Parket bij de Hoge Raad, 12-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:131, 16/05428
Parket bij de Hoge Raad, 12-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:131, 16/05428
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 februari 2019
- Datum publicatie
- 19 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:131
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:709
- Zaaknummer
- 16/05428
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Afwijzing aanhoudingsverzoek van verdachte die in Colombia is gedetineerd in afwachting van vervolgingsuitlevering aan de VS. Aanwezigheidsrecht ex art. 6 EVRM in het licht van EHRM Hokkeling v. Nederland. Samenhang met 16/05038, 16/05216 en 17/00331.
Conclusie
|
Nr. 16/05428 Zitting: 12 februari 2019 (bij vervroeging) |
Mr. B.F. Keulen Conclusie inzake: [verdachte] |
-
Het gerechtshof Den Haag heeft in het bestreden arrest van 7 oktober 2016 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder 8 ten laste gelegde, voor zover dat betrekking heeft op financiële transacties met de personen genaamd [betrokkene 13] en [betrokkene 14] , en de verdachte vrijgesproken van het onder 2 en onder 6 primair en subsidiair ten laste gelegde. Het hof heeft de verdachte wegens 1. primair ‘medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken’; 3. ‘medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, om daartoe gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’; 4. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie II en III’; 5. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie III’; 7 primair en 8 primair. ‘van het plegen van witwassen een gewoonte maken’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van enkele voorwerpen, een en ander zoals in het arrest nader omschreven.
-
Er bestaat samenhang met de zaken 16/05038, 16/05216 en 17/00331. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
-
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S. van den Berg, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.1
4. Het middel klaagt over schending van art. 6 EVRM en de artikelen 278 en 415 Sv. ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te laten maken, zou in het licht van wat daaraan ten grondslag is gelegd onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. De toelichting op het middel refereert aan EHRM 14 februari 2017, Hokkeling v. Nederland, appl. nr. 30749/12.
5. De conclusie is als volgt opgebouwd. Eerst wordt de rechtsgang in de onderhavige strafzaak in kaart gebracht, ook de rechtsgang in eerste aanleg, nu een verschil in uitkomst van de berechting in eerste aanleg en hoger beroep van belang kan zijn in verband met het aanwezigheidsrecht in hoger beroep. Daarna volgt een bespreking van de uitspraak van het EHRM in de zaak Hokkeling, tegen de achtergrond van andere rechtspraak van het EHRM inzake het aanwezigheidsrecht. Derde onderdeel is een korte bespreking van het in deze relevante Duitse strafprocesrecht, dat mogelijk gezichtspunten kan opleveren die voor de voorliggende kwestie van belang zijn. Daarna volgt de bespreking van het geldend Nederlands strafprocesrecht en, aansluitend, het middel.
De rechtsgang in de onderhavige strafzaak
6. De eerste terechtzitting bij de rechtbank Rotterdam vindt plaats op 16 december 2009. Dat is een pro forma-zitting. De verdachte, die in voorlopige hechtenis zit, is daarbij aanwezig. Daarna vinden terechtzittingen plaats op 22 december 2009, 12 maart, 19 mei, 6 augustus, 15 en 29 oktober 2010. De zaak wordt inhoudelijk behandeld op 25, 27, 28 en 31 januari en 2 en 4 februari 2011; het vonnis wordt uitgesproken op 18 februari 2011. De verdachte is telkens aanwezig, samen met zijn raadsman mr. M.L. van Gessel, behalve op 22 december 2009 en op 6 augustus en 29 oktober 2010. Mr. M.L. van Gessel verschijnt op 22 december 2009 niet, op 6 augustus 2010 alleen en laat zich op 29 oktober 2010 vervangen. De verdachte bevindt zich ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg nog in voorlopige hechtenis.
