Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1185, 17/02107
Parket bij de Hoge Raad, 19-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1185, 17/02107
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 november 2019
- Datum publicatie
- 20 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1185
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:232
- Zaaknummer
- 17/02107
Inhoudsindicatie
Conclusie AG over de vraag of een beslissing tot het bepalen van de straf a.b.i. art. 423.4 Sv is begrepen onder de vernietiging door de HR wat betreft de strafoplegging. Vervolg op ECLI:NL:HR:2016:2021.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer17/02107
Zitting 19 november 2019
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is – na terugwijzing van de zaak door Uw Raad1 – bij arrest van 7 april 2017 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. ‘bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl zij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen’ en 2. ‘valsheid in geschrift’ veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt blijkens de toelichting dat het hof, na de terugwijzing van de zaak door Uw Raad, niet alleen een straf had moeten opleggen voor de feiten 1 en 2, maar tevens op grond van art. 423, vierde lid, Sv een straf had moeten bepalen voor de feiten 3, 4 en 5.
4. Voordat ik het middel inhoudelijk bespreek, zal ik de procesgang, delen uit het pleidooi en delen uit het bestreden arrest die voor die beoordeling van belang zijn weergeven. Ook zal ik ingaan op art. 423, vierde lid, Sv en rechtspraak van Uw Raad inzake terugwijzingsopdrachten.
De procesgang, het pleidooi en het bestreden arrest
5. De procesgang is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt geweest.
i. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 augustus 2013 de verdachte ter zake van de onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen verklaarde misdrijven veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de rechtbank ten aanzien van feit 2 de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
ii. Nadat de verdachte tegen dat vonnis onbeperkt hoger beroep heeft ingesteld, is het hoger beroep bij akte ingetrokken ten aanzien van de feiten 3, 4 en 5.
iii. Het hof heeft bij arrest van 19 november 20142 het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd. Het hof heeft de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf voor de in eerste aanleg bewezen verklaarde feiten 3, 4 en 5 bepaald op een gevangenisstraf van drie maanden met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde gedeeltelijk toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
iv. De verdachte heeft tegen dat arrest van het hof onbeperkt beroep in cassatie ingesteld.
v. Uw Raad heeft bij arrest van 6 september 2016 het arrest van het hof van 19 november 2014 vernietigd maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en de zaak teruggewezen naar het Gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
vi. Het hof heeft vervolgens het thans in cassatie bestreden arrest van 7 april 2017 gewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en feit 1 bewezen verklaard. Het hof heeft de verdachte ter zake van feit 1 en – het bij arrest van het hof van 19 november 2014 bewezenverklaarde – feit 2 veroordeeld tot een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden met een proeftijd van twee jaren.
6. Inzake de strafmaat heeft de raadsman ter terechtzitting van het hof van 24 maart 2017 het volgende aangevoerd:
‘Dat brengt mij tot slot op de hoogte van een op te leggen straf. De zaak is terugverwezen door de Hoge Raad voor zowel feit 1, als de straftoemeting, wat betekent dat op het gebied van de strafmaat weer alles mogelijk is.
Wat betreft de hoogte en soort straf dient er een straf uit te komen die niet hoger is dan het reeds ondergane voorarrest, al dan niet gecombineerd met een taakstraf of voorwaardelijke gevangenisstraf. De straf die eerder door uw hof is opgelegd is wat betreft de verdediging te hoog.
Die straf is in de eerste plaats hoog omdat deze niet in verhouding staat tot wat in soortgelijke zaken aan straffen wordt opgelegd. Ik wijs u hof in dat kader op een aantal andere uitspraken. (...)Mijn cliënte heeft een aanzienlijk hogere straf opgelegd gekregen dan de personen in de soortgelijke zaken die ik net noemde. Ik heb geprobeerd te achterhalen wat daarvoor de reden kan zijn. Het kan in ieder geval niet liggen aan het strafblad van mijn cliënte. Dat is helemaal blanco. Het kan ook niet gelegen hebben aan haar reclasseringsrapportage. Als ik deze rapportage goed lees dan is de reclassering zeer positief gestemd over de zelfredzaamheid van mijn cliënte en haar toekomstperspectief. Sterker nog, de reclassering adviseert zelfs primair om een werkstraf op te leggen.
