Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, 18/04401
Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1237, 18/04401
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 november 2019
- Datum publicatie
- 29 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1237
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:753
- Zaaknummer
- 18/04401
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Pre-pack. Vervolg op HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753. Uitleg richtlijn 2001/23/EG. Positie werknemer bij overgang van onderneming. Art. 7:663 BW. Uitzondering van art. 7:666 BW. Door HvJEU 22 juni 2017, zaak C-126/16, ECLI:EU:C:2017:489 (Smallsteps) geformuleerde voorwaarden voor toepassing van uitzondering. Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan HvJEU.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/04401
Zitting 1 november 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Federatie Nederlandse Vakbeweging,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. F.M. Dekker
tegen
1. Heiploeg Seafood International B.V.
2. Heitrans International B.V.,
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. B.I. Kraaipoel
Deze zaak gaat over de vraag of de werknemers van een failliet verklaarde onderneming die op basis van een zogenoemde pre-pack een doorstart heeft gemaakt, van rechtswege overgaan op de verkrijger van die onderneming. De directe aanleiding voor die vraag is het arrest Smallsteps van het Hof van Justitie.1 Die uitspraak heeft veel stof doen opwaaien. Er bestaat onzekerheid of de Nederlandse pre-pack nog mogelijk is als niet al het personeel wordt overgenomen. Deze zaak biedt uw Raad gelegenheid daarover duidelijkheid te geven.
1 Feiten
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2
Het Heiploeg-concern was een internationale groothandel in vis. Haar activiteiten bestonden onder andere uit het inkopen, laten pellen (veelal in het buitenland), transporteren en verkopen van Noordzeegarnalen Het concern bestond uit de volgende Nederlandse vennootschappen (hierna: Heiploeg-oud):3
1. Heiploeg Holding B.V. – houdstermaatschappij;
2. Noord Zuid Beheer B.V. – houdstermaatschappij;
3. Heiploeg B.V. – werkmaatschappij;
4. Goldfish B.V. – geen activiteiten, maar beheerde in het verleden vermogen;
5. Heiploeg Seafood B.V. – personeelsvennootschap;
6. Heitrans B.V. – transportvennootschap;
7. Heiploeg Beheer B.V. – beleggingsvennootschap; en
8. Heiboer B.V. – exploiteerde één of meer agrarische bedrijven.
Deze vennootschappen waren alle gevestigd te Zoutkamp, provincie Groningen.
Heiploeg-oud heeft in 2011 een verlies geleden van meer dan € 75 miljoen. Het concern moest bij de banken aankloppen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van € 12,5 miljoen.
Op 27 november 2013 heeft de Europese Commissie wegens kartelvorming aan een viertal vennootschappen van Heiploeg-oud een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000.4 De banken waren niet bereid deze boete, die uiterlijk 28 februari 2014 moest worden voldaan, te financieren.5
Vervolgens heeft Heiploeg-oud de mogelijkheden van een overname in de vorm van een pre-pack onderzocht om vanuit een faillissement een doorstart te kunnen maken. Verschillende partijen werden uitgenodigd om een bieding te doen. De bieding van visverwerkingsbedrijf Parlevliet & Van der Plas kwam als beste uit de bus. Met die onderneming is vervolgens onderhandeld.
Bij brief van 15 januari 2014 heeft Heiploeg-oud de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, verzocht een beoogd curator (ook aangeduid als stille bewindvoerder) en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen.6
Bij brief van 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris.7 In die brief staat onder meer het volgende:
“Doel van de regeling
Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden. Door de aanwijzing van de stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris, kunnen betrokkenen voorafgaande aan de daadwerkelijke insolventie kennisnemen van hun standpunten tijdens insolventie. In het onderhavige geval heeft u aan het verzoek ten grondslag gelegd dat Heiploeg in onderhandeling is met een derde en met het bankenconsortium. De onderhandeling zou gebaat zijn bij de betrokkenheid van een stille bewindvoerder terwijl de productie voortgezet wordt.
