was sprake van een statische pensioenpremie. Door de uitdiensttreding van vooral jonge vliegers was de statische pensioenpremie van 29% met een werkgeversdeel van 18% niet langer houdbaar. Daarom werd door Martinair een eenmalige storting gedaan in het pensioenfonds (zie onder 1.9). De werkgeversbijdrage pensioenpremie werd toen nog ongewijzigd gelaten, hoewel de storting materieel gezien een verhoging impliceerde. Martinair heeft gesteld dat de pensioenpremie daardoor in 2012 feitelijk al 19,8 3% bedroeg en in 2013 21,3%.⁵³ In 2015 is alsnog gekozen voor een structurele verhoging van de werkgeversbijdrage van de pensioenpremie. Het hof heeft geconstateerd dat dat niet tot aanpassing van art. IV heeft geleid, terwijl het gewijzigde percentage levensloopregeling in art. IV toen wel is aangepast. Daaruit leidt het hof af dat de koppeling tussen de inmiddels geldende pensioenpremie en het percentage dat wordt meegenomen in de berekening van de overtolligheidsvergoeding, is losgelaten. Op grond daarvan acht het hof de lezing van Martinair (dat de werkgeversbijdrage in de overtolligheidsvergoeding 18% bedraagt) aannemelijker dan de lezing van de Vliegers. Dat de koppeling tussen de hoogte van de pensioenpremie en de berekening van de overtolligheidsvergoeding is losgelaten, is dus een conclusie die het hof zelf heeft getrokken, op basis van de feitelijke gang van zaken. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel is evenmin innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk. Daarmee falen de subonderdelen.

In subonderdeel 5.7 (procesinleiding onder 38 en 39) wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 onbegrijpelijk is, voor zover het mede is gebaseerd op zijn feitelijke vaststelling in rov. 2.8, dat in art. IV van bijlage 13 bij de CAO 2012 was bepaald dat de uitkering zal bedragen “(…) 7% levenslooptoeslag”. De tekst van de betreffende bepaling (prod. 1 CvA) laat echter geen andere lezing toe dan dat de hoogte van de levenslooptoeslag daarin afhankelijk is gesteld van de toepasselijkheid van de “CAO Ringvaart-akkoord”, waardoor steeds het werkelijk laatstgenoten percentage van de levenslooptoeslag werd betrokken in de hoogte van de overtolligheidsvergoeding, aldus de Vliegers.

In rov. 2.8 van het arrest is het bij de CAO van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013 geldende art. IV niet helemaal juist vermeld (zie in deze conclusie onder 1.13). Anders dan in het citaat is verwoord, bedroeg het levenslooppercentage in die periode namelijk 6/7% en niet 7%. Daarmee berust de weergave onder 2.8 kennelijk op een vergissing. In rov. 3.5 heeft het hof wel de juiste versie van art. IV weergegeven. Uit rov. 3.10 blijkt dat het hof is uitgegaan van de regeling zoals die is weergegeven in rov. 3.5, en niet die zoals is weergegeven onder 2.8. Het hof gaat blijkens de woorden “en de verlaging van het levenslooppercentage wel” immers uit van de verlaging van het levenslooppercentage. Daarmee faalt de klacht.

Subonderdeel 5.8 (procesinleiding onder 40) bouwt voort op de eerdere klachten van onderdeel V en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Volgens subonderdeel 5.9 (procesinleiding onder 41) heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat met de eenmalige storting de werkgeversbijdrage pensioenpremie in de zin van art. IV wijzigde. Dat is onbegrijpelijk, omdat het ging om een eenmalige storting. Bovendien valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat ‘een situatie dat verhoging van de werkgeversbijdrage pensioen nodig was’ gelijk kan worden gesteld aan de situatie waarin die bijdrage daadwerkelijk wordt verhoogd. Deze oordelen kunnen dan ook niet de conclusie dragen dat de koppeling zou zijn losgelaten.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat de werkgeversbijdrage door de eenmalige storting wijzigde en ook niet dat ‘een situatie dat verhoging van de werkgeversbijdrage pensioen nodig was’ gelijk kan worden gesteld aan de situatie waarin die bijdrage daadwerkelijk wordt verhoogd. Het hof heeft juist vastgesteld dat de werkgeversbijdrage gelijk bleef, omdat het formeel om een eenmalige storting ging. Daaraan voegt het hof echter toe dat het materieel gezien wel om een verhoging van de werkgeversbijdrage ging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. De conclusie dat de koppeling tussen de inmiddels geldende pensioenpremie en het percentage dat wordt meegenomen in de berekening van de overtolligheidsvergoeding is losgelaten, is evenmin onbegrijpelijk (zie onder 3.57).

In de nota van repliek is in aanvulling op het voorgaande betoogd dat het hof zou hebben miskend dat ‘de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen’ moet worden beoordeeld aan de hand van de tekst en de toelichting van de CAO en niet aan de hand van de partijbedoelingen. Het hof zou de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende uitlegmogelijkheden niet hebben beoordeeld aan de hand van objectief kenbare gegevens, maar aan de hand van de aan de partijen bij de CAO RVA toegeschreven (subjectieve, voorafgaande kennelijk niet gewijzigde) bedoeling bij de totstandkoming van de CAO 2012 hebben beoordeeld en daarmee de Haviltex-norm hebben toegepast.⁵⁴

Dit betoog berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof baseert zijn oordeel op de tekst van art. IV van bijlage 13, waarin het percentage pensioenpremie niet is gewijzigd terwijl het percentage levensloop als gevolg van de CAO RVA wel is gewijzigd. Daarbij betrekt het hof verder het (objectief kenbare) gegeven dat het werkgeversdeel van de pensioenpremie in die periode de facto is verhoogd, maar dat dit niet tot aanpassing in art. IV heeft geleid. Het betreft hier geen oordeel op grond van een subjectieve partijbedoeling, maar een conclusie op basis van de feitelijke gang van zaken. Op grond daarvan oordeelt het hof dat de uitleg die Martinair voorstaat aannemelijker is dan die van de Vliegers. Het hof heeft hiermee geen onjuiste toepassing gegeven aan de CAO-norm.

Aan het slot van de nota van repliek wordt nog aangevoerd dat uit de woorden ‘hetgeen tussen en met betrekking tot partijen elders was overeengekomen’ aan het slot van rov. 3.10 volgt dat het hof niet de objectieve maatstaven heeft toegepast, omdat het nog niet overeenkomstig de CAO-norm heeft vastgesteld wat elders was overeengekomen.⁵⁵

Deze klacht slaagt evenmin. Het hof verwijst met ‘hetgeen elders is overeengekomen’ naar de CAO RVA. Dat het hof betekenis heeft gehecht aan de CAO RVA, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 3.51).

Subonderdeel 5.10 (procesinleiding onder 42) bevat in de eerste plaats een voortbouwklacht. Nu de eerdere klachten falen, kan ook de voortbouwklacht niet slagen.

Het subonderdeel is in de tweede plaats gericht tegen de laatste zin van rov. 3.12, die erop neerkomt dat het hof de door Martinair gevorderde verklaring voor recht dat voor de berekening van de ontslagvergoeding in art. IV van bijlage 13 een pensioenbijdrage van 18% moet worden meegenomen, toewijsbaar acht. Aangevoerd wordt dat Martinair deze verklaring voor recht eerst in hoger beroep heeft gevorderd en dat het hof heeft miskend dat op grond van art. 353 Rv een reconventionele vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.

Het subonderdeel voert terecht aan dat de verklaring voor recht niet toewijsbaar was, omdat Martinair in eerste aanleg geen reconventionele vordering heeft ingesteld. Het hof had deze vordering dan ook moeten afwijzen. Dat betekent dat het arrest op dit punt moet worden vernietigd. Vervolgens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door alsnog die vordering af te wijzen; voor het overige kan de beslissing van het hof in stand blijven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de onderdelen I t/m IV falen, dat de subonderdelen 5.1 t/m 5.9 falen en dat subonderdeel 5.10 gedeeltelijk slaagt. Dat betekent dat het arrest moet worden vernietigd ten aanzien van de toegewezen verklaring voor recht en voor het overige in stand kan blijven.