7. De rechtbank verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en het onder 3, 4 en 5 bij dagvaarding met parketnummer 10/600201-08 en het onder 2 primair en 3 primair bij dagvaarding met parketnummer 10/600177-09 ten laste gelegde heeft begaan.2 Deze feiten leveren ten aanzien van het eerste parketnummer op: 1. subsidiair ‘medeplegen van witwassen’; 3. ‘medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, voorwerpen, vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’; 4. ‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’; 5. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’. Ten aanzien van het tweede parketnummer levert het bewezenverklaarde op: 2. primair ‘medeplegen van gewoontewitwassen’; 3. primair ‘medeplegen van gewoontewitwassen en medeplegen van gewoontewitwassen’. Deze beide ten laste gelegde feiten zijn in het arrest van het gerechtshof genummerd als 7 en 8. De rechtbank legt een gevangenisstraf van drie jaren en negen maanden op, met onttrekking aan het verkeer van enkele voorwerpen. Tegen dit vonnis wordt namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
8. De feitelijke gang van zaken in de onderhavige zaak tijdens de berechting in hoger beroep is als volgt geweest. De eerste zittingen hebben op 5, 16 en 19 april 2012 plaatsgevonden. De verdachte is daar niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsvrouw, mr. V.H. Hammerstein, waarnemend voor mr. Van Gessel, is bij de eerste twee zittingen wel en bij de derde zitting niet verschenen. Ter terechtzitting van 19 april 2012 is derhalve noch de verdachte, noch een (gemachtigd) raadsman of -vrouw verschenen.3 De raadsvrouw heeft op de eerste zitting aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Op de derde zitting zijn de beslissingen op diverse verzoeken om nader onderzoek die de verdediging had gedaan medegedeeld. Zo wijst het hof een groot aantal verzoeken tot het doen oproepen van getuigen toe, staat het de verdediging inzage in nader aangegeven stukken toe en beslist het inzake het (eventueel) voegen van deze stukken in het dossier.
9. Vervolgens heeft op 23 september 2014 een zitting plaatsgevonden. De verdachte is daar niet verschenen. Zijn raadsman, mr. Van Gessel, is wel verschenen en heeft medegedeeld uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het onderzoek is daarbij hervat in de stand waarin het zich op 19 april 2012 bevond. Ook op deze zitting zijn (onder meer) een aantal verzoeken van de raadsman om getuigen te doen oproepen ( [betrokkene 15] , [betrokkene 4] , [betrokkene 2] , [betrokkene 16] ) toegewezen.
10. De zaak is vervolgens verder behandeld in september 2016, op zeven zittingsdagen (12, 13, 16, 19, 20, 22 en 23 september). De verdachte was daarbij telkens niet aanwezig. Het onderzoek ter terechtzitting werd op 12 september 2016 opnieuw aangevangen.4 Mr. Van Gessel was op 12 september 2016 wel aanwezig maar deelde mee niet te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.5
11. De raadsman van de verdachte heeft het woord gevoerd op 12 september 2016 en om aanhouding verzocht. Zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
1. Mijn cliënt is vandaag - tegen zijn zin en niet door eigen toedoen - niet aanwezig bij de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep van de strafzaak tegen hem. Voorafgaand aan deze zitting heb ik al namens cliënt, die zich in detentie in Colombia bevindt, kenbaar gemaakt dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat standpunt is onveranderd. Gelet hierop kan de zaak naar mijn mening op dit moment niet inhoudelijk worden behandeld.
(...)
Tijdelijke uit-/overlevering
5. De advocaat-generaal heeft bij brief van 22 augustus 2016 uitgebreid betoogd waarom het aanwezigheidsrecht naar zijn mening niet absoluut is en dat de onderhavige zaak, gelet daarop, niet moet worden aangehouden. Met name belangrijk volgens de advocaat-generaal is dat een tijdelijke overlevering van cliënt vanuit Colombia naar Nederland niet mogelijk is. Deze omstandigheid leidt mogelijk tot een langdurig uitstel, hetgeen conflicteert met het maatschappelijk belang om de zaak binnen afzienbare tijd af te doen, aldus de advocaat- generaal.
6. Uit de jurisprudentie volgt dat de rechter bij de beslissing op een aanhoudingsverzoek een afweging dient te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Zie o.m. Hoge Raad 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5709.)
7. Cliënt bevindt zich sinds november 2015 in overleveringsdetentie in Colombia, nu de Verenigde Staten hebben verzocht om zijn aanhouding en overlevering in verband met een vervolging. De meest recente berichten wijzen erop dat hij in november/december van dit jaar feitelijk zal worden overgeleverd aan de Amerikaanse autoriteiten. Het is op dit moment volstrekt onduidelijk hoe het verloop van de detentie van cliënt in Amerika zal zijn. Echter, mocht cliënt gedurende een langere periode gedetineerd zijn, dan hoeft dit niet in de weg te staan aan een doeltreffende en spoedige berechting van de onderhavige strafzaak. Op grond van artikel 13 aanhef en onder b van het ‘Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, ’s-Gravenhage 24-06-1980’ bestaat de mogelijkheid van tijdelijke overlevering. Een tijdelijke overlevering van cliënt vanuit Amerika naar Nederland ten behoeve van de aanwezigheid van cliënt ter terechtzitting kan reeds nu worden afgestemd met de Amerikaanse autoriteiten.