Uitgangspunten
De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris hebben geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. Zij zijn feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren. De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris kunnen hun mening geven en waar nodig adviseren waarbij de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de stille bewindvoerders en in beginsel alleen met hen contact heeft over de gang van zaken. De stille bewindvoerders en de beoogd rechter-commissaris laten zich daarbij leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken. In het geval van een latere insolventieprocedure zal in de openbare verslagen verantwoording worden afgelegd over de periode van stille bewindvoering.
Heiploeg is gehouden volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerders. Heiploeg is onder meer gehouden om aan de stille bewindvoerders gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, ligt bij betrokkenen.
(…)
Indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de verplichtingen in deze brief of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van een insolventie.”
Op 21 januari 2014 zijn de volgende zes vennootschappen in het handelsregister ingeschreven:
1. Heiploeg Holding International B.V. – holdingvennootschap;
2. Noord Zuid Beheer International B.V.;
3. Heiploeg International B.V. – werkmaatschappij;
4. Goldfish International B.V.;
5. Heiploeg Seafood International B.V. – personeelsvennootschap; en
6. Heitrans International B.V. – transportvennootschap.
Deze vennootschappen vormen het nieuwe Heiploeg concern. De onder 3. en 5. genoemde vennootschappen zijn in deze procedure verweersters.8 Zij worden hierna aangeduid als Heiploeg-nieuw.
Op 27 januari 2014 heeft Heiploeg-oud de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, verzocht om haar in staat van faillissement te verklaren.
Op 28 januari 2014 is het faillissement uitgesproken met aanstelling van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en met benoeming van de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris.
Diezelfde dag om 12.30 uur hebben de curatoren een persbericht doen uitgaan over de doorstart van Heiploeg-oud, waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“Met de strategische partner Parlevliet & Van der Plas uit Katwijk is vervolgens tot een eindresultaat onderhandeld, dat voor de gezamenlijke schuldeisers naar het oordeel van de (beoogde) curatoren het best haalbare resultaat was gelet op de omstandigheden van het geval. (…).”
Op 29 januari 2014 rond 3.00 uur in de ochtend zijn de handtekeningen onder de activa overeenkomst gezet, zoals blijkt uit het eerste faillissementsverslag van 24 februari 2014:9
“(…)
De curatoren hebben in de loop van de dag over de (inhoud van de) activa overeenkomst met de banken en [Parlevliet & Van der Plas Beheer B.V.] onderhandeld tot 29 januari ‘s-ochtends vroeg om 3:00 uur de handtekeningen gezet konden worden. Daarmee was de doorstart onder de naam Heiploeg International B.V. een feit.”
Het nieuwe Heiploeg concern heeft de bedrijfspanden van Heiploeg-oud in in gebruik genomen. Het concern verricht haar werkzaamheden op hetzelfde adres als Heiploeg-oud en heeft nagenoeg dezelfde klantenkring.
Van de circa 300 werknemers van Heiploeg-oud zijn er circa 210 in dienst getreden van Heiploeg-nieuw. Deze werknemers verrichten veelal op hun oude werkplekken dezelfde werkzaamheden die zij vóór het faillissement verrichtten, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. De overige werknemers van Heiploeg-oud hebben hun baan verloren.
2 Procesverloop
Op 22 juli 2014 hebben Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: FNV) en CNV Vakmensen (hierna: CNV en tezamen met FNV: de bonden) Heiploeg-nieuw gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
De bonden hebben onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat, verkort weergegeven:
(i) primair richtlijn 2001/23/EG op de doorstart van Heiploeg-oud van toepassing is en de werknemers van Heiploeg-oud op grond van art. 7:662 e.v. BW met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij Heiploeg-nieuw in dienst zijn getreden; en
(ii) subsidiair, voor zover richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is, de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu het zwaartepunt van de verkoop van de activa van Heiploeg-oud bij de pre-pack duidelijk lag vóór het faillissement van Heiploeg-oud.
