Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1283, 18/04128

Inleiding; Wet Bpf 2000

Na verplichtstelling van deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds heeft het bedrijfstakpensioenfonds in beginsel een eigen bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van reglementen en tot het nemen van besluiten.

Deelnemers van de verplichtstelling leven de statuten, reglementen en besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds na (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze nalevingsplicht houdt volgens de Memorie van Toelichting in dat alle personen behorende tot de groepen die tot deelneming verplicht worden en hun werkgevers, zijn gehouden tot naleving van de statuten en reglementen.¹⁰

De reglementen zoals bedoeld in art. 4 Wet Bpf 2000 omvatten (onder meer) het uitvoeringsreglement en het pensioenreglement dat het bedrijfstakpensioenfonds opstelt (zie art. 23 lid 2 Pw en art. 35 Pw).

“3.3.8 Uit het stelsel van art. 2 Wet Bpf 2000 en art. 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven.”

“Omdat de nalevingsplicht van rechtswege ontstaat, kan dit leiden tot aansluiting van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds over reeds verstreken jaren tot in principe het tijdstip dat de verplichtstelling van toepassing is geworden. Tevens is de werkgever dan in beginsel premie verschuldigd met ingang van de in het verleden liggende datum dat de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is geworden. Of een werkgever al een andere, eigen, pensioenregeling heeft getroffen en daarvoor premie heeft betaald, zet het vorderingsrecht van het bedrijfstakpensioenfonds niet opzij. Door het maken van contractuele afspraken over een eigen pensioenregeling kan de werkgever zijn wettelijke nalevingsplicht gebaseerd op art. 4 Wet Bpf 2000 niet opzijzetten.”

Als “mogelijke oplossingen” voor een nabetaling worden genoemd: vrijstelling van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds of waardeoverdracht.

Als “rem op premievordering over het verleden” komen volgens Asser/Lutjens verjaring, rechtsverwerking en misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbaar handelen in aanmerking. Het is daarnaast ook mogelijk dat het bedrijfstakpensioenfonds een deel van de premievordering kwijtscheldt. ¹⁴

Behandeling middelonderdelen

“Een en ander (…) komt er al met al op neer dat het BPF destijds duidelijk was wat DHL wilde (de TOW blijft niet pensioendragend en de PT blijft dat wel), dat een onderzoek of dat kon is uitgelopen op de enkele reactie van de zijde van BPF dat DHL het pensioengevend loon diende op te geven en dat tijdens de voorlichtingbijeenkomsten aan de werknemers van DHL die het betrof van de zijde van DHL (te weten door [betrokkene 1] ) is gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en dat de PT dat wèl bleef en daarop van de zijde van BPF toen verder niet is gereageerd. Met dit alles is naar het oordeel van het hof niet bewezen dat destijds tussen DHL en BPF een afspraak tot stand is gekomen, inhoudende dat de TOW - in afwijking van artikel 2.2 onder 1 van het (…) Pensioenreglement: zie het tussenarrest onder 3.2 - niet pensioendragend is (en de PT wèl). Waar een zodanige afspraak een afwijking van het Pensioenreglement impliceert, was daarvoor een duidelijk daarop gerichte uiting van BPF nodig geweest en die heeft DHL niet van BPF verkregen. Wel heeft BPF door deze wijze van optreden naar het oordeel van het hof het gerechtvaardigde vertrouwen bij DHL gewekt dat zij (DHL) de volgens haar geldende pensioengevende onderdelen van het loon kon opgeven en dat BPF, zo lang zij DHL niet liet weten dat die opgaven niet strookten met hetgeen het Pensioenreglement voorschreef, zulks gedoogde. Waar BPF er, gelet op meerbedoelde gang van zaken, op zijn minst rekening mee moest houden dat DHL de TOW niet zou opgeven als pensioendragend bestanddeel (en de PT wel), had het op de weg van BPF/Syntrus gelegen ervoor zorg te dragen dat controles werden uitgevoerd op de opgaven van DHL. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke controles zijn uitgevoerd. En als dat al anders zou liggen: onduidelijk is gebleven waarom dan in de tijd dat Syntrus de uitvoerder van de pensioenregeling was aan BPF niet bekend is geworden dat DHL opgaven deed die niet in overeenstemming waren met het Pensioenreglement. In de zojuist bedoelde zin is DHL dan ook in de bewijsopdracht geslaagd, hetgeen ertoe leidt dat een deel van de vordering (als hierna te melden) zal worden afgewezen. Het hof merkt hierbij nog op dat het zich realiseert dat de bewijsopdracht niet met zo veel woorden ook het vertrouwensaspect mede noemt, maar acht dit niet bezwaarlijk omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of ter zake enig vertrouwen is gewekt en, zo ja, welk vertrouwen.”