Dat positieve toekomstbeeld is terecht gebleken. Er zijn na deze affaire geen nieuwe veroordelingen bijgekomen en cliënte heeft op dit moment een eigen bedrijf bestaande uit een escape-room. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van enige duur zou het einde van dit bedrijf zijn. Daarnaast zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf ervoor zorgen dat zij ook de mantelzorg over haar moeder niet meer kan voeren.
Ik tel daarbij op dat deze zaak er niet een is waarbij het faillissement dat eraan ten grondslag ligt bewust is veroorzaakt omdat de BV is leeggetrokken of iets dergelijks. [A] was het levenswerk van cliënte en haar broer en zij hebben hier altijd hard voor gewerkt.
Tot slot kun je je afvragen welk strafdoel nog gediend zou worden met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Nieuwe misstanden hebben zich niet voorgedaan en de vergeldende werking van straf verliest zijn glans wel als de straf meer dan 8 jaar na het vergrijp volgt.Ik meen met de reclassering dat voor de feiten waarvoor cliënte veroordeeld zal worden kan worden volstaan met een gevangenisstraf conform voorarrest, de maximale taakstraf van 240 uur met daarbij eventueel nog een voorwaardelijke gevangenisstraf.’
7. Het bestreden arrest houdt onder het kopje ‘Strafmotivering’, voor zover van belang, het volgende in:
‘De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat, gelet op de terugwijzing door de Hoge Raad voor zowel feit 1 als de straftoemeting, voor wat betreft de strafmaat de volledige straf (het hof begrijpt : ter zake van de feiten 1, 2, 3, 4 en 5) bij de strafbepaling thans weer aan de orde is.
Het hof overweegt hierover als volgt.
De verdediging heeft destijds bij akte van 8 juli 2014 het hoger beroep voor wat betreft de feiten 3, 4 en 5 ingetrokken. Ter zake van deze feiten heeft het hof in het arrest van 19 november 2014 een straf bepaald. Van dit arrest is onbeperkt cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit arrest vernietigd maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en de strafoplegging.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de term "strafoplegging" niet ziet op de straf die het hof bij arrest van 19 november 2014 reeds heeft bepaald ter zake van de feiten 3, 4 en 5. De straf voor deze feiten (een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest) is bepaald en is na verwijzing niet meer aan de orde. Wel zal het hof een (nieuwe) straf dienen op te leggen voor de feiten 1 en 2. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het onttrekken van goederen aan de boedel van het failliete bedrijf [A] , waaraan zij voor het faillissement mede leiding gaf. Hierdoor is de afwikkeling van het faillissement bemoeilijkt en zijn (mogelijk) crediteuren van de onderneming benadeeld. De verdachte heeft zich voorts schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift, zoals bij arrest van het hof van 19 november 2014 bewezen verklaard. Hiermee heeft de verdachte het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer moet kunnen worden gesteld in de echtheid van dergelijke documenten ernstig beschaamd.
Ten gunste van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 maart 2017, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Ook ziet het hof in het inmiddels sinds het plegen van de bewezenverklaarde feiten verstreken tijdsverloop aanleiding om tot een andersoortige straf te komen dan door de advocaat-generaal is gevorderd.
Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur in combinatie met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.’
8. Het dictum van het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
‘Het hof:
(...)
ten aanzien van feit 1 en 2:
veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet haar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis;
veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden;
bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
ingevolge het arrest van dit hof van 19 november 2014:
stelt vast dat de verdachte ter zake van de feiten 3 primair, 4 en 5 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden met aftrek van de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;
stelt vast dat de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 15.155,53 (vijftienduizend honderdvijfenvijftig euro en drieënvijftig cent) ter zake van materiële schade is toegewezen en dat de verdachte is veroordeeld om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij en dat de verdachte is verwezen in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, welke bij genoemd arrest van dit hof op nihil zijn begroot;
stelt vast dat aan de verdachte de verplichting is opgelegd om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde] , een bedrag te betalen van € 15.155,53 (vijftienduizend honderdvijfenvijftig euro en drieënvijftig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 110 (honderdtien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft en dat bij genoemd arrest is bepaald dat indien de verdachte heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling aan de Staat daarmee haar verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee haar verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen;
stelt vast dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering.’