Bij vonnis van 2 juni 2015 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, de zaak “vanwege betrokkenheid” bij de procedure voor verdere behandeling verwezen naar de rechtbank Overijssel, locatie Almelo (hierna: de rechtbank).
Bij vonnis van 28 juli 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van de bonden afgewezen.10 De rechtbank overweegt als volgt:
“4.4 Het beroep van de bonden op het buiten toepassing laten van artikel 7:666 BW, omdat materieel gezien van een faillissement geen sprake zou zijn omdat het doel van de pre-pack niet is gericht op liquidatie maar op continuïteit van de onderneming, kan niet slagen. Artikel 7:666 BW is van toepassing als ‘de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort’. Nadere voorwaarden worden niet gesteld. Het faillissement van de werkgevers, de vennootschappen van Heiploeg-oud, is op 28 januari 2014 door de rechtbank Noord-Nederland uitgesproken. Gesteld noch gebleken is dat daartegen door belanghebbenden ingevolge artikel 10 Faillissementswet (Fw) verzet is ingesteld. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat er sprake is van faillissement van de verschillende werkgevers, terwijl de ondernemingen die aan gedaagden zijn overgedragen deel uitmaakten van de boedels van die gefailleerde vennootschappen. Daarmee is aan de voorwaarden van artikel 7:666 BW voldaan.
(…)
Dat een faillissement te voorkomen c.q. niet nodig was is niet gesteld. Evenmin is (voldoende onderbouwd) gesteld dat de vervreemdende vennootschappen niet zijn geliquideerd, de opbrengst van de verkoop van de ondernemingen niet is aangewend ten behoeve van de schuldeisers en/of aan de voorwaarde van overheidstoezicht niet is voldaan. Dat de onderhandelingen over de overgang al voor de faillissementen zijn gevoerd en (nagenoeg) zijn afgerond, doet daaraan niet af.
Hoezeer de bonden terecht wijzen op:
het ontbreken van een wettelijke regeling ter zake van de pre-pack,
de bezwaren die kleven aan en
de risico's op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack,
staan die bezwaren aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in dit geval niet in de weg.”
De rechtbank wijst ook de subsidiair gevorderde verklaring voor recht af:
“4.6 Tot slot dient de vraag beantwoord te worden of het tijdstip van de overgang voor de faillissementsdatum heeft gelegen, weshalve er op het moment van de overgang (nog) geen sprake was van een faillissement en om die reden de uitzondering van artikel 7:666 BW niet van toepassing is.
In het arrest Celtec11 heeft het HvJ onder meer overwogen dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het moment waarop de verkrijger de exploitatie van de onderneming van de vervreemder overneemt. Dat is dus het moment van levering, welk moment veelal niet samen zal vallen met het moment waarop de overeenkomst strekkende tot de overneming tot stand komt. Het tijdstip hangt, aldus het HvJ niet af van instemming van de vervreemder, verkrijger, noch van die van de werknemers of vakbonden.
Ook de Hoge Raad ging in de zaak Happé/Scheepstra12 uit van het moment van overgang na faillissementsdatum, hoewel enkele bestanddelen al eerder, tijdens de surseance waren overgegaan.
Ook de contractuele leer van het zwaartepunt wordt wel gehanteerd. De kantonrechter verwijst naar de zaak Alphacare waarin zowel het hof Den Haag als de CRvB13 de datum van de tussen vervreemder en verkrijger gemaakte afspraken tijdens de surseance als tijdstip van overgang namen. Aan de vraag wanneer de exploitatie daadwerkelijk overging is geen overweging gewijd.
De kantonrechter houdt vast aan de norm zoals door het HvJ in het Celtec-arrest verwoord. De datum van overgang van de exploitatie, de ‘change of control’, is bepalend. Die lag na faillissementsdatum. Dat sluit ook aan bij de term ‘overgang’.
Bovendien kon Heiploeg-oud, zo de overeenkomst met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. al voor faillissementsdatum (nagenoeg) rond was, de overeenkomst zelf niet nakomen. Na faillissementsdatum was zij immers beschikkingsonbevoegd. Voor faillissement kon niet worden nagekomen omdat de overeenkomst werd gesloten onder de voorwaarde van (nog) uit te spreken faillissement(en). Die moet dan door de curator met toestemming van de rechter-commissaris, bekrachtigd en uitgevoerd worden. Van een contractuele benadering van de ‘overgang’ kan derhalve geen sprake zijn.”
De bonden zijn in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (hierna: het hof). Bij tussenarrest van 2 mei 2017 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak aangehouden tot na het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Smallsteps.14 Het hof overwoog dat het antwoord op de prejudiciële vragen in die zaak ook relevant kon zijn voor de zaak Heiploeg.
Nadat het Hof van Justitie op 22 juni 2017 het arrest Smallsteps had gewezen en partijen zich daarover bij akte hadden kunnen uitlaten, geeft het hof bij eindarrest van 17 juli 2018 (hierna: het eindarrest) daarvan de volgende samenvatting:15
“2.4 In zijn arrest van 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie antwoord gegeven op de door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, gestelde prejudiciële vragen (…). Het Hof van Justitie heeft de vragen 1 tot en met 3 opnieuw geformuleerd en vervolgens geoordeeld dat de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn omschreven uitzondering van de in de beide daaraan voorafgaande artikelen omschreven hoofdregel, strikt moet worden uitgelegd. De uitzondering is slechts van toepassing als is voldaan aan alle drie de in artikel 5 omschreven voorwaarden, te weten:
a. de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of een gelijksoortige procedure;
b. deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de onderneming;
c. de procedure moet onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie.
16 Het Hof van Justitie heeft voorts overwogen dat een transactie die wordt uitgevoerd door middel van een pre-pack en wordt voorbereid vóór de faillietverklaring, maar pas daarna wordt uitgevoerd, kan vallen onder het begrip faillissementsprocedure als onder a. bedoeld. Ten aanzien van de onder b. bedoelde voorwaarde overweegt het hof dat er verschil moet worden gemaakt tussen procedures, die voortzetting van de activiteiten van de onderneming beogen en die, welke de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beogen en daarbij tot doel hebben een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gemeenschappelijke schuldeisers. Er kan sprake zijn van een zekere overlapping, maar van belang is vast te stellen wal het hoofddoel van de procedure is. Met betrekking tot de onder c. omschreven voorwaarde overweegt het hof dat de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris weliswaar door de rechtbank zijn aangesteld, maar dat zij voor het moment van faillietverklaring formeel, bij gebreke van een wettelijke grondslag, geen enkele bevoegdheid hebben. Deze handelwijze kan elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uithollen.”
Volgens het hof moet per geval worden nagegaan of aan de drie door het Hof van Justitie geformuleerde voorwaarden is voldaan:
“2.8 Het hof stelt voorop dat, anders dan de bonden kennelijk menen, uit het arrest niet kan worden opgemaakt dat (…) een vóór de faillietverklaring voorbereide en na dat moment uitgevoerde doorstart, al dan niet in de vorm van een pre-pack, in geen geval onder de in artikel 5 bedoelde uitzondering kan vallen. Steeds zal moeten worden nagegaan of aan de drie in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Daarbij dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.”
Het hof stelt vervolgens vast dat niet ter discussie staat dat de vervreemder (Heiploeg-oud) is verwikkeld in een faillissementsprocedure en dat derhalve is voldaan aan de eerste ‘Smallsteps-voorwaarde’.
Volgens het hof is eveneens voldaan aan de tweede voorwaarde, omdat de procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de failliete onderneming. Het hof overweegt daartoe het volgende:
“2.9 In het geval van Heiploeg-oud staat vast (…) dat het bedrijf in 2011 en 2012 aanzienlijke verliezen heeft geleden, dat de Europese Unie op 27 november 2013 aan vier vennootschappen van het concern een boete heeft opgelegd van ruim € 27 miljoen en dat de banken, aan wie alle activa waren overgedragen, niet bereid waren dit bedrag te financieren. Volgens Heiploeg-nieuw betekende dit dat een faillissement van het concern van Heiploeg-oud onafwendbaar was. De bonden hebben dit niet weersproken.
In de daaropvolgende periode is gekeken naar de mogelijkheid van een doorstart. Drie partijen hebben een bod uitgebracht en van die drie bleek het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. het hoogste. Met deze vennootschap is verder onderhandeld door de inmiddels door de rechtbank in haar brief van 16 januari 2014 genoemde beoogde curatoren (…). In deze brief heeft de rechtbank uitdrukkelijk vastgelegd dat doel van de regeling was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Door Heiploeg-nieuw is voorts onbetwist aangevoerd dat ook de banken, aan wie de activa waren overgedragen, uit waren op een zo hoog mogelijke opbrengst. De curatoren in het faillissement van Heiploeg-oud hebben in een door Heiploeg-nieuw als productie 2 in het geding gebrachte verklaring aangegeven dat zij zich in de periode voorafgaand aan het faillissement uitsluitend hebben gericht op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud en dat zij in dat kader hebben beoordeeld of een verkoop van de activa “going concern” in het belang van de schuldeisers was. Pas na de faillietverklaring is uiteindelijk pas overeenstemming bereikt mei Parlevliet en Van der Plas B.V. over de verkoop van de activa (“going concern”). De juistheid van deze verklaring is door de bonden niet gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de (…) faillissementsverslagen.
Naar het oordeel van het hof moet uit de hiervoor omschreven omstandigheden worden opgemaakt dat, anders dan de bonden aanvoeren, de faillissementsprocedure wel degelijk is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud. Dat reeds voorafgaand aan het faillissement contacten zijn opgenomen met geïnteresseerde partijen over een verkoop als going concern en daarover vervolgens met één partij onderhandelingen zijn gevoerd (…) doet daaraan niet af. Bij dit alles wordt mede in aanmerking genomen dat het noodzakelijk was dat werd voorkomen dat het productieproces meer dan één dag werd onderbroken. Naar het hof begrijpt zou, als deze onderbreking langer zou zijn, de medewerking van de banken niet langer zijn gewaarborgd, met als waarschijnlijk gevolg dat de verkoop als going concern niet zou doorgaan en de opbrengst van de activa en derhalve ook een voor de schuldeisers beschikbaar bedrag aanzienlijk lager zou zijn. Aan de onder b. bedoelde voorwaarde is dan ook voldaan.”
Het hof oordeelt tot slot dat ook aan de derde Smallsteps-voorwaarde is voldaan, omdat de overeenkomst met de verkrijger onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie is gesloten (rov. 2.12).
Het hof komt tot de volgende conclusie:
“2.13 Het voorgaande betekent dat de vordering van de bonden, die is gebaseerd op de stelling dat aan de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn genoemde voorwaarden niet is voldaan, niet toewijsbaar is. Het bestreden vonnis zal, zij het op andere gronden, worden bekrachtigd. (…).”
FNV heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld en vernietiging van de beide arresten van het hof gevorderd. CNV is geen partij in de cassatieprocedure. Heiploeg-nieuw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, Heiploeg-nieuw mede door mr. J.F. Fliek en mr. I. Spinath. Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.
3. De pre-pack – enkele opmerkingen17
De figuur van de pre-pack (voluit: pre-packaged insolvency sale) is vanuit de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk komen overwaaien. Zij past in een ontwikkeling om oplossingen te zoeken die zijn gericht op het behoud van economisch levensvatbare onderdelen van de failliete onderneming. De pre-pack wordt sinds 2011 in Nederland toegepast. Tot nu toe ontbreekt daar echter een wettelijke grondslag voor.18
De procedure verloopt in grote lijnen als volgt. Op verzoek van een onderneming die financieel in zwaar weer verkeert, kan de rechtbank een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aanwijzen, die in geval van faillissement tot curator en rechter-commissaris zullen worden benoemd. Zij worden tijdens de ‘stille voorbereidingsfase’ geïnformeerd over de situatie waarin de door de schuldenaar gedreven onderneming zich bevindt en kijken mee met het bestuur en/of de feitelijk leidinggevenden van die onderneming.19 Op die manier is de beoogd curator bij aanvang van het faillissement sneller in staat maatregelen te nemen.20
Een vooraf voorbereid faillissement is in beginsel gunstig voor zowel de schuldeisers als de werknemers van de schuldenaar. Door de voorbereiding kan worden voorkomen dat de onderneming na de faillietverklaring abrupt stilvalt, hetgeen waardeverlies tot gevolg heeft. Bovendien vergroot het de kans dat de bedrijfsactiviteiten van de failliete onderneming kunnen worden voortgezet, waarbij veelal een hogere boedelopbrengst wordt gerealiseerd en meer werkgelegenheid behouden blijft dan bij een onverkorte liquidatie.21 Kortom, bij een pre-pack zijn in de regel crediteuren én werknemers als groep beter af. Daarnaast is er minder risico dat de curator wordt geconfronteerd met een door de schuldenaar zelf ‘voorgekookte’ doorstart uit faillissement waarbij hij alleen nog maar hoeft te tekenen bij het spreekwoordelijke kruisje.22 De curator was immers als stille bewindvoerder al bij de voorbereiding van de doorstart betrokken.
Er is echter ook kritiek op de pre-pack. Een veelgehoord bezwaar is het gebrek aan transparantie en openbaarheid van het proces, aangezien de eventuele doorstart van (delen van) de onderneming volledig buiten het zicht van de schuldeisers om in stilte wordt voorbereid. Daarnaast kan de onafhankelijke positie van de curator worden aangetast indien deze in het voorbereidingstraject al te zeer bij de bedrijfsvoering van de onderneming betrokken is geraakt. Ook wordt gewezen op het risico dat de pre-pack enkel wordt gebruikt om eenvoudig en goedkoop van (met name: oudere en duurdere) werknemers af te komen. De pre-pack kan voorts concurrentievervalsend werken omdat de doorstartende onderneming met een ‘schone lei’ verder kan gaan, terwijl concurrenten hun schulden behouden.23
In weerwil van deze bezwaren klonk er vanuit de praktijk de roep om voor de pre-pack een wettelijke grondslag te creëren. Hiertoe is in juni 2015 – als onderdeel van het programma Herijking Faillissementsrecht – het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (hierna: WCO I) ingediend.24 Dat is een jaar later door de Tweede Kamer aangenomen.25 De behandeling in de Eerste Kamer ligt al enige tijd stil. Ik kom daar in hoofdstuk 6 op terug.
4 Juridisch kader: werknemersbescherming bij overgang van onderneming
Werknemers worden op grond van het Unierecht bij overgang van een onderneming beschermd tegen het verlies van hun rechten. De eerste Europese richtlijn op dit vlak was richtlijn 77/187/EEG,26 gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG.27 Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) vormt een codificatie van richtlijn 77/187/EEG, zoals gewijzigd, en is de thans geldende richtlijn.28
De door de Richtlijn geboden bescherming biedt houdt in de kern in dat bij overgang van een onderneming arbeidsvoorwaarden behouden blijven (art. 3) en de overgang op zichzelf geen reden tot ontslag vormt, behoudens ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen (art. 4). Ik zal deze artikelen hierna op sommige plaatsen aanduiden als de beschermingsbepalingen.
Art. 5 lid 1 van de Richtlijn voorziet in een uitzondering op de beschermingsbepalingen in geval van faillissement. Deze bepaling luidt als volgt:
“1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).”
Deze uitzondering geldt niet als “lidstaten anders bepalen”. Doet een lidstaat dat, dan biedt lid 2 van art. 5 van de Richtlijn de mogelijkheid te bepalen dat de beschermingsbepalingen ook van toepassing zijn op een overgang in een faillissementssituatie. In dat geval gaan de werknemers van de failliete onderneming van rechtswege over op de verkrijger, waarna onder omstandigheden de arbeidsvoorwaarden kunnen worden aangepast. Voor zover hier van belang luidt art. 5 lid 2 als volgt:
“2. Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ten aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) en die onder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de nationale wetgeving omschreven curator mag zijn) kan een lidstaat bepalen dat:
a) (…) en/of dat
b) de verkrijger, de vervreemder of de persoon (personen) die de functies van de vervreemder uitoefenen enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen om, voor zover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen die bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren.”
Nederland heeft tot dusverre niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
De Richtlijn is omgezet in Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 BW.29 Art. 7:663 BW bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege op de verkrijger overgaan. De Hoge Raad heeft menig arrest over deze materie gewezen, ook al onder het oude BW.30
Art. 7:666, onder a, BW vormt de omzetting van de in art. 5 lid 1 van de Richtlijn neergelegde faillissementsuitzondering:
“De artikelen 662 tot en met 665 en 670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien:
a. de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort; of
(…).”
Art. 5 lid 2 van de Richtlijn is niet omgezet in nationale wetgeving.
Europese rechtspraak vóór Smallsteps
De faillissementsuitzondering vormt de codificatie van rechtspraak van het Hof van Justitie. Het gaat daarbij om de volgende arresten.
HvJEG 7 februari 1985 ( Abels )
Het Hof van Justitie heeft zich in het arrest Abels,31 een Nederlandse zaak, voor het eerst uitgelaten over de toepasselijkheid van de beschermingsbepalingen bij overgang van onderneming in het kader van een faillissementsprocedure. Het oordeelde dat richtlijn 77/187/EEG niet van toepassing is op de overgang van ondernemingen die plaatsvindt “in het kader van een faillissement, dat gericht is op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie.”32
Het Hof van Justitie oordeelde dat richtlijn 77/187/EEG wél van toepassing is op de procedure van surseance van betaling. De argumenten die zich verzetten tegen toepassing van de richtlijn op faillissementsprocedures gelden niet voor een procedure die plaatsvindt in een stadium vóór het faillissement, die een beperkter rechterlijk toezicht omvat en die primair is gericht op het behoud van de boedel en, zo mogelijk, de voortzetting van de onderneming voor de toekomst.
HvJEG 25 juli 1991 ( D’Urso )
Het arrest D’Urso33 betreft een Italiaanse wet over het bijzonder bewind van grote ondernemingen in moeilijkheden. Onder verwijzing naar het arrest Abels overweegt het Hof van Justitie uitdrukkelijk dat “het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd” het beslissende criterium is voor het antwoord op de vraag of richtlijn 77/187/EEG van toepassing is op de overgang van een onderneming.34
Volgens het Hof van Justitie zijn, indien niet tot voortzetting van de onderneming wordt besloten, “het doel, de consequenties en de risico’s” van een gedwongen administratieve vereffening vergelijkbaar met een faillissement. De procedure strekt dan tot “vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers”. In dat geval valt de procedure niet onder richtlijn 77/187/EEG.35 Indien echter het besluit tot toepassing van de procedure van bijzonder bewind “tevens voorziet in voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming onder leiding van een commissaris die met het bijzonder bewind is belast”, dan heeft de procedure primair tot doel om de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen dat haar continuïteit is verzekerd. Indien de onderneming dan geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, bestaat er geen rechtvaardiging de werknemers de rechten te ontnemen die de richtlijn hun toekent.
Dit arrest verduidelijkt dat de uitzondering van art. 5 lid 1 van de Richtlijn alleen van toepassing is als de procedure strekt tot liquidatie van de vermogensbestanddelen van de vervreemder.
HvJEG 7 december 1995 ( Spano )
Het arrest Spano36 betreft een vergelijkbare Italiaanse wetgeving als in D’Urso.
Volgens het Hof van Justitie strekt de handeling waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert ertoe “de voorwaarden te creëren voor het herstel van de economische en financiële situatie van de onderneming, en vooral voor het behoud van de werkgelegenheid.” Anders dan bij een faillissementsprocedure worden de in moeilijkheden verkerende ondernemingen niet onder rechterlijk toezicht geplaatst. Bovendien worden geen maatregelen inzake vermogensbeheer genomen en voorziet de regeling niet in uitstel van betaling. Het Hof van Justitie concludeert op basis van deze omstandigheden dat de betrokken procedure “niet het oog op de liquidatie van die onderneming [heeft], maar […] er integendeel toe [strekt] de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname.”37
Dit arrest bevestigt nogmaals dat het aankomt op het doel van de procedure.
HvJEG 12 maart 1998 ( Dethier Équipement )
In het arrest Dethier Équipement38 heeft het Hof van Justitie zijn benadering met betrekking tot de toepasselijkheid van richtlijn 77/187/EEG op de overgang van ondernemingen verder ontwikkeld. Het draaide in deze Belgische zaak om de vraag of de richtlijn van toepassing is op de overgang van een onderneming in gerechtelijke vereffening.
Het Hof van Justitie gaat eerst in op de arresten Abels, D’Urso en Spano:
“25 Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd (…).”
en voegt daar aan toe:
“… evenwel [moet] ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de richtlijn.”
Het Hof van Justitie stelt vervolgens vast dat de Belgische gerechtelijke vereffeningsprocedure kan worden toegepast in alle gevallen waarin men de werkzaamheid van de vennootschap wenst te beëindigen, ongeacht de redenen voor die keuze. Het doel van de gerechtelijke vereffening kan derhalve soms verwant zijn aan dat van een faillissement, maar dat hoeft niet zo te zijn. Het criterium van het doel van de procedure van gerechtelijke vereffening geeft in dat geval onvoldoende uitsluitsel, zodat de modaliteiten van de procedure moeten worden onderzocht. Daaruit volgt dat – anders dan bij een faillissement – de vereffenaar een orgaan van de vennootschap is, er geen bijzondere procedure bestaat voor de vaststelling van het passief onder toezicht van een rechtbank en individuele schuldeisers hun uitwinningsmogelijkheden behouden. Gelet op deze verschillen met een faillissementsprocedure rechtvaardigt niets dat de werknemers de rechten worden ontnomen die de richtlijn hun toekent.39
HvJEG 12 november 1998 ( Europièces )
Kort daarna heeft het Hof van Justitie het arrest Europièces gewezen.40 Daarin ging het om een vrijwillige vereffeningsprocedure. Het Hof van Justitie oordeelt dat de redenen waarom in het arrest Dethier Équipement de beschermingsbepalingen van toepassing werden geacht op de overgang tijdens een gerechtelijke vereffening, te meer gelden wanneer een onderneming in vrijwillige vereffening verkeert.41
Ik stel vast dat de hiervoor genoemde rechtspraak, die inmiddels meer dan twintig jaar oud is, een consistente lijn laat zien: zodra de procedure strekt tot voortzetting van de onderneming gaat de faillissementsuitzondering niet op. Dat voorspelde op het eerste gezicht al weinig goeds voor de hybride figuur van de Nederlandse pre-pack, die veelal zowel op vereffening als op voortzetting ziet.
Daarmee ben ik aangeland bij het arrest Smallsteps, dat in deze zaak centraal staat.