Het onderdeel klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof aldus (i) buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden en (ii) een verrassingsbeslissing heeft gegeven en verder (iii) dat de door het hof gegeven waardering van de feiten en omstandigheden het oordeel over het gerechtvaardigd vertrouwen niet kan dragen.

Het onderdeel betoogt met betrekking tot de klachten onder (i) en (ii) in de kern dat het bewijsthema, op grond van de stellingen van partijen zoals weergegeven in de rov. 3.3 en 3.4 van het tussenarrest van 19 januari 2016, de door DHL gestelde afspraak was dat voor de DHL-ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wèl pensioendragend is en de TOW niet. In de bestreden rov. 2.13 heeft het hof echter een ander bewijsthema beoordeeld en vervolgens ten onrechte geoordeeld dit niet bezwaarlijk te achten omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of terzake enig vertrouwen is gewekt en zo ja welk vertrouwen.

Rechtsstrijd in eerste aanleg over afspraak en gerechtvaardigd vertrouwen

“5. Afwijkende afspraken en gerechtvaardigd vertrouwen

DHL beroept zich op een afspraak tussen partijen dat DHL, in afwijking van het bepaalde in het Pensioenreglement, geen premie verschuldigd is over de TOW.

Bpf heeft de totstandkoming van deze afspraak gemotiveerd betwist. DHL verwijst ter onderbouwing van haar verweer naar het verslag van de Beleidswerkgroep van 24 mei 2007. Volgens DHL moet de daarin opgenomen zinsnede “DHL dient het pensioengevend loon op te geven aan het Pensioenfonds Vervoer” aldus worden uitgelegd dat het DHL vrij stond om zelf te bepalen wat zij aan Bpf als pensioengevend loon opgeeft en wat niet. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan deze interpretatie geen stand houden. DHL heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat tussen haar en Bpf een “gentlemen’s agreement” bestaat. Dit “agreement” ziet, aldus DHL, zowel op de persoonlijke toeslag, die volgens de cao van DHL wèl, maar volgens het Pensioenreglement niet pensioengevend is, als op de onregelmatigheidstoeslag waarbij het omgekeerde het geval is, en houdt de afspraak, aldus DHL, in dat zij over de TOW geen premie zal afdragen, maar over de persoonlijke toeslag wèl. Volgens DHL heeft Bpf die afspraak vanaf 2006 altijd nageleefd, totdat zij in 2010 ineens, onder invloed van TKP, haar standpunt wijzigde.

Uit het verslag van de Beleidswerkgroep van 19 april 2007, waarnaar DHL bij antwoord in conventie verwijst, blijkt dat op dat moment over zowel de persoonlijke toeslag als de onregelmatigheidstoeslag tussen partijen geen overeenstemming bestond. Van het door DHL aangevoerde 'gentlemen’s agreement’, dat Bpf vanaf 2006 steeds zou hebben nageleefd, was dus in elk geval op dat moment in 2007 (nog) geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat van enig op een later tijdstip tot stand gekomen overeenstemming sprake is. Bij gebreke daarvan is voor een bewijsopdracht geen plaats. Dit brengt mee dat ook het verweer dat DHL er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken, wordt verworpen.”

Rechtsstrijd in hoger beroep

Grief 4 heeft als kopje: “materiële overeenstemming over TOW en persoonlijke toeslagen” en is gericht tegen hetgeen de rechtbank op p. 8, punt 5, 2e alinea van het eindvonnis heeft overwogen met betrekking tot het verslag van de Beleidsgroep.

In de toelichting op grief 4 heeft DHL betoogd “dat de pensioenregeling overeenkomstig de gemaakte afspraken inmiddels al bijna 10 jaar onveranderd wordt uitgevoerd door Bpf Beroepsvervoer.” Vervolgens heeft zij het volgende beroep gedaan op het bij haar door BPF opgewekte vertrouwen:

“5.4.5 Juist vanwege die onbetwiste uitvoeringspraktijk mag DHL zich wel degelijk beroepen op het bij haar gewekte gerechtvaardigd vertrouwen, dat Bpf Beroepsvervoer de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken en dat die uitvoeringspraktijk ook zo zal worden voortgezet.”

Daarop aansluitend heeft DHL in grief 6, met als aanhef “beroep op gerechtvaardigd vertrouwen (de uitvoeringspraktijk)” geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van DHL op het gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot de gemaakte afspraken heeft afgewezen. De grief doelt daarbij op de overweging van de rechtbank luidende: “Dat DHL in de veronderstelling verkeerde dat de TOW niet pensioengevend was in de zin van het Pensioenreglement is niet terug te voeren op enige expliciete uitlating van Bpf Beroepsvervoer.”

Ter toelichting heeft DHL onder meer gesteld¹⁷:

- BPF wist van afspraken over TOW en persoonlijke toeslagen en wilde uitdrukkelijk dat ze zouden worden nagekomen (5.6.2);

- BPF heeft ingestemd met de handhaving van de uitvoeringspraktijk zoals die bij DHL en diens eigen ondernemingspensioenfonds PST bestond, voorafgaand aan de aansluiting bij Bpf Beroepsvervoer (5.6.3);

- de omstandigheid dat BPF klaarblijkelijk niet althans niet regelmatig en gestructureerd de loonopgaven van de aangesloten werkgevers controleert, legt gewicht in de schaal ten gunste van DHL (5.6.5);

- BPF heeft ook zelf gememoreerd dat bij DHL het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat de uitvoeringspraktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraken (5.6.6).

BPF heeft bij memorie van antwoord (tevens inhoudende incidenteel beroep), voor zover thans van belang, als volgt op grief 6 gereageerd¹⁸:

- het is onjuist dat Pensioenfonds Vervoer wist van afspraken (12.3);

- dat over het begrip pensioengevend loon is gesproken, is geen bewijs dat de gestelde afspraken met het Pensioenfonds zijn gemaakt. Het verslag van 19 april 2007 is juist bewijs dat de gestelde afspraken niet zijn gemaakt (12.4);

- de door DHL gestelde afspraken zijn niet bewezen (12.5);

- DHL vindt dat Pensioenfonds Vervoer “regelmatig en gestructureerd” de loonopgaven van aangesloten werkgevers moet controleren. Het is omgekeerd: Pensioenfonds Vervoer mag er van uitgaan dat werkgevers de juiste pensioengevende lonen opgeven, in de eerste plaats omdat dit een verplichting is voor de werkgevers op grond van het uitvoeringsreglement van het fonds en in de tweede plaats omdat het hier om gegevens gaat die niet bij het Pensioenfonds maar wel bij DHL bekend zijn (12.6);

- indien voldoende controle al een argument zou zijn, geldt dat hooguit voor de situatie [vóór] 2010, maar niet vanaf 2010 (12.7);

- de stelling van DHL onder 5.6.6 dat bij DHL het vertrouwen kan zijn gewekt dat de uitvoeringspraktijk in overeenstemming met gemaakte afspraken was en dat het aanbod zou kunnen worden gedaan de Toeslag vanaf 2010 pensioengevend te maken, is uit het verband en onjuist. Het Pensioenfonds ontkent niet dat in het kader van een schikking bereidheid bestond om in de vorm van een vaststellingsovereenkomst een van het pensioenreglement afwijkende afspraak te maken. In die zin was een afwijking van het reglement mogelijk, zegt het Pensioenfonds in reactie op de slotzin van par. 5.6.6 van de memorie van grieven (12.8);

- van enig vertrouwen zijdens DHL kan geen sprake zijn (12.9).

Aard probandum en bewijsopdracht ²⁰

Als de rechter in zijn einduitspraak het geleverde bewijs aan een ander probandum toetst dan hij bij de bewijsopdracht heeft geformuleerd, is dus niet per definitie sprake van een verrassingsbeslissing.

In ieder geval is van een verrassingsbeslissing geen sprake indien het ‘geherformuleerde’ probandum in het eerdere probandum besloten ligt.

Dat is hier het geval.

In geval van een bewijsopdracht van een afspraak dient op grond van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW te worden beoordeeld wat partijen dienaangaande jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Dit brengt mee dat de rechter bij zijn bewijswaardering zowel de getuigenverklaringen kan betrekken die handelen over het maken van de afspraak als de getuigenverklaringen waaruit blijkt wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.²³

Het partijdebat over de uitvoeringspraktijk heeft nog een vervolg gekregen in de na de getuigenverhoren gewisselde memories.

DHL heeft in haar memorie na enquête met een beroep op de getuigenverklaring van [betrokkene 2]²⁴, gesteld dat [betrokkene 2] de door de DHL aangeleverde informatie naar eigen zeggen niet op juistheid controleerde en dat vast staat dat “DHL de TOW al die jaren conform de afspraak niet als pensioengevend salaris aan Bpf Beroepsvervoer heeft opgegeven en dat Bpf Beroepsvervoer de aldus ontvangen informatie al die jaren zonder protest heeft ontvangen en verwerkt”.²⁵

“DHL gaat in op de uitvoeringspraktijk. Zoals Pensioenfonds Vervoer in de schriftelijke processtukken al duidelijk uiteengezet heeft, was het voor het fonds niet kenbaar of DHL een juiste opgave deed van de door haar werknemers ontvangen TOW. Pensioenfonds Vervoer mag er op afgaan dat de opgave door DHL correct is.

(…)

Pensioenfonds Vervoer [mocht] aannemen dat DHL wist en ernaar handelde dat de TOW inderdaad en ook naar het inzicht van DHL pensioengevend was en [ ] mocht aannemen dat de opgave van de TOW volledig was.”

Het hof heeft in het bestreden gedeelte van rov. 2.13 van het tussenarrest van 20 juni 2017 geoordeeld dat BPF door haar wijze van optreden het gerechtvaardigde vertrouwen bij DHL heeft gewekt dat zij (DHL) de volgens haar geldende pensioengevende onderdelen van het loon kon opgeven en dat BPF, zo lang zij DHL niet liet weten dat die opgaven niet strookten met hetgeen het Pensioenreglement voorschreef, zulks gedoogde en dat DHL in zoverre in de bewijsopdracht was geslaagd.

Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

(i) gelet op de gang van zaken had BPF er op zijn minst rekening mee moeten houden dat DHL de TOW niet zou opgeven als pensioendragend bestanddeel (en de PT wel);

(ii) daarom had het op de weg van BPF/Syntrus gelegen ervoor zorg te dragen dat controles werden uitgevoerd op de opgaven van DHL;

(iii) gesteld noch gebleken is dat dergelijke controles zijn uitgevoerd;

(iv) onduidelijk is gebleven waarom in de tijd dat Syntrus de uitvoerder van de pensioenregeling was aan BPF niet bekend is geworden dat DHL opgaven deed die niet in overeenstemming waren met het Pensioenreglement.

Daaraan doet niet af, zoals het onderdeel aanvoert, dat het hof in rov. 3.2 van het tussenarrest van 19 januari 2016 heeft overwogen dat DHL er destijds kennelijk van

uitging dat de TOW, zonder nadere afspraak ter zake als pensioengevend ingevolge het Pensioenreglement had te gelden.

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat DHL heeft gesteld dat er juist wel een zodanige afspraak tussen haar en BPF was gemaakt althans dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de (uitvoerings)praktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraak dat BPF de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken.

“Hetgeen DHL tot nu toe voor het bestaan van meerbedoelde afspraak heeft aangedragen (…) levert, gelet ook op hetgeen BPF hiertegen heeft ingebracht, onvoldoende bewijs op voor de door haar gestelde afspraak. Hetgeen DHL heeft aangedragen ter motivering van haar standpunt dat de redelijkheid en de billijkheid met zich brengt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd kan die door DHL gewenste conclusie niet dragen. Met name is niet gebleken dat het tijdsverloop DHL in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht. Dat BPF de afspraak niet heeft willen vastleggen is een stelling van DHL die BPF betwist (volgens haar is er geen sprake van de door DHL gestelde afspraak) en kan in dit verband dus geen rol spelen. DHL heeft echter specifiek (nader) bewijs van meerbedoelde afspraak aangeboden en zij zal mitsdien in de gelegenheid gesteld worden dat (nadere) bewijs bijeen te brengen. Het hof merkt in dit verband op dat in de stellingen van BPF niet valt te lezen dat zij betwist dat een afspraak als door DHL bedoeld haar in beginsel zou binden. Grief 8 slaagt derhalve deels.”

(i) inleidende dagvaarding onder 2.3: “In geval van verplichte deelneming zijn de werkgevers van werknemers verplicht tot naleving van de statuten en reglementen van BPF Beroepsvervoer (artikel 4 Wet Bpf 2000)”;

(ii) inleidende dagvaarding onder 2.17: “Het pensioenreglement en het uitvoeringsreglement zijn voor de verplicht bij BPF Beroepsvervoer aangesloten DHL-ondernemingen als gezegd bindend op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000”, waarna verduidelijkt wordt dat voor de vrijwillig aangesloten werkgevers de binding bij overeenkomst is bepaald;

(iii) conclusie van repliek in conventie 2.A: “DHL is verplicht tot naleving van de reglementen van Bpf Beroepsvervoer op grond van de verplichtstelling”, met uitwerking onder 2.2 en 2.4 dat de DHL-ondernemingen “door wetsduiding” zijn gebonden en dat reglementen voor hen “bindend” is;

(iv) conclusie van repliek in conventie 2.5: “Afwijking van deze wettelijke regels en plichten is niet mogelijk”;

(v) memorie van antwoord onder 4.4 en 4.5, dat de onder de verplichte deelneming vallende DHL-ondernemingen “wettelijk verplicht” zijn de statuten en reglementen na te leven;

(vi) memorie van antwoord onder 12.8 dat afwijking van het reglement enkel bij een “vaststellingsovereenkomst” zou kunnen, welke overeenkomst niet is gesloten;

(vii) pleitaantekeningen (vermoedelijk van 23 november 2015, A-G) mr. Lutjens par. 1, alinea 1, inhoudende dat er op grond van art. 4 Wet Bpf 2000 “wettelijke binding” is en de “contractsvrijheid” is weggenomen. In alinea 4: “Daarmee heeft DHL niet meer de vrijheid om in strijd met en in afwijking van het pensioenreglement van Bpf Beroepsvervoer afspraken te maken, ook niet bij cao, over het premieplichtig zijn van bepaalde loonbestandddelen”;

(viii) de pleitaantekeningen [van 23 november 2005] van BPF op p. 2, alinea 2²⁷, waar gewezen wordt op de “wettelijke binding van art. 4 Wet Bpf” en “De Wet Bpf 2000 neemt de afzonderlijke contractsvrijheid van werkgevers nu juist weg” met toevoeging dat de “wettelijke binding aan het reglement van het Bpf” geldt.

“2.5 (…) Afwijking van deze wettelijke regels en plichten niet mogelijk [is]. Althans in ieder geval niet doordat DHL met een andere partij dan Bpf Beroepsvervoer een afspraak maakt die zou inhouden dat de door DHL betaalde onregelmatigheidstoeslag – in afwijking van de reglementen van Bpf Beroepsvervoer – niet tot het loon/de pensioengrondslag behoort.”

BPF vervolgt dan in de paragrafen 2.6 en 2.7:

“2.6 DHL voert aan dat zij bij haar eigen cao en met Pensioenfonds Transport overeengekomen zou zijn dat de toeslag onregelmatig werken niet tot de pensioengrondslag behoort. Wat er ook is van dit standpunt, het regardeert Bpf Beroepsvervoer niet. Die (eventuele) afspraak kan niet aan Bpf Beroepsvervoer worden tegengeworpen. Jegens Bpf Beroepsvervoer zijn de onder de verplichtstelling vallende gedaagden gebonden aan het bepaalde in het pensioenreglement van het Bpf en daarvan kan niet ten opzichte van het Bpf worden afgeweken door buiten het Bpf omgaande en niet door haar geaccordeerde afspraken van DHL met cao-partijen of met een ander pensioenfonds.

In hoger beroep heeft BPF in dezelfde zin bij memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel beroep, betoogd:

“4.8 Voor deze nalevingsplicht maakt het niet uit of de DHL-ondernemingen contractuele afspraken (bij cao of andere wijze) maakt met derden [curs. A-G]. De DHL-ondernemingen bepleiten dat zij met vakbonden bij cao een – andere – afspraak over de premiebetaling over de Toeslag Onregelmatig Werken hebben gemaakt, dan (volgens het standpunt van Pensioenfonds Vervoer) uit het pensioenreglement van Pensioenfonds Vervoer volgt. Door een – andere – afspraak met derden te maken, kunnen de DHL-ondernemingen zich evenwel niet bevrijden uit de nalevingsplicht die zij wettelijk of contractueel hebben tegenover Pensioenfonds Vervoer. Pensioenfonds Vervoer is geen afstand van haar recht op die grond met de DHL-ondernemingen overeengekomen, noch heeft het fonds op andere wijze verklaard dat een afwijkende cao-afspraak de DHL-ondernemingen uit de nalevingsplicht zou bevrijden.”

“12.8 (…) Het Pensioenfonds ontkent niet dat in het kader van een schikking bereidheid bestond om in de vorm van een vaststellingsovereenkomst een van het pensioenreglement afwijkende afspraak te maken. In die zin was een afwijking van het reglement mogelijk, zegt het Pensioenfonds in reactie op de slotzin van 5.6.6 grieven. Over die afwijkende afspraak hebben partijen echter geen overeenstemming bereikt, zodat het Pensioenfonds nu en terecht nakoming van het reglement heeft gevorderd.”