8. In dit verband acht ik het volgende nog van belang. De advocaat-generaal heeft in zijn brief van 22 augustus 2016 onder meer verwezen naar de conclusie van AG Hofstee bij het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:772). In deze conclusie heeft de AG onder meer het standpunt ingenomen dat het Hof tot een juist oordeel was gekomen door de behandeling van de zaak van een in Peru gedetineerde verdachte niet aan te houden. De omstandigheden in de betreffende zaak waren fundamenteel anders van de omstandigheden in de onderhavige. Allereerst was de behandeling van de betreffende zaak al een keer aangehouden vanwege de detentie in Peru van de verdachte. Daarnaast had het Openbaar Ministerie, na de eerdere aanhouding van de zaak, geweigerd om tijdelijke overlevering van de verdachte te vragen, gelet op diens proceshouding. (Verdachte had eerder gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht en weigerde via een videoverhoor een verklaring af te leggen.) Vervolgens maakte de verdediging, vier dagen voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, kenbaar dat de proceshouding van de verdachte was veranderd. Op grond daarvan werd opnieuw om aanhouding ten behoeve van een tijdelijke overlevering in het licht van het aanwezigheidsrecht van de verdachte verzocht. In het licht van die omstandigheden is het Hof volgens de AG terecht tot het oordeel gekomen dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte minder zwaar woog dan het belang van de samenleving bij een spoedige en doeltreffende berechting. Hierbij is overigens mede acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte uit eigen beweging, lopende de Nederlandse strafzaak, naar Peru was vertrokken, terwijl hij wist dat er daar voor hem een arrestatiebevel klaar lag.
9. In de onderhavige zaak (i) heeft cliënt tijdig kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht, (ii) is de zaak niet eerder aangehouden om deze reden, (iii) wenst cliënt een verklaring af te leggen, (iv) is cliënt niet in weerwil van een arrestatiebevel naar het buitenland vertrokken en (v) is een spoedige en doeltreffende berechting van de zaak mogelijk indien cliënt door de Verenigde Staten tijdelijk wordt uitgeleverd aan Nederland.
10. Gelet op deze omstandigheden dient het aanwezigheidsrecht van cliënt te prevaleren boven het op dit moment inhoudelijk behandelen en afdoen van de zaak. Ik merk hierbij nog op dat bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van cliënt zal komen, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in eerdergenoemd arrest van 25 maart 2014. Cliënt plukt dus niet de vruchten die horen bij een overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van deze aanhouding.
11. Mocht uw Hof de zaak, in weerwil van dit aanhoudingsverzoek, alsnog inhoudelijk willen behandelen, dan acht ik mij niet gemachtigd om cliënt te vertegenwoordigen.’
12. De raadsman voegde daar, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, nog het volgende aan toe:
‘Ik wil nog een aantal kanttekeningen maken. Allereerst over het belang van mijn cliënt om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn.
Hij heeft daar niet in de laatste plaats belang bij omdat er in eerste aanleg een hogere straf is gevorderd dan is opgelegd maar ook omdat er een grote ontnemingsvordering aan de orde is.
Voorts een kanttekening bij pagina 5 van mijn aantekeningen, over de stukken die ik vandaag naar uw hof heb opgestuurd. Uit die stukken blijkt niet eenduidig dat het de Colombiaanse autoriteiten duidelijk is geweest dat het verzoek ziet op een tijdelijke uitlevering omdat zij zich beroepen op Colombiaanse regelgeving betreffende uitleveringsverzoeken. Daarvan zeggen ze: de Verenigde Staten waren eerst, dus hebben zij voorrang met betrekking tot de uitlevering. Niet blijkt dat hen is gevraagd om een tijdelijke uitlevering, bijvoorbeeld een ad hoc mogelijkheid of op basis van andere verdragen. Ik begrijp dat dergelijke verzoeken lastig zijn en veel tijd kosten voor het Openbaar Ministerie, maar er wordt door de Hoge Raad een maximale inspanning van de overheid verwacht om het aanwezigheidsrecht te realiseren. Er zijn andere mogelijkheden om mijn cliënt naar Nederland te laten komen. Die hadden in ieder geval moeten worden onderzocht en dat is niet gebeurd.