Artikel 423, vierde lid, Sv
9. Uit art. 407, eerste lid, Sv volgt dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld. Indien echter in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen zijn, dan kan het hoger beroep ingevolge het tweede lid tot het vonnis voor zover dit één of meer van deze gevoegde zaken betreft, worden beperkt. Deze mogelijkheid van partieel appel is in het Gewijzigd Ontwerp geïntroduceerd.3 Bij die gelegenheid is ook de bepaling toegevoegd die thans in art. 423, vierde lid, Sv is neergelegd.4 De redactie van dat artikellid lijkt geïnspireerd op een bepaling die al in de regeling van de herziening was opgenomen: ‘Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en de herziening slechts gevraagd is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging, bij de uitspraak in herziening de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald’ (art. 451 GO; op ondergeschikte punten redactioneel aangepast ten opzichte van het ORO).5 Daarover werd in de memorie van toelichting opgemerkt:6
‘Gewoonlijk zal daartoe de rechter er mede kunnen volstaan, de aanvankelijk opgelegde hoofdstraf tot zeker beloop te verminderen. Doch het is ook zeer wel denkbaar, dat hij in de gegrondheid der aangevraagde herziening ter zake van het eene feit reden vindt om voor het andere feit of de andere feiten straf van eene andere soort dan de oorspronkelijke hoofdstraf toe te passen. Een en ander is aan zijn beleid overgelaten.’7
10. Art. 423, vierde lid, Sv luidt: ‘Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.’ De ruimte voor het gerechtshof bij de toepassing van art. 423, vierde lid, Sv is niet onbeperkt. In HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202, NJ 2010/87 overwoog Uw Raad:
‘Indien bij samenloop van feiten niet tegen het vonnis in zijn geheel maar slechts tegen een of meer van die feiten hoger beroep is ingesteld, zal het hof - in geval van vernietiging ten aanzien van de sanctieoplegging - op de voet van art. 423, vierde lid, Sv voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie moeten "bepalen". Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen. Het staat het hof niet vrij daarbij omstandigheden te betrekken die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest.’
11. In lijn daarmee casseerde Uw Raad in HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3149, NJ 2015/96 m.nt. Keulen. Het hof had, bij het bepalen van de straf voor twee feiten die buiten het hoger beroep waren gehouden, met verschillende omstandigheden rekening gehouden die in eerste aanleg niet aan de orde waren geweest (zoals de proceshouding van de verdachte in hoger beroep). Eerder al casseerde Uw Raad in HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835, NJ 2007/492. Aan de verdachte was in eerste aanleg wegens een buiten het hoger beroep gehouden feit een rijontzegging opgelegd van zes maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk. Het hof bepaalde de duur van de rijontzegging in hoger beroep op negen maanden. Uw Raad overwoog:
‘Daarbij heeft het Hof miskend dat art. 423, vierde lid, Sv uitsluitend een regeling geeft voor het in die bepaling omschreven geval, te weten dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten een hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of die feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen (vgl. HR 18 september 1989, LJN AD0875, NJ 1990, 59). Daaruit volgt dat het aan het Hof niet vrijstond aan de bijkomende straf, zoals door de Politierechter opgelegd, te tornen.’
12. Eerder leidde Krabbe uit HR 4 december 1962, ECLI:NL:HR:1962:125, NJ 1963/260, m.nt. Van Berckel af dat het gerechtshof wel ‘een zekere eigen speelruimte’ heeft.8 De verdachte in deze zaak was door de rechtbank wegens valsheid in geschrift en (kort gezegd) het doen van een onjuiste belastingaangifte tot drie maanden gevangenisstraf veroordeeld. De veroordeling wegens het doen van een onjuiste belastingaangifte was in hoger beroep niet aan de orde. Het hof sprak vrij van de tenlastegelegde valsheid in geschrift en bepaalde de straf wegens het doen van een onjuiste belastingaangifte op een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand en een geldboete van vijfhonderd gulden. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het gerechtshof niet voor een andere hoofdstraf had mogen kiezen. Uw Raad overwoog, na aanhaling van art. 423, vierde lid, Sv:
‘dat aan het middel ten grondslag ligt de stelling dat het den appèlrechter bij toepassing van evengenoemd voorschrift niet vrijstaat een andere soort van straf op te leggen dan die, waartoe aanvankelijk in eersten aanleg werd veroordeeld;
dat deze stelling, tot welker aanvaarding de tekst van art. 423 vierde lid niet dwingt, - ook niet voorzover die tekst bezigt het begrip „bepalen" – geenszins geschraagd wordt door de geschiedenis der totstandkoming dezer wettelijke bepaling;
dat immers in de van Regeringswege gegeven toelichting op het tweede lid van het huidige art. 476 Sv. (oorspronkelijk Regeringsontwerp, art. 451) het navolgende werd betoogd:
„Wanneer tengevolge van samenloop van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, is niet uit te maken welk deel dier straf voor elk dier feiten komt.
