Parket bij de Hoge Raad, 01-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1239, 18/04251

In cassatie staat niet langer ter discussie dat het hier gaat om een overeenkomst van opdracht; niet om een arbeidsovereenkomst. Het cassatiemiddel van de docent/opdrachtnemer valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op aansprakelijkheid van de opdrachtgever op de voet van art. 7:658 lid 4 BW. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de door het hof aangenomen algemene zorgplicht van een opdrachtgever en, in het bijzonder, op de vraag of het hof nader onderzoek had moeten (laten) doen naar het beweerde gedrag van de docent, alvorens te besluiten tot het niet verlengen van de overeenkomst.

Art. 7:658 BW bepaalt in lid 1 dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Op grond van het tweede lid is een werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. ⁸Het gaat in dit artikellid niet om een risicoaansprakelijkheid van de werkgever.⁹ De wettelijke regel over de bewijslastverdeling (“tenzij de werkgever aantoont dat …”) maakt dit artikellid wel tot een belangrijk handvat voor een werknemer die als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte schade heeft geleden. ¹⁰ Van de leden 1 en 2 mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:658 lid 3 BW).

Het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ wordt in de rechtspraak betrekkelijk ruim uitgelegd. Zo werd bijvoorbeeld niet vereist dat de werknemer op het moment van het ongeval handelt ter uitvoering van een hem concreet opgedragen taak.¹¹ Met de woorden “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in lid 2 wordt tot uiting gebracht dat wel een functioneel verband moet bestaan tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de opgelopen schade. Aan de hand van de omstandigheden van het geval kan de rechter bepalen of een bepaald letsel door een werknemer is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Indien een werknemer lichamelijk letsel heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan op grond van art. 7:658 BW ook vergoeding van immateriële schade (zgn. ‘smartengeld’) worden toegewezen, mits aan de overige wettelijke vereisten voor toekenning is voldaan.¹² Over het antwoord op de vraag of art. 7:658 BW ook bescherming biedt tegen (zuiver) psychisch letsel heeft in het verleden onzekerheid bestaan.¹³ In 1993 werd geoordeeld dat op grond van schending van de norm van goed werkgeverschap − de maatstaf van art. 7A:1638z (oud) BW, de voorloper van het huidige art. 7:611 BW − van de werkgever vergoeding voor psychisch letsel kan worden verkregen. ¹⁴

Op 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat art. 7:658 BW ook van toepassing is in gevallen waarbij alleen van psychisch nadeel sprake is. Hij overwoog:

De uitkomst dat zuiver psychisch letsel kan worden vergoed, is in de vakliteratuur overwegend met instemming ontvangen. Wel zijn verscheidene auteurs van mening dat een vordering tot vergoeding van zuiver psychisch letsel niet zo gemakkelijk in het kader van art. 7:658 BW te passen is en dan beter in behandeling kan worden genomen als een schending van de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW.¹⁶ Daartegenover staat, dat een werknemer bij een vordering op grond van art. 7:658 BW profijt heeft van de wettelijke bewijslastverdeling in het tweede lid van dat artikel. De grensafbakening tussen een vordering op grond van art. 7:658 BW ten opzichte van een vordering op grond van art. 7:611 BW blijft daardoor een punt van aandacht. Zij is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het gaat om een zorgplicht van de werkgever als bedoeld in art. 7:658 BW. In de vakliteratuur is betoogd dat deze zorgplicht een nadere invulling kan krijgen aan de hand van geschreven normen, bijvoorbeeld in de Arbeidsomstandighedenwetgeving, zij het onder de aantekening dat de publiekrechtelijke maatstaven niet exclusief zijn. ¹⁷ Verder kunnen ongeschreven normen meewegen bij de nadere invulling. Bij dit laatste valt onder meer te denken aan de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest,¹⁸ zoals de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn, de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de mogelijke gevolgen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.¹⁹ Ook speelt de voorzienbaarheid van het risico dat aan een ander schade wordt toegebracht hierbij een rol.

Het vierde lid van art. 7:658 BW bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van dit artikel aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.²⁰ Achter deze bepaling steekt de gedachte dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door zijn werknemers of door anderen (niet-werknemers), niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die feitelijk het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval en schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en schade van anderen die bij hem werkzaam zijn.²¹ Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten.