In deze zaak is al in februari 2011 vonnis gewezen door de rechtbank Rotterdam. Daarna heeft de zaak enige tijd stilgelegen bij allerlei instanties en ook ik heb de zaak wel een tijd terzijde geschoven. Pas de laatste vier maanden lijkt iedereen wakker te zijn geworden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aanwezigheidsrecht van mijn cliënt minder zwaar weegt dan het belang van een spoedige berechting. De zaak is inderdaad al oud, maar als uitsluitend die omstandigheid wordt aangegrepen als reden om de zaak niet aan te houden, zou het betekenen dat de lange duur van de procedure alleen op het conto van mijn cliënt komt en niet op dat van het Openbaar Ministerie.
In de Verenigde Staten wordt mijn cliënt ervan verdacht dat hij in 2015 heeft geprobeerd aan een federale agent cocaïne te verkopen op Aruba.
Het is nooit tot een levering gekomen en het ging om ongeveer 5 kilo.
Het gaat dus niet om een misdrijf met een bijzonder zwaar karakter zoals moord of doodslag. Ook dat zal niet in de weg staan aan een tijdelijke uitlevering op grond van artikel 13 aanhef en onder b van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika. Er zijn uitdrukkelijke verdragsrechtelijke mogelijkheden om mijn cliënt tijdelijk overgeleverd te krijgen inclusief detentietitel.’
13. Een vergelijkbaar verzoek is gedaan in de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 15] , die tegelijk terecht stond. De advocaat-generaal heeft op beide verzoeken ter terechtzitting van 12 september 2016 gereageerd en het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde aantekeningen. Die houden, met weglating van de passages die enkel op de andere verdachte betrekking hebben, het volgende in:
‘Aanwezigheidsrecht [verdachte] (...)
Door de verdediging van beide verdachten is aangegeven dat hun cliënt gebruik wilde maken van het aanwezigheidsrecht ter zitting.
Beide verdachten hebben in de eerdere procedure, toen dat nog tot de mogelijkheden behoorde omdat ze op vrije voeten waren, niet de drang gevoeld om ter zitting aanwezig te zijn. Nu zij vastzitten hebben zij dat plotseling wel. Dat doet op zijn minst de vraag naar alternatieve motieven rijzen.
Wij hebben uitgebreid en onderbouwd per brief aangegeven waarom wij van mening zijn dat u dat verzoek zou moeten afwijzen. U en de verdediging beschikken over deze brief en wij vragen u het in de brief verwoorde standpunt als hier voorgedragen en ingelast te beschouwen.
Kort samengevat komt het er voor beide verdachten op neer dat het Openbaar Ministerie veel energie heeft gestoken in rechtshulpverzoeken aan Kaapverdië en Colombia om beide verdachten gebruik te laten maken van hun aanwezigheidsrecht. In beide gevallen is dat niet gelukt.
1. Videolink
De optie om de verdachte via een videolink aan de zitting te laten deelnemen is kortweg afgevallen omdat de verdragen daarin niet voorzien en AIRS vanwege precedentwerking geen uitzonderingen kan toestaan.
2. Tijdelijke uitlevering
De tijdelijke uitlevering is ingeval van beide verdachten geweigerd.
(...)
[verdachte]
Voor [verdachte] geldt dat het verzoek tot tijdelijke uitlevering aan Colombia is afgewezen, kort samengevat omdat de VS eerder een uitleveringsverzoek deed voor soortgelijke feiten en derhalve voor gaat en de wet in Colombia daar niet in voorziet. Wij hebben geen enkel zicht op de termijn waarbinnen [verdachte] van Colombia naar de VS zal worden overgebracht. Hij zal uiteindelijk worden uitgeleverd aan de VS, waar men al meer dan een jaar wacht op zijn komst. Overigens – maar dat ter zijde – begrijpen we uit de lange duur van deze uitleveringsprocedure dat hij zich heeft verzet en niet de behoefte heeft gehad om in de VS gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Desondanks wenst [verdachte] na zijn uitlevering aan de VS tijdelijk te worden overgebracht naar Nederland om hier de zitting bij te kunnen wonen.