Wordt nu herziening gevraagd en toegelaten voor al die feiten, dan zal de toepassing van het in het eerste lid nedergelegde beginsel geen moeilijkheden opleveren. Anders is het, indien herziening wordt gevraagd t.a.v. slechts één dier feiten en deze gegrond wordt bevonden. Dan zal straf voor het ander of de andere feiten noodzakelijk opnieuw moeten worden bepaald. Gewoonlijk zal daartoe de rechter er mede kunnen volstaan, de aanvankelijk opgelegde hoofdstraf tot zeker beloop te verminderen. Doch het is ook zeer wel denkbaar, dat hij in de gegrondheid der aangevraagde herziening ter zake van het ene feit reden vindt om voor het andere feit of de andere feiten straf van een andere soort dan de oorspronkelijke hoofdstraf toe te passen. Een en ander is aan zijn beleid overgelaten".;
dat de in de laatste twee volzinnen der in de bovenweergegeven toelichting kenbaar gemaakte zienswijze mede als van belang kan worden aangemerkt voor de uitlegging van het voorschrift, hetwelk eerst in een latere fase van de parlementaire behandeling in art. 399 van het gewijzigd ontwerp van wet werd neergelegd en hetwelk uiteindelijk is vervat in art. 423 vierde lid van het thans vigerende wetboek;
dat bovendien aanvaarding van de meer-bedoelde stelling van req., bepaaldelijk in gevallen, waarin in eersten aanleg met toepassing van art. 57 Sr. ter zake van twee feiten één straf is uitgesproken en de ernst van het feit, ten aanzien waarvan beroep is ingesteld, die van het feit, ten aanzien waarvan zulks niet het geval is, in belangrijke mate overtreft, den appèlrechter, indien hij van oordeel mocht zijn dat de veroordeling t.a.v. eerstbedoeld feit niet in stand kan blijven, zou kunnen nopen ter zake van het feit, waarvan de veroordeling in stand blijft, een zwaardere straf toe te meten dan die, welke naar zijn oordeel door den rechter in eersten aanleg zou zijn opgelegd, indien hij uitsluitend ter zake van dat feit een veroordeling zou hebben uitgesproken;
dat een dergelijke met een juiste strafrechtspleging niet strokende uitlegging van het voorschrift niet geacht kan worden door den wetgever te zijn bedoeld, tenzij een uitdrukkelijke wettelijke bepaling tot een tegengestelde uitkomst zou dwingen, hoedanige bepaling echter noch in art. 423 Sv. noch elders in de wet voorkomt;
dat derhalve het middel niet tot cassatie kan leiden;’
13. Deze beslissing van Uw Raad vindt een sterke basis in de wetsgeschiedenis, maar komt ook overigens gelukkig voor.9 Zij spoort met latere rechtspraak van Uw Raad in zoverre daarin telkens centraal heeft gestaan dat het gerechtshof niet van de eigen opvattingen omtrent de strafwaardigheid van de buiten het hoger beroep gehouden feiten dient uit te gaan, maar zich dient af te vragen wat de rechtbank zou hebben opgelegd voor die feiten. Wel staat het arrest uit 1962 op gespannen voet met de in HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202, NJ 2010/87 gekozen bewoordingen, in zoverre daar gesproken wordt over ‘beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en/of bijkomende straf(fen) en/of maatregel(en) geacht moet(en) worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is/zijn onderworpen’.
14. Het is niet geheel duidelijk of Uw Raad met de keuze voor deze formulering afstand heeft willen nemen van de benadering in het arrest uit 1962. In het arrest uit 2010 wordt niet aan het arrest uit 1962 gerefereerd. In de conclusie van A-G Hofstee wel, maar daarbij wordt niet in twijfel getrokken dat in de omstandigheden als in dat arrest aan de orde waren een andere hoofdstraf mocht worden bepaald. In het arrest uit 2010 ging het er vooral om dat het hof nieuwe omstandigheden bij het bepalen van de straf had betrokken en de door de rechtbank opgelegde terbeschikkingstelling niet had overgenomen. Dat kan aanleiding hebben gegeven tot de gekozen formulering, waarin ook de maatregel voorkomt.10 Denkbaar lijkt al met al ook dat de in het arrest uit 2010 gebezigde bewoordingen zijn gekozen in aansluiting op de betreffende casus, en dat Uw Raad daarmee niet terug heeft willen komen op het arrest uit 1962.11 In die benadering staat centraal of de beslissing de noodzaak meebrengt de hoofdstraf, bijkomende straf of maatregel opnieuw te bepalen.
15. Dat Uw Raad in het arrest uit 2010 niet alleen spreekt over hoofdstraffen, maar ook over bijkomende straffen en maatregelen, maakt voorts duidelijk dat – al dan niet analogische – toepassing van art. 423, vierde lid, Sv ook in de rede kan liggen bij andere sancties dan hoofdstraffen. Dat blijkt waar het de bijkomende straffen betreft bij de ontzetting van rechten. Art. 60, aanhef en onder 1o, Sr maakt duidelijk dat de straffen van ontzetting van dezelfde rechten ‘worden opgelost in één straf’. Van groter praktisch belang is de mogelijkheid dat een maatregel voor meer dan één feit is opgelegd. Art. 60 Sr geeft daarvoor geen regel. In de praktijk worden enkele maatregelen wel voor meer dan één feit opgelegd.12 Indien het hoger beroep slechts tegen een deel van die feiten is ingesteld, dient het hof bij ‘vernietiging ten aanzien van de straf’ bij het bepalen van de straf ook over de maatregel te beslissen.
16. Het bepalen van de straf vindt voorts niet alleen plaats in de situatie waarin het hoger beroep slechts tegen één of meer van gevoegd tenlastegelegde feiten wordt ingesteld. Uit HR 4 mei 1942, ECLI:NL:HR:1942:6, NJ 1942/615 volgt dat art. 423, vierde lid, Sv in voorkomende gevallen ook dient te worden toegepast indien onbeperkt hoger beroep is ingesteld en dit beroep partieel, ten aanzien van één of meer gevoegde feiten, niet-ontvankelijk wordt verklaard. In dit verband kan erop worden gewezen dat de wetgever met ingang van 1 maart 2007 de mogelijkheid heeft geopend dat een ingesteld hoger beroep bij het ontbreken van bezwaren niet-ontvankelijk wordt verklaard (art. 416, tweede en derde lid, Sv). Uw Raad heeft uit die wettelijke mogelijkheid en de toelichting daarop afgeleid dat een ingesteld hoger beroep (binnen de grenzen van art. 407, tweede lid, Sv) partieel niet-ontvankelijk kan worden verklaard indien tegen dat deel van de veroordeling geen bezwaren bestaan of de bezwaren niet zijn gehandhaafd.13 In dat geval wordt in voorkomende gevallen eveneens op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf bepaald voor de feiten ter zake waarvan het hof het hoger beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard.14 Welbeschouwd gaat het hier (ook) om toepassing naar analogie: het hoger beroep is wel ‘ingesteld’ ten aanzien van de feiten waar een straf voor wordt bepaald.15
17. Ondertussen kan zich niet alleen bij meerdaadse samenloop de situatie voordoen dat de strafrechter voor gevoegde feiten één hoofdstraf heeft opgelegd. De Jong en Krabbe bespraken in 1979 respectievelijk 1983 rechtspraak uit de jaren ’30 waaruit viel af te leiden dat art. 423, vierde lid, Sv geen straftoemeting mogelijk maakte in de situatie waarin de rechtbank eendaadse samenloop of voortgezette handeling had aangenomen, het hoger beroep zich tot het zwaardere feit beperkte en de verdachte daarvan in hoger beroep werd vrijgesproken.16 In HR 20 juni 1932, ECLI:NL:HR:1932:36, NJ 1932, p. 1661 m.nt. Taverne overwoog Uw Raad dat art. 423, vierde lid, Sv ‘op het oog heeft het geval, dat voor elk dier meerdere feiten straf is opgelegd en dan ook slechts in dat geval de mogelijkheid bestaat voor elk feit het gedeelte der opgelegde straf te bepalen, hetwelk geacht moet worden voor dat feit te zijn toegemeten’. Uit de toepassing van art. 56 Sr door de kantonrechter volgde, zo overwoog Uw Raad, dat alleen straf was opgelegd volgens de strafbepaling van het zwaardere feit; de strafbepaling van het lichtere feit was buiten toepassing gebleven.17 De Jong en Krabbe leidden uit deze rechtspraak af dat indien bij eendaadse samenloop of voortgezette handeling alleen hoger beroep was ingesteld tegen de veroordeling wegens het zwaardere feit, en de verdachte daarvan in hoger beroep werd vrijgesproken, geen straf meer kon worden vastgesteld voor het lichtere feit.18 Krabbe gaf de wetgever in overweging art. 423, vierde lid, Sv zo te wijzigen ‘dat dergelijke verrekeningen, met name indien in eerste aanleg art. 55 of 56 Sr is toegepast, alsnog mogelijk worden’. De Jong meende dat al dan niet analogische toepassing van art. 423, vierde lid, Sv in deze situatie mogelijk was.19
18. De recente rechtspraak van Uw Raad op het terrein van de samenloop brengt mee dat de door De Jong en Krabbe besproken rechtsvraag weer actueel is geworden. Eendaadse samenloop is niet langer een betrekkelijk theoretische mogelijkheid; Uw Raad heeft in een aantal arresten aangegeven ’s hofs oordeel dat sprake is van meerdaadse samenloop niet zonder meer begrijpelijk te vinden. Bij wijze van illustratie kan worden gewezen op HR 5 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:831, NJ 2019/116 m.nt. Mevis, waarin het medeplegen van een poging tot doodslag en openlijke geweldpleging bewezen waren verklaard.20 Dit arrest laat zien dat de rechtsregel die in het arrest van 20 juni 1932 geformuleerd werd in een zaak waarin in eerste aanleg het fietsen zonder licht en onder invloed van alcoholhoudende drank bewezen was verklaard, ook in heel andere casusposities kan spelen.
19. Het is voorstelbaar als Uw Raad wachten op de wetgever mede in dat licht geen aantrekkelijke optie vindt. Denkbaar lijkt mij, de wet aldus uit te leggen dat in geval – om bij de laatste casuspositie te blijven – (1) in eerste aanleg het medeplegen van een poging tot doodslag en openlijke geweldpleging bewezen is verklaard, en deze feiten in eendaadse samenloop zijn begaan, en (2) het hoger beroep wordt beperkt tot het medeplegen van de poging tot doodslag en daarvan wordt vrijgesproken, (3) voor het hof de noodzaak bestaat alsnog de straf te bepalen die de rechtbank, in het geval alleen de openlijke geweldpleging bewezen was verklaard, vermoedelijk passend had geacht. De ratio van art. 423, vierde lid, Sv pleit voor die uitleg. Het verband met art. 407 Sv maakt duidelijk dat de daarin omschreven regel toepassing dient te vinden in alle situaties waarin wegens toepasselijkheid van een samenloopbepaling één hoofdstraf voor gevoegde feiten is opgelegd. Daarbij vormt het (historisch) verband met het voormalige art. 476 Sv en het huidige art. 478 Sv een toereikende verklaring voor de gekozen formulering (die op ‘samenloop van meerdere feiten’ ziet).21 Voorts eist art. 423, vierde lid, Sv niet dat de vernietigde straf mede is gebaseerd op de strafbepaling waaronder het lichtere feit is of had kunnen worden gekwalificeerd. De straf voor het andere feit of de andere feiten wordt bepaald ‘in geval van vernietiging ten aanzien van de straf’ (waar deze ook op was gebaseerd). Voor het geval deze uitleg naar het oordeel van Uw Raad niet met de letter van art. 423, vierde lid, Sv overeen te brengen zou zijn (redactie en wetshistorie zijn daarvoor nog steeds argumenten) komt toepassing naar analogie mij – met De Jong – wenselijk voor.
20. Toepassing van art. 423, vierde lid, Sv, al dan niet naar analogie, bij eendaadse samenloop en voortgezette handeling, zou meebrengen dat het bepalen van de straf niet altijd neerkomt op het verdelen van de in eerste aanleg opgelegde straf over de binnen en buiten het hoger beroep vallende strafbare feiten. Bij eendaadse samenloop is slechts de strafbepaling waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld toegepast. De ‘verrekeningen’ waar Krabbe over spreekt, komen er op neer dat het hof bij een vrijspraak in hoger beroep van het zwaardere feit nagaat welke straf de rechtbank zou hebben opgelegd op basis van de lichtere kwalificatie.22 Naar het mij voorkomt zou deze wijze van bepalen van straf niet in strijd behoeven te worden geacht met de in HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202, NJ 2010/87 geformuleerde regel. Het hof kan beslissen dat een deel van de hoofdstraf geacht wordt door de eerste rechter te zijn opgelegd ter zake van het feit dat of de feiten die niet aan het oordeel van het hof is of zijn onderworpen, ook als dat deel door de eerste rechter (tevens) voor een ander (het zwaardere) feit is opgelegd.