Alinea 5 van de procesinleiding bevat een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat, in een geval als dit, voor toepassing van art. 7:658 BW voldoende is dat oorzakelijk verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Volgens de klacht kan het voor aansprakelijkheid vereiste oorzakelijk verband bestaan uit de gestelde confrontatie van de docent met deze signalen. De stellingen van de docent zouden impliceren dat de confrontatie met deze signalen rechtstreeks voortvloeide uit zijn positie als docent bij Windesheim. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de docent de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden als docent, binnen een werkomgeving waarvoor Windesheim verantwoordelijk is.

Alinea 6 van de procesinleiding sluit hierbij aan met een motiveringsklacht: zonder nadere toelichting valt niet in te zien wat het hof bedoelt met “arbeidsongeval” en waarom het hof de schade die de docent stelde te hebben geleden als gevolg van de confrontatie met deze signalen niet heeft aangemerkt als ‘schade’ in de zin van art. 7:658 BW. Volgens de klacht worden zulke confrontaties in het normale spraakgebruik wél beschouwd als zo’n ‘arbeidsongeval’: zij veroorzaakten psychische schade bij de docent en speelden zich af binnen de werkomgeving waarvoor de werkgever/opdrachtgever aansprakelijk is.

Het hof heeft deze redenering van de docent niet gevolgd. Het hof is immers van oordeel dat de desbetreffende stellingen van de docent, door het hof samengevat in rov. 4.16 − in cassatie onbestreden −, niet meebrengen dat hij de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bedoelde signalen binnen de werkomgeving zijn geuit (te weten: door studenten aan een of meer docenten/studiebegeleiders van Windesheim; vervolgens zijn zij door dezen ter kennis gebracht van de leidinggevende), waarna de leidinggevende, nog steeds binnen de werkomgeving, deze signalen ter kennis van de docent heeft gebracht in de gesprekken op 12 september 2012 en op 14 januari 2013. In zoverre kan niet worden gezegd dat de feiten waarop de docent zijn vorderingen heeft gegrond zich geheel of grotendeels hebben afgespeeld in een privésfeer waarover de werkgever/opdrachtgever geen zeggenschap heeft.²² Toch behoefde het hof dit niet beslissend te achten.

In het arrest van 11 maart 2005, aangehaald in alinea 2.5 hiervoor, is bevestigd dat voor de toepassing van art. 7:658 BW nodig is dat sprake is van (i) een schending van een norm als in die bepaling bedoeld en (ii) risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving.

De omstandigheid dat de leidinggevende de hem ter ore gekomen signalen ter kennis van de docent heeft gebracht levert geen schending op van enige in art. 7:658 BW neergelegde norm voor de werkgever. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat collega-docenten met elkaar en met de leidinggevende hebben gesproken over de signalen die zij van studenten hadden ontvangen. Voor zover de docent bedoelt dat hij het slachtoffer is geworden van kwaadsprekerij onder het personeel van Windesheim (‘roddel’ van een of meer collega-docenten), waartegen het bestuur van Windesheim als werkgever had kunnen en moeten optreden, gaat de klacht niet op.

Dit is een voorbeeld van een geval waarin een publiekrechtelijke norm bestaat, die mede invulling kan geven aan de norm van art. 7:658 BW. Er zijn gevallen voorstelbaar waarin een werknemer/opdrachtnemer psychische schade ondervindt van (stelselmatig) pestgedrag door een of meer andere werknemers. Indien de werkgever, hoewel daarmee bekend, in zo’n geval nalaat maatregelen te nemen of zelfs het pestgedrag aanmoedigt, kan zich een situatie voordoen waarin de werkgever in rechte aansprakelijk wordt gehouden. Op grond van art. 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet behoort een werkgever²³ binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid een beleid te voeren dat gericht is op voorkoming en, zo dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting wordt in die wet verstaan: vormen van direct of indirect onderscheid, met inbegrip van ‘seksuele intimidatie’, ‘agressie en geweld’, ‘pesten’ en ‘werkdruk’, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen (zie art. 1, lid 3 onder e). Stress wordt in diezelfde bepaling (onder f) omschreven als ‘een toestand die als negatief ervaren lichamelijke, psychische of sociale gevolgen heeft’.²⁴

Pestgedrag heeft de docent in dit geval niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het hof heeft het gestelde feit, dat door en met collega-docenten werd gesproken over deze gedragingen van de docent, geplaatst in het kader van het aan Windesheim gemaakte verwijt dat onzorgvuldig is omgegaan met de signalen over ongewenst gedrag van de docent. Het hof heeft dit verwijt onderkend, maar onderzocht op een andere grondslag dan art. 7:658 BW. Het hof overweegt immers dat de beslissing dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn op grond van art. 7:658 lid 4 BW onverlet laat dat op Windesheim, in haar hoedanigheid van opdrachtgever, de plicht rustte om de belangen van de docent te bewaken en daarmee zorgvuldig om te gaan. Dat wijst niet op een onjuiste uitleg van art. 7:658 BW.

Wat betreft het tweede punt: in de procedure bij het hof was niet aangevoerd dat het hier zou gaan om risico’s die aan het werk als docent of aan de werkomgeving verbonden zijn, waartegen Windesheim de docent had moeten beschermen. De vraag of Windesheim in procedureel opzicht tekort geschoten is jegens haar opdrachtnemer komt aan de orde bij het volgende middelonderdeel. In het voetspoor van de rechtsklacht faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel I.

Onderdeel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25. Deze luiden als volgt:

De nieuwe signalen over ongewenst gedrag van [de docent] hebben [de leidinggevende] gebracht tot de conclusie dat verlenging van de overeenkomst een te groot risico met zich bracht. Die conclusie mocht en kon hij trekken nu hij namens Windesheim had te beoordelen of het aangaan van een nieuwe overeenkomst met [de docent] verantwoord was en de ontvangen nieuwe signalen talrijk en niet onbeduidend van aard waren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Windesheim niet alleen de belangen van [de docent] in het oog diende te houden, maar ook moet zorgen voor een veilige (leer)omgeving voor haar studenten. Waar de signalen van dien aard waren dat, ook objectief bezien, Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met [de docent] die veiligheid zou kunnen aantasten, acht het hof het gerechtvaardigd dat Windesheim dat (zwaarwegende) belang heeft laten prevaleren door te besluiten om de samenwerking met [de docent] niet voort te zetten zonder dat eerst grondig onderzoek was gedaan naar de juistheid van de signalen. Een dergelijk onderzoek had alleen kunnen plaatsvinden tijdens een verlenging van de samenwerking, zodat een verlenging zou conflicteren met de zorg voor een veilige (leer)omgeving. Van onrechtmatig handelen van Windesheim was dan ook in zoverre geen sprake.”

Het middelonderdeel houdt in dat deze overwegingen onverenigbaar zijn met − althans onbegrijpelijk zijn in het licht van − het oordeel in rov. 4.18 in verbinding met het slot van rov. 4.17: daar overweegt het hof dat de verplichting voor de opdrachtgever (Windesheim) meebrengt dat deze de procedure voor het afwikkelen van signalen over ongewenst gedrag van een docent zodanig inricht dat deze een afdoende waarborg inhoudt tegen onzorgvuldige besluitvorming. Deze algemene klacht is uitgewerkt in een aantal nadere klachten.

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat Windesheim de overeenkomst met de docent niet eenzijdig (tussentijds) heeft beëindigd. De overeenkomst met de docent was gesloten voor een bepaalde tijd en eindigde van rechtswege per 1 februari 2013. Windesheim heeft slechts besloten de overeenkomst niet te verlengen. Gelet op de contractsvrijheid stond dat haar in beginsel vrij. Het hof heeft dan ook onderzocht welke gerechtvaardigde verwachting(en) de docent had en mocht hebben ten aanzien van een eventuele verlenging van de overeenkomst.

De eerste nadere klacht houdt in dat, gegeven de ontkenning van deze verwijten door de docent, een afdoende waarborg Windesheim noopt tot onderzoek naar de materiële juistheid van de nieuwe (d.w.z. na 12 september 2012 ontvangen) signalen. In feite heeft Windesheim volgens de klacht bij het afwikkelen van deze signalen niet voorzien in een onderzoek daarnaar.

De tweede nadere klacht keert zich tegen het slot van rov. 4.24, waar het hof overweegt dat de docent niet erop mocht rekenen dat Windesheim de nieuw ontvangen signalen pas in de beoordeling over een verlenging van de overeenkomst zou betrekken nadat deze op materiële juistheid waren onderzocht. Het hof stelt feitelijk vast dat de leidinggevende dat niet had (toe)gezegd en dat zijn woorden (op 12 september 2012) ook niet in die zin kunnen worden verstaan. De klacht houdt in, dat dit argument niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van Windesheim als opdrachtgever jegens haar opdrachtnemer om te zorgen voor afdoende waarborgen tegen onzorgvuldige besluitvorming, hier: in de vorm van nader onderzoek naar de materiële juistheid van de nieuwe signalen. Beide klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

Volgens het hof moest Windesheim beslissen vóór 1 februari 2013, de datum waarop de lopende overeenkomst zou eindigen. Gelet op dit korte tijdsbestek, kon volgens het hof van Windesheim niet worden gevergd dat zij vóór die datum uitvoeriger onderzoek naar de inhoudelijke juistheid van deze nieuwe signalen deed dan zij in feite heeft gedaan. In de redenering van het hof was een verder gaand onderzoek ook niet nodig: het hof heeft de handelwijze van Windesheim getoetst aan de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent mocht hebben na het gesprek van 12 september 2012. In de redenering van het hof werden die verwachtingen in belangrijke mate bepaald door het antwoord op de vraag of na 12 september 2012 nieuwe signalen over ongepaste gedragingen van de docent ten opzichte van studenten zijn uitgebleven. Het alternatief – voorlopig verlengen van de overeenkomst in afwachting van de resultaten van een nader onderzoek naar deze signalen − is door het hof niet in overeenstemming geacht met de verantwoordelijkheid van Windesheim voor een veilige leeromgeving voor haar studenten. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk: Windesheim had niet slechts een verantwoordelijkheid jegens de docent, maar ook jegens haar studenten. Zij heeft die laatste verantwoordelijkheid het zwaarst mogen laten wegen. De eerste klacht stuit hierop af.

De tweede klacht leidt evenmin tot cassatie. Windesheim heeft haar besluit om de overeenkomst niet te verlengen gebaseerd op het feit dat er na 12 september 2012 bij de leidinggevende toch weer nieuwe signalen waren binnengekomen over ongepast gedragingen van de docent ten opzichte van studenten. Er heeft een summier onderzoek naar de signalen plaatsgevonden, met het oog op de te nemen beslissing over wel of niet verlengen. Windesheim, en vervolgens het hof, heeft meegewogen dat deze nieuwe signalen “talrijk en niet onbeduidend van aard” waren. De leidinggevende heeft een onderzoek doen instellen, in een beperkte kring van ‘functioneel betrokkenen en verantwoordelijken’, om te kunnen inschatten ‘of de signalen voldoende serieus waren om daarop actie (niet verlengen van de overeenkomst) te ondernemen’ (zie rov. 4.26). De leidinggevende heeft bovendien de docent gehoord, alvorens tot niet-verlengen te besluiten. Voor het overige geldt hetzelfde als ten aanzien van de vorige klacht.

De derde nadere klacht is gericht tegen de overweging dat, waar de signalen van dien aard waren dat Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met deze docent een veilige (leer)omgeving zou kunnen aantasten, Windesheim dat belang het zwaarst heeft mogen laten wegen. De klacht houdt in dat dit belang niet (zonder meer) afdoet aan de noodzaak van nader onderzoek naar de materiële juistheid van deze signalen, namelijk als waarborg tegen onzorgvuldige besluitvorming. Deze klacht stuit af op hetgeen hiervoor al is opgemerkt. In de redenering van het hof is de beslissing van Windesheim tot niet verlengen niet een sanctie, gebaseerd op (de verwerpelijkheid van) bepaalde gedragingen van de docent waarop de signalen betrekking hadden. De beslissing is gebaseerd op een inschatting vooraf of verlenging van de overeenkomst het risico zou meebrengen dat een veilige leeromgeving voor de studenten niet zou kunnen worden gegarandeerd. Bovendien heeft Windesheim, en heeft ook het hof, veel betekenis toegekend aan de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent na het gesprek van 12 september 2012 mocht hebben ten aanzien van de beslissing van Windesheim over mogelijke verlenging van de overeenkomst indien nadien toch weer signalen over de gedragingen van de docent jegens studenten zouden binnenkomen. Voor het overige berust de bestreden afweging op een waardering van de feiten die is voorbehouden aan het gerechtshof.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep faalt.

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Aan die voorwaarde is naar mijn mening niet voldaan. Slechts voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, zal ik het incidenteel cassatiemiddel kort bespreken.

Windesheim klaagt (onder 5) dat deze oordelen rechtens onjuist zijn, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in het licht van de vaststelling dat de overeenkomst was aangegaan voor een bepaalde tijd die afliep per 1 februari 2013, en dat de vordering niet is gebaseerd op de stelling dat verlenging van de overeenkomst was overeengekomen. Windesheim wijst (onder 6) op het beginsel van contractsvrijheid: slechts onder bepaalde omstandigheden kunnen afgebroken onderhandelingen grondslag vormen voor een verplichting van de wederpartij tot verder onderhandelen of tot betaling van een schadevergoeding ter zake.²⁵ Windesheim stelt (onder 7) dat de bestreden overwegingen zich niet anders laten lezen dan dat het hof hierbij het leerstuk ‘afgebroken onderhandelingen’ op het oog heeft. De klacht houdt in dat de docent dat niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd en daarover ook niets had gesteld. Volgens Windesheim heeft het hof de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld en is het hof daarmee buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden. Indien het hof in de stellingen van de docent een beroep op de rechtsgrond ‘ongeoorloofd afgebroken onderhandelingen’ leest, is die uitleg in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk.

Het betoog dat het hof in deze overwegingen het leerstuk ‘afgebroken onderhandelingen’ voor ogen heeft gehad, vindt geen steun in de tekst van het arrest: het hof spreekt nergens over onderhandelingen tussen partijen over verlenging van de overeenkomst, die door Windesheim ‘afgebroken’ zouden zijn. Een dergelijk oordeel ligt evenmin besloten in de redengeving. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht mist daarom feitelijke grondslag. De redenering in rov. 4.22 is gebouwd op (i) de erkenning door Windesheim ten processe; (ii) het onbetwiste feit dat met de docent al was gesproken over inroostering na 1 februari 2013; (iii) het gesprek van 12 september 2012 en (iv) de onbetwiste vaststelling van de rechtbank dat de docent als een deskundig docent kan worden aangemerkt. Daarop is volgens het hof de gerechtvaardigde verwachting van de docent gebaseerd (zij het, dat Windesheim daaraan de voorwaarde had verbonden dat nieuwe klachten zouden uitblijven: een onderwerp dat in het kader van het principaal cassatieberoep al is besproken).

De klacht dat het hof een verboden aanvulling heeft gegeven van de feitelijke grondslag van de vordering van de docent en dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden faalt ook overigens, op grond van het navolgende.

Grief VII van de docent richtte zich tegen rov. 3.4 van het vonnis, waarin de rechtbank had overwogen dat de docent weliswaar stelt dat vóór 14 januari 2013 al een verlenging van de overeenkomst was afgesproken, hetgeen door Windesheim was ontkend. De docent had met betrekking tot die stelling geen bewijs aangeboden. In haar memorie van antwoord (onder 32) heeft Windesheim als volgt gereageerd op deze grief:

In rov. 4.14 heeft het hof geoordeeld dat deze grief van de docent faalt. Het heeft daartoe overwogen dat de docent als grondslag voor zijn vordering niet heeft aangevoerd dat sprake zou zijn van niet-nakoming van een afspraak tot verlenging van de overeenkomst. De vaststelling van het hof dat de overeenkomst voor bepaalde tijd niet is verlengd, sluit logisch geenszins uit dat bij de docent het vertrouwen kon zijn gewekt dat de overeenkomst zou worden verlengd indien vóór 1 februari 2013 er geen nieuwe signalen bij Windesheim zouden binnenkomen. Het hof heeft de stellingen van de docent, in onderlinge samenhang bezien, mogen opvatten in die zin dat Windesheim onrechtmatig jegens de docent heeft gehandeld door, gelet op de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent mocht hebben omtrent een voortzetting van de overeenkomst, deze niet te verlengen zonder eerst nader onderzoek te doen naar de materiële juistheid of onjuistheid van de nieuwe signalen over het gedrag van de docent. Het hof kon daarom in zijn beoordeling de stelling in de memorie van antwoord betrekken dat een nieuwe overeenkomst van opdracht met de docent zou zijn aangegaan, zij het een van korte duur, indien bij Windesheim geen nieuwe signalen zouden binnenkomen.

De toelichting op het incidenteel cassatiemiddel neemt (onder 8) tot uitgangspunt dat het afbreken van onderhandelingen slechts onder omstandigheden ongeoorloofd kan zijn en (onder 9) dat de docent geen omstandigheden heeft gesteld waaruit een gerechtvaardigd vertrouwen op het tot stand komen van een nieuwe overeenkomst van opdracht per 1 februari 2013 kan worden afgeleid; volgens Windesheim noemt het hof dergelijke omstandigheden ook niet. De toelichting gaat vervolgens in op de omstandigheden die het hof in rov. 4.22 wel heeft genoemd. In het kort wijst de toelichting op het middel erop dat de docent uitsluitend op free lance-basis wenste te werken en dat Windesheim, gelet op de kosten, voorkeur had voor docenten in loondienst²⁶. Verder voert Windesheim aan dat aan de omstandigheid dat de docent was ingeroosterd na 1 februari 2013 niet (zonder meer) een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een nieuwe overeenkomst van opdracht tot stand zou komen, althans niet een zodanig vertrouwen dat het niet sluiten van een overeenkomst zo onbetamelijk is dat dit een onrechtmatige daad oplevert. Ook uit de erkenning ten processe zou dit vertrouwen niet kunnen worden afgeleid, net zo min als uit de waarschuwing van de leidinggevende op 12 september 2012. Uit een mededeling met de strekking “nog één signaal en het is einde oefening” kan volgens Windesheim in redelijkheid niet een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat bij het uitblijven van nieuwe signalen zonder meer een nieuwe overeenkomst met de docent zou worden gesloten.

Deze nadere argumenten noopten het hof niet tot een andere beslissing. In de eerste plaats verdient opmerking dat het hof niet voor één anker is gaan liggen, maar zijn oordeel omtrent de bij de docent bestaande verwachting heeft gebaseerd op de in rov. 4.22 genoemde omstandigheden in onderling verband. Daarnaast merk ik op dat de op kostenoverwegingen gebaseerde voorkeur van Windesheim voor het aanstellen van docenten in loondienst, in plaats van op free lance-basis, blijkbaar geen beletsel is geweest om de lopende overeenkomst aan te gaan. Ook heeft het hof mogen meewegen dat Windesheim in haar erkenning in de memorie van antwoord doelde op het aangaan van een nieuwe overeenkomst voor een beperkt aantal maanden.²⁷ Voor het overige behoeven deze argumenten na het voorgaande geen verdere bespreking.

Ten slotte klaagt Windesheim (onder 9) dat onduidelijk is waarop het hof in rov. 4.22 de toevoeging baseert “of die nieuwe signalen, al dan niet in combinatie met de al bekende, van zodanige aard waren dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend”. Het onderdeel stelt dat deze nuancering niet is terug te voeren op de inhoud van de mededeling die de leidinggevende op 12 september 2012 heeft gedaan. Indien het hof dat wel in die mededeling heeft gelezen is dat volgens het middel onbegrijpelijk en/of een ontoelaatbare aanvulling van de grondslag van de vordering.

Zie ik het goed, dan gaat het in deze passage niet om een grondslag van de vordering, maar om een door het hof zelf aangebrachte nuancering. Ook indien na 12 september 2012 nieuwe signalen bij de leidinggevende binnenkomen, dan moet volgens het hof de mogelijkheid blijven bestaan om die signalen buiten beschouwing te laten indien deze van zodanige aard waren “dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend” (rov. 4.22). Die toets heeft het hof verricht in de daarop volgende rechtsoverweging (rov. 4.23).

De toelichting op het incidenteel middel onder 10 en 11 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Voor zover de Hoge Raad al toekomt aan het incidenteel middel, treft dit middel naar mijn mening geen doel.