Wat betreft de stelling van de raadsman van [verdachte] dat zijn cliënt op het punt staat om uitgeleverd te worden naar de VS en dat dit binnen twee maanden zal staan te gebeuren stellen wij dat dit nog maar moet blijken. Overigens zou dat feitelijk betekenen dat de autoriteiten in de VS, die hun zaak tegen [verdachte] een jaar hebben moeten ophouden in afwachting van zijn uitlevering, nu verdere vertraging oplopen door een mogelijke tijdelijke uitlevering naar Nederland. Het valt niet te verwachten dat zij dit zullen doen.
Wij stellen vast dat [verdachte] al het gehele jaar weet dat er in Nederland een strafzaak tegen hem loopt. Hij zal via zijn raadsman in Colombia op de hoogte moeten zijn van de regels daar, die inhouden dat de eerste uitlevering – die van de VS – voor gaat. Als hij nu zo hecht aan zijn aanwezigheidsrecht in Nederland, had hij de procedure om uitgeleverd te worden aan de VS zo kort mogelijk moeten maken door in te stemmen met de uitlevering. Dan was zijn zaak in de VS nu in een zodanig stadium geweest dat tijdelijke uitlevering geen langdurig probleem zou zijn. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft hij zich zelf in de positie gebracht dat hij niet aanwezig kan zijn ter zitting in Nederland. Derhalve moet het verzoek worden afgewezen.
3. Aanhouding van de zaak
Aanhouding van de zaak van beide verdachten tot het moment dat zij wel in staat zijn de zitting bij te wonen is volgens ons geen reële optie.
Voor [betrokkene 15] niet omdat hij een straf van 19 jaar uitzit op Kaapverdië. (...)
Wat [verdachte] betreft geldt in feite hetzelfde. Informeel heeft het Openbaar Ministerie in de VS aan mij aangegeven dat de feiten waarvoor [verdachte] in de VS ter zitting zal moeten verschijnen bij veroordeling tot een minimale straf van 10 jaar zullen leiden.
De conclusie moet dan ook zijn dat er door het OM alles aan is gedaan om beide verdachten gebruik te laten maken van hun aanwezigheidsrecht, maar dat het niet mogelijk is gebleken om verdachten van dat recht gebruik te laten maken.
Wij zijn van mening dat volgens de heersende jurisprudentie dat niet aan de behandeling van hun zaak in de weg hoeft te staan. Wij wijzen daarbij op dat het aanwezigheidsrecht geen absoluut recht is alsmede:
- Het voortgezette karakter van de procedure in hoger beroep;
- De houding van verdachten eerder in de procedure;
- Het feit dat verdachten voorzien zijn van adequate rechtsbijstand;
- Het maatschappelijk belang om een zaak als deze binnen een redelijke termijn af te doen.
(...)’
14. De advocaat-generaal voegde daar, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, nog het volgende aan toe:
‘Ik heb de stukken van de raadsman gezien, waaruit zou moeten blijken dat de uitlevering naar Amerika op ieder moment zou kunnen worden uitgevoerd. Maar er kan tegen een beslissing tot uitlevering nog hoger beroep worden aangetekend waardoor een en ander vertraagd kan worden? Ik kan op grond van de stukken niet concluderen dat de verdachte daadwerkelijk binnen twee maanden zal worden uitgeleverd naar de Verenigde Staten en ik durf daar dan ook geen voorschot op te nemen.
Ik heb nog gecorrespondeerd via de e-mail met Judy Freedman verbonden aan de Amerikaanse "AIRS".
Ik heb haar medegedeeld dat de raadsman denkt dat de verdachte binnen twee maanden in de Verenigde Staten zal zijn en haar gevraagd hoe de Verenigde Staten tegenover een tijdelijke uitlevering naar Nederland zou staan. Zij deelde mij mede dat haar verwachting over de aankomst van de verdachte hetzelfde is als die van de raadsman, maar dat zij de kans niet groot achtte dat de Verenigde Staten een verdachte die net is aangekomen, meteen tijdelijk zullen uitleveren aan Nederland.
