Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1217, 18/04679
Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1217, 18/04679
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 november 2019
- Datum publicatie
- 2 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1217
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:312, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/04679
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Ketenregeling, art. 7:668a (oud) BW. Drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten zijn gevolgd door een aansluitende tijdelijke uitzendovereenkomst bij payrolbedrijf, met ongewijzigde voortzetting van de werkzaamheden voor de oorspronkelijke werkgever. Is arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met oorspronkelijke werkgever ontstaan?
Conclusie
Zaaknr: 18/04679 mr. R.H. de Bock
Zitting: 1 november 2019 Conclusie inzake:
Taxi Dorenbos Drenthe B.V.mr. J. de Hoed
tegen
[Werknemer]
Een taxichauffeur werkt aanvankelijk op drie opvolgende, tijdelijke arbeidscontracten voor Taxi Dorenbos. Aansluitend heeft hij op wens en initiatief van Taxi Dorenbos een tijdelijke uitzendovereenkomst (payrolling) gesloten met T4T. Hij heeft zijn werkzaamheden voor Taxi Dorenbos ongewijzigd voortgezet. Na het verstrijken van de periode waarvoor de uitzendovereenkomst was aangegaan, heeft Taxi Dorenbos te kennen gegeven dat hij niet meer als taxichauffeur zal worden ingezet. De taxichauffeur vordert een verklaring voor recht dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Taxi Dorenbos tot stand is gekomen. Volgens rechtbank en hof is sprake van ontduiking van de ketenregeling van art. 7:668a BW en is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de taxichauffeur en Taxi Dorenbos ontstaan. Geeft het oordeel van het hof blijk van een juiste rechtsopvatting en is het voldoende begrijpelijk gemotiveerd?
1 Feiten
In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 augustus 2018 onder 3.1 tot en met 3.8.1
[Werknemer] (hierna: Werknemer), geboren op [geboortedatum] 1962, is op 5 september 2011 als taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigde op 5 maart 2012. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd: van 6 maart 2012 tot en met 5 maart 2013 en van 6 maart 2013 tot en met 4 september 2014. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor Taxivervoer (verder: de Taxi-CAO) van toepassing.
Op 8 augustus 2014 heeft Werknemer een gesprek gehad met [het hoofd P&O] van Taxi Dorenbos (hierna: het hoofd P&O), en op het kantoor van Taxi Dorenbos een 'Aanmeldformulier medewerker en contract' van Talent4Taxi Diensten (hierna: T4T) ondertekend. Dit formulier is door Taxi Dorenbos geprint. Dit formulier is noodzakelijk om, zoals in het formulier staat, de medewerker in te voeren in de database van T4T en een arbeidsovereenkomst op te stellen. In dit formulier is Werknemer aangeduid als payroll-medewerker. In het formulier staat dat er pas een arbeidsovereenkomst met T4T tot stand komt na ondertekening van de nog te ontvangen overeenkomst en wanneer T4T deze weer ontvangen heeft. Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. Werknemer was niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T.
T4T heeft Werknemer op 28 augustus 2014 een set stukken toegestuurd, waaronder een door de directeur van PSC Backoffice Services 201 B.V. (met als handelsnaam T4T) ondertekende ‘arbeidsovereenkomst fase B’ voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en een ‘uitzendbevestiging’. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat het een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 7:690 BW en een detacheringsovereenkomst fase B, zoals omschreven in artikel 13 lid 2 van de CAO voor Uitzendkrachten, en dat het uitzendbeding op deze overeenkomst niet van toepassing is. In de artikelen 3.2 en 3.3 van de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, opgenomen dat voor de einddatum schriftelijk of per e-mail wordt bericht ‘of we het contract willen verlengen’. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege en zonder dat opzegging vereist is, ‘de dag voordat je zou instromen in fase C van de CAO’ of als niet schriftelijk of per mail is meegedeeld dat het contract verlengd wordt. De CAO voor Uitzendkrachten van de ABU is van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft de arbeidsovereenkomst ondertekend en aan T4T geretourneerd.
Per e-mail van 28 november 2014 heeft T4T aan Werknemer bericht dat de arbeidsovereenkomst met drie maanden wordt verlengd tot 4 maart 2015. Medio februari 2015 heeft Werknemer van het hoofd P&O te horen gekregen dat Taxi Dorenbos Werknemer na 5 maart 2015 niet meer zou inzetten als chauffeur. Via zijn advocaat heeft Werknemer vervolgens laten weten ervan uit te gaan dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat tussen hem en Taxi Dorenbos. Het hoofd P&O heeft dat betwist en aangegeven dat PSC Backoffice Services 201 B.V. de juridische werkgever van Werknemer is.
Werknemer heeft van 4 september 2014 tot en met 4 maart 2015 dezelfde werkzaamheden bij Taxi Dorenbos verricht als voor die tijd.
Op vordering van Werknemer heeft de kantonrechter in Assen bij kort gedingvonnis van 1 mei 2015 Taxi Dorenbos veroordeeld:2
- Werknemer toe te laten tot zijn werkzaamheden als taxichauffeur op straffe van een dwangsom,
- tot loonbetaling vanaf 5 maart 2015, met wettelijke rente en wettelijke verhoging van maximaal 25% en tot betaling van de proceskosten.
Taxi Dorenbos heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
Werknemer is per 8 mei 2015 weer bij Taxi Dorenbos aan het werk gegaan en werkte daar nog ten tijde van de comparitie bij het hof.
De groep waar Taxi Dorenbos deel van uitmaakt heeft ongeveer 800 personeelsleden, waarvan 50% uitzendkracht is. De helft van het eigen personeel is in tijdelijke dienst. De constructie die bij Werknemer is toegepast, is bij tientallen andere collega's van Werknemer gehanteerd. Deze zaak is voor Taxi Dorenbos een principezaak.
2 Procesverloop
Bij dagvaarding van 16 juli 2015 heeft Werknemer gevorderd, kort weergegeven, dat voor recht zal worden verklaard dat met ingang van 5 september 2011, althans 8 mei 2015,3 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen hem en Taxi Dorenbos. Tevens zijn enkele nevenvorderingen ingesteld.
Taxi Dorenbos heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 4 september 2014 is geëindigd, althans dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en tot terugbetaling door Werknemer van € 6.483,95, met rente en kosten.
Bij vonnis van 15 juni 2016 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 4 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, per 5 september 2011.4 Volgens de kantonrechter heeft T4T ten behoeve van Werknemer geen enkele allocatieve functie vervuld voor Taxi Dorenbos of enig ander taxi- en/of vervoersbedrijf (rov. 6). Daardoor is er volgens de kantonrechter in de driehoeksrelatie Werknemer - Taxi Dorenbos - T4T niet sprake van een reële uitzendovereenkomst (rov. 7). Vervolgens overweegt de kantonrechter dat in de constructie die Taxi Dorenbos heeft willen doorvoeren, het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar worden getrokken, zonder dat daarvoor een rechtens te respecteren belang aan de kant van Taxi Dorenbos wordt gesteld. T4T is enkel op papier de werkgever geworden (rov. 8). Op grond daarvan komt de kantonrechter tot de conclusie dat die constructie enkel is opgezet om de ketenregeling van art. 7:668a BW te ontlopen (rov. 9) en dat door de constructie moet worden heen gekeken (rov. 10).
Taxi Dorenbos heeft hoger beroep ingesteld. Werknemer heeft verweer gevoerd.
Op 25 juli 2018 heeft een comparitie plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Bij arrest van 7 augustus 2018 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met veroordeling van Taxi Dorenbos in de kosten van het hoger beroep.5
Het hof heeft het volgende overwogen.
- Voor zover de kantonrechter in het ontbreken van allocatiewerkzaamheden door T4T reden heeft gezien de verhouding tussen T4T en [Werknemer] niet te kwalificeren als een reële uitzendovereenkomst, is dat argument achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad (rov. 5.4).
- Tussen partijen is niet in geschil dat, los daarvan, aan de in art. 7:690 BW vermelde eisen is voldaan (rov. 5.4).
- Dat de verhouding gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst, betekent echter nog niet dat het gebruik van zo’n overeenkomst in de omstandigheden van dit geval tot gevolg heeft dat de beschermende werking van de ketenregeling is uitgewerkt (rov. 5.4).
- Met de ketenregeling is beoogd te voldoen aan de Richtlijn, waarin tot uitgangspunt is genomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is (rov. 5.5).
- Voor 1 juli 2015 mocht een tijdelijke arbeidsovereenkomst maximaal twee keer worden verlengd, waarbij de drie overeenkomsten samen de maximale duur van drie jaar niet mochten overschrijden (rov. 5.5.).
- Vast staat dat de Taxi-CAO niet de mogelijkheid bood van dat aantal of die duur af te wijken (rov. 5.5).
- Taxi Dorenbos was erg tevreden over de werkzaamheden van Werknemer, maar wilde geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met hem aangaan terwijl zij wel van zijn diensten gebruik wilde maken voor de resterende contractduur van het aan haar aanbestede vervoer (rov. 5.6).
- Niet alleen is van belang hoe partijen de overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding (rov. 5.6).
- Vast staat dat Taxi Dorenbos het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen. Werknemer heeft enkel zijn handtekening gezet onder een hem door Taxi Dorenbos opgesteld en voorgehouden aanmeldformulier en later toegezonden contract, waarna er vervolgens materieel niets voor Werknemer wijzigde (rov. 5.6).
- Werknemer stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T, maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door Werknemer gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven (rov. 5.6).
- Buiten het toezenden van enkele stukken en een e-mailbericht is er geen contact geweest tussen Werknemer en T4T en heeft Werknemer steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken gehad (rov. 5.6).
- Het feit dat de Richtlijn niet ziet op uitzendovereenkomsten, betekent niet dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde werkgever, aansluitend op de maximale termijn dan wel het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming uit te komen, die bescherming mag frustreren (rov. 5.7).
- Van een ander doel dan het door Taxi Dorenbos ontduiken van de beoogde bescherming is niet gebleken (rov. 5.8).
- Ten aanzien van het Greenpeace-arrest, waarop Taxi Dorenbos zich beroept, overweegt het hof dat het voor de werknemer in het Greenpeace-arrest duidelijk was dat hij na de laatste schakel werkloos was. De werknemer kwam in een situatie terecht waarin hij zijn knopen moest tellen. Dit is bij Werknemer niet het geval, nu van een feitelijke onderbreking van de werkzaamheden van Werknemer geen sprake is. Werknemer kwam dus niet in de situatie terecht dat hij een bewuste keuze voor zijn arbeidsrechtelijke toekomst diende te maken. De vergelijking met het Greenpeace-arrest gaat dan ook mank (rov. 5.9).
- Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop Werknemer via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen Werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan (rov. 5.10).
Bij procesinleiding van 7 november 2018 heeft Taxi Dorenbos – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Taxi Dorenbos heeft het cassatieberoep schriftelijk toegelicht. Werknemer heeft geen verweer gevoerd.
3 Het cassatiemiddel
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het eerste onderdeel is onderverdeeld in acht subonderdelen. In de kern wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Werknemer en Taxi Dorenbos, berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, nu het hof heenstapt over de (ook volgens het hof bestaande) uitzendovereenkomst tussen Werknemer en T4T.
Voordat ik de klachten bespreek, zal ik het toepasselijke juridische kader schetsen. Daarbij komen de volgende onderwerpen aan de orde:
- de ketenregeling (4.1-4.4);
- ongeoorloofde ontduiking of uitholling (misbruik) ketenregeling (4.5-4.13);
- draaideurconstructies (4.14-4.17);
- Richtlijn1999/70/EG (4.18-4.25);
- de ketenregeling onder de Wwz (4.26-4.27);
- de uitzendovereenkomst (4.28-4.33);
- ABU-cao en NBBU-cao (4.34-4.35);
- payrolling (4.36-4.40);
- ketenregeling en uitzendovereenkomst (of payrolling) (4.41-49);
- conclusie (4.50-4.65).