21. Als de straf wegens buiten het hoger beroep gehouden gevoegde feiten bij eendaadse samenloop en voortgezette handeling aldus bepaald wordt, ligt het in de rede dat de strafbepaling bij meerdaadse samenloop op dezelfde wijze plaatsvindt. Dit temeer nu de grens tussen eendaadse en meerdaadse samenloop niet heel scherp is. Maar ook los daarvan: in de wettelijke regeling van de meerdaadse samenloop ligt besloten dat de in eerste aanleg opgelegde straf voor de feiten die buiten het hoger beroep zijn gehouden en de feiten die aan het hof zijn voorgelegd geen optelsom van straffen per feit behoeft te zijn. Art. 57 Sr bepaalt dat het maximum van de gevangenisstraf bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd niet meer dan een derde boven het hoogste maximum mag uitkomen. Voor dit stelsel van gematigde cumulatie is gekozen omdat zuivere cumulatie van de toepasselijke hoofdstraffen zou leiden tot ‘te groote hardheid’.23 Als de wetgever had gewild dat voor elk misdrijf afzonderlijk straf wordt opgelegd, had hij voor een ander stelsel gekozen, waarin voor art. 423, vierde lid, Sv geen plaats was geweest.
22. Dan resteert de vraag of de rechter bij het bepalen van de straf voor de feiten die buiten het hoger beroep zijn gehouden rekening dient te houden met beslissingen die hij neemt inzake de feiten waarover hij in hoger beroep heeft te oordelen.
23. Een aanwijzing voor een bevestigend antwoord kan uit de wettelijke regeling worden afgeleid. Art. 423, vierde lid, Sv maakt duidelijk dat bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten wordt bepaald ‘in geval van vernietiging ten aanzien van de straf’. Dat duidt erop dat de wetgever het mogelijk acht dat het hof ook bij een partieel appel de straf die de rechtbank heeft opgelegd bevestigt.24 Het is niet helemaal duidelijk hoe dit begrepen moet worden. De beslissingen inzake de feiten die buiten het hoger beroep zijn gehouden zijn niet aan het oordeel van het hof onderworpen.25 Als bevestigen slechts mogelijk wordt geacht bij beslissingen die aan ’s hofs oordeel zijn onderworpen, kan het hof de straf slechts bevestigen voor zover deze is opgelegd wegens de feiten die in hoger beroep aan de orde zijn. Maar hoe dat ook zij: uit de wettelijke regeling volgt dat de enkele omstandigheid dat een feit buiten het hoger beroep is gehouden en het vonnis in zoverre onherroepelijk is, het hof er niet toe dwingt daarvoor geïsoleerd een straf te bepalen. Als het hof de straf (voor zover aan zijn oordeel onderworpen) bevestigt, blijft de straf die de rechtbank voor het geheel van de feiten heeft opgelegd in stand. Voor zover die straf is opgelegd wegens buiten het hoger beroep gehouden feiten, gaat het daarbij om een straftoemetingsbeslissing waarbij de rechtbank rekening heeft gehouden met de feiten waar het hof in hoger beroep opnieuw over oordeelt. Bij die regeling past dat het hof in het geval het tot een vernietiging van het bestreden deel van het vonnis komt, bij het bepalen van de straf ook rekening houdt met de beslissingen die het inzake dat bestreden deel neemt. De keuze tussen bevestigen en vernietigen van de opgelegde straf kan een ‘technische’ oorzaak hebben; aanpassing van de bewezenverklaring op ondergeschikte punten bijvoorbeeld. Het spreekt niet aan als een door technische oorzaken ingegeven vernietiging een andere straf zou opleveren.26
24. Een en ander kan aan de hand van de casus van het arrest uit 1962 worden verduidelijkt. Als het hof tot een identieke bewezenverklaring van de valsheid in geschrift was gekomen had de door de rechtbank opgelegde drie maanden gevangenisstraf in stand kunnen blijven. Als het hof tot een op ondergeschikte punten andere bewezenverklaring van de valsheid in geschrift was gekomen had het, als het bij de strafbepaling ter zake van het doen van onjuiste aangifte met de bewezenverklaring van valsheid in geschrift rekening diende te houden en de strafwaardigheid van beide feiten samen net zo inschatte als de rechtbank, tot een verdeling kunnen komen. Om een voorbeeld te noemen: één maand gevangenisstraf voor het doen van een onjuiste aangifte, twee maanden gevangenisstraf voor de valsheid in geschrift. Als de straf voor het doen van onjuiste aangifte volledig los van de wegens valsheid in geschrift opgelegde straf moet worden bepaald, zou het hof daar destijds een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete, thans mogelijk een taakstraf of (ingeval na het arrest uit 2010 niet een andere hoofdstraf mag worden bepaald) wellicht alleen een voorwaardelijke gevangenisstraf voor hebben bepaald. Daarnaast had het hof dan een straf dienen op te leggen voor de valsheid in geschrift. 27
25. Daarmee is nog een argument gegeven voor het standpunt dat bij het bepalen van de straf rekening moet worden gehouden met de opgelegde straf.28 Die benadering leidt tot een meer aansprekende en betere straftoemeting. Wat het aansprekende betreft kan worden gewezen op de casus waarin in eerste aanleg veroordeeld is wegens het medeplegen van poging tot doodslag en openlijke geweldpleging, in eendaadse samenloop begaan. In geval het hoger beroep wordt beperkt tot het medeplegen van de poging tot doodslag en de rechter bij het bepalen van de straf ter zake van openlijke geweldpleging geen rekening zou dienen te houden met de beslissingen die hij inzake het medeplegen van de poging tot doodslag neemt, zou hij ook in het geval hij het medeplegen van de poging tot doodslag bewezen verklaart tevens een straf dienen te bepalen voor de openlijke geweldpleging. Zo’n opgeknipte straf spreekt niet aan en staat ook op gespannen voet met de samenloopregeling, ingevolge welke de straf aan het zwaarste feit wordt gekoppeld.29 Uit oogpunt van kwaliteit van straftoemeting is van belang dat de optelsom van de bepaalde en de opgelegde straf anders kan zijn al naar gelang bij het bepalen van de straf al dan niet rekening wordt gehouden met de opgelegde straf (zie vorig randnummer).30
26. Aan de hand van de casus van het arrest uit 1962 kan ook worden verduidelijkt dat het in de rede kan liggen om, in het geval een arrest waarin een beslissing uit hoofde van art. 423, vierde lid, Sv is vervat gecasseerd wordt, na terugwijzing een andere straf te bepalen. Stel dat het hof in die casus in hoger beroep tot een op ondergeschikte punten andere bewezenverklaring van valsheid in geschrift was gekomen en, met vernietiging van de strafoplegging, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van een maand had bepaald voor het doen van een onjuiste aangifte en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden had opgelegd wegens de valsheid in geschrift. Stel voorts dat het hof na cassatie alsnog had vrijgesproken van de valsheid in geschrift. Indien het na cassatie oordelende hof, net als het hof in het arrest uit 1962, inschat dat de rechtbank bij een veroordeling wegens alleen het doen van een onjuiste aangifte met een korte voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete had volstaan, zou het hof de straf voor dat feit na cassatie alsnog op andere wijze moeten (kunnen) bepalen.
27. Met het voorgaande is niet gezegd dat een benadering waarin het bepalen van de straf volledig los staat van het (daarna) opleggen van de straf wegens de feiten die in hoger beroep aan de orde zijn niet denkbaar is. Het bepalen van de straf wordt in die benadering een volledig zelfstandige beslissing die – al valt zij daar in de tijd mee samen – naar de inhoud feitelijk aan de beslissingen inzake de feiten die in hoger beroep aan de orde zijn vooraf gaat. Bij het opleggen van de straf voor de feiten die in hoger beroep wel aan de orde zijn kan vervolgens met de bepaalde straf rekening worden gehouden als ware het een beslissing die conform art. 63 Sr in de strafoplegging wordt verdisconteerd.31 Ik meen evenwel dat een uitleg waarin het hof bij het bepalen van de straf rekening dient te houden met de beslissingen die het neemt inzake de feiten die in hoger beroep opnieuw aan de orde zijn, vanwege de eerder genoemde redenen betere papieren heeft.