Daarbij zijn we er misschien nog niet duidelijk genoeg over geweest, maar er is wel degelijk zeer driftig contact geweest tussen de IRC, de AIRS en de Colombiaanse autoriteiten, ook is er rechtstreeks contact geweest met de liaison officer om te proberen te regelen dat de verdachte hier tijdelijk heen kon komen. Dat is geweigerd.
Ten slotte wil ik nog reageren op punt 9 van de raadsman.
Het klopt dat de zaak niet eerder is aangehouden in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar de zaak is wel om een heleboel andere redenen aangehouden en ik wil toch opmerken dat op al die eerdere zittingen in hoger beroep niet eerder een beroep is gedaan op zijn aanwezigheidsrecht, terwijl de verdachte tot op heden niet aanwezig is geweest bij de behandeling van zijn eigen zaak.’
15. De raadsman heeft daar blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting het volgende tegen ingebracht:
‘Allereerst constateer ik dat het Openbaar Ministerie weliswaar niet tornt aan het aanwezigheidsrecht, maar wel tracht u allerlei niet gedocumenteerde feitelijkheden voor te houden, op grond waarvan het aanwezigheidsrecht thans dient te wijken.
Met betrekking tot de aanwezigheid van mijn cliënt op eerdere zittingen stel ik zeer nadrukkelijk dat mijn cliënt op praktisch alle zittingen in eerste aanleg aanwezig is geweest. De zittingen in hoger beroep waren tot nu toe geen feitelijk inhoudelijke behandelingen waarbij zijn aanwezigheid noodzakelijk was. Hier slaat het Openbaar Ministerie de plank dus naar mijn mening mis. Het Openbaar Ministerie zegt voorts dat de tijdelijke uitlevering geweigerd is of althans niet is toegestaan, maar aan de andere kant zijn tal van brieven niet vertaald en zie ik nergens dat om een tijdelijke uitlevering is gevraagd. Ik heb nog steeds mijn twijfels of dit wel duidelijk is geweest voor de Colombiaanse autoriteiten.
Over de termijn waarop mijn cliënt zou worden uitgeleverd het volgende. Ik heb een bericht gekregen van mijn cliënt in antwoord op mijn vraag of hij mij wilde laten weten wanneer hij zou worden uitgeleverd, en toen antwoordde hij op 10 augustus 2016: als de president tekent duurt het drie maanden voordat ik ga. Tussendoor is kennelijk de beslissing van 22 augustus 2016 gekomen, inhoudende dat de feitelijke uitlevering al sneller kan worden bewerkstelligd. Ik heb niet van mijn cliënt begrepen dat hij zich daartegen gaat verzetten, mocht dat al mogelijk zijn. Hij gaat er vanuit dat hij binnen drie maanden, en dat zijn er inmiddels nog maar twee, uitgeleverd zal worden aan de VS. Aan de correspondentie met Judy Freedman die de advocaat-generaal aanhaalt hoor ik ook iets vreemd. Ik zou haar willen wijzen op de verdragsrechtelijke verplichtingen. Ze zal zich dus moeten verstaan met de DA van de Southern District of New York. Dat heb ik ook gedaan en die heeft mij in februari te kennen gegeven dat er gewacht wordt totdat mijn cliënt in de Verenigde Staten is, alvorens er beslissingen kunnen worden genomen. Er zijn aldus tal van feitelijkheden genoemd zonder ze te onderbouwen, en deze feitelijkheden kunnen naar mijn mening niet in de weg staan aan het aanwezigheidsrecht van mijn cliënt. Als mijn cliënt voor het feit in Amerika 10 jaar gevangenisstraf zou krijgen, dan weet u ook dat het er in het Amerikaanse systeem op neer komt dat iemand dan na 3 jaar en 7 maanden in aanmerking komt voor "probation", hetgeen een redelijk te overziene periode is. Het gaat overigens niet om de straf die hij kan krijgen, maar om de vraag of de ernst van de feiten zich zou verzetten tegen uitlevering of overlevering. Dat is in deze zaak niet het geval. Alleen mijn cliënt is bij deze zaak betrokken, dus de zaak lijkt mij heel helder. Het zou geen verstandige proceshouding zijn om deze zaak voor te leggen aan een jury, dus waarschijnlijk zal hij kiezen voor een guilty plea en dan is de zaak snel klaar.’
16. De advocaat-generaal heeft volgens het proces-verbaal vervolgens wederom het woord gevoerd:
‘Wellicht heb ik me wat onzorgvuldig uitgedrukt. Wat ik heb willen zeggen is dat de uitleveringsprocedure tot het hoger gerechtshof in Colombia heeft moeten komen om de verdachte uitgeleverd te krijgen aan de Verenigde Staten, dus hij heeft er niet alles aan gedaan om die procedure zo snel mogelijk af te ronden, terwijl hij ook weet dat er in Nederland een procedure tegen hem loopt. Het zou kunnen dat hij inderdaad binnenkort wordt uitgeleverd aan de Verenigde Staten, maar het is nog niet zo ver. We hebben nog geen datum en het is afwachten hoe lang het duurt. Ik geef toe dat ik geen stukken heb om aan uw hof te laten zien, maar ik heb met Judy Freedman gemaild en ik zal haar vanmiddag nog bellen. Mijn collega en ik hadden iets op papier kunnen zetten en kunnen wachten totdat er een antwoord kwam via de post, maar we hebben er juist voor gekozen om via andere wegen te proberen van alles voor elkaar te krijgen om [verdachte] hierheen te krijgen, maar dat is niet gelukt. Maar dat betekent dat je mensen belt en mailt, want officiële brieven sturen leidt in dit soort zaken tot niets. Met bellen kom je net een stapje verder, maar het betekent ook dat we geen stukken kunnen laten zien. Wat in ieder geval duidelijk is, is dat er een zaak in de Verenigde Staten speelt, dat hij daar eerst nog naar toe moet alvorens de Verenigde Staten zou kunnen besluiten om hem, in afwachting van de procedure daar, tijdelijk naar Nederland over te leveren. Dat zien wij niet zomaar gebeuren.’
17. Vervolgens is het onderzoek geschorst voor beraad. Na dat beraad deelde de voorzitter volgens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting als beslissing van het hof mee:
‘Het hof vat het betoog van de raadsman op als een verzoek om aanhouding van de zaak dan wel schorsing van het onderzoek ter terechtzitting om de verdachte te zijner tijd de gelegenheid te geven gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.
Daartoe overweegt het hof het volgende.
Het hof heeft bij de beoordeling van dit verzoek een belangenafweging gemaakt tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende aanwezigheidsrecht met zich brengt dat indien een verdachte, doordat hij gedetineerd zit in het buitenland is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter in de regel aan dit verzoek zal moeten voldoen. In de ontnemingszaak van [verdachte] is dit punt ook aan de orde gekomen.
Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welk belang mede omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting (wederom) zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek voorts in het bijzonder acht geslagen op het volgende:
• In de zaak van de verdachte is sprake van een zeer aanzienlijk tijdsverloop: De verdachte is aangehouden op 8 september 2009. De hem ten laste gelegde feiten dateren uit de periode 2006-2009.
• De feiten waarvan verdachte wordt verdacht zijn zeer ernstig en verdachte is daarvoor in eerste aanleg tot een langjarige gevangenisstraf veroordeeld.
• De verdachte heeft gedurende de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg in voorlopige hechtenis gedetineerd gezeten.
• De verdachte is na zijn vrijlating vervolgens zelf vrijwillig naar het buitenland gegaan, terwijl zijn zaak in hoger beroep nog moest worden behandeld.
• De verdachte zit thans in afwachting van zijn uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika in detentie in Colombia.
• De verdachte moet in de Verenigde Staten van Amerika terecht staan voor een strafbaar feit gepleegd in 2015.
• Het vonnis van de rechtbank Rotterdam in de onderhavige strafzaak van de verdachte dateert van 18 februari 2011.
• De binnenkomst van het dossier bij het hof is geregistreerd op 21 december 2011.
• Na de zittingen in hoger beroep op 5, 16 en 19 april 2012 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam.
• Na de zitting op 23 september 2014 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof.
• Ter terechtzitting van heden, 12 september 2016, wordt de behandeling van de strafzaak voortgezet
• In de strafzaak van de verdachte is een rechtshulpverzoek uitgegaan met verzoek aan Colombia de verdachte uit te doen leveren, al dan niet tijdelijk. In antwoord daarop is informatie ontvangen dat de verdachte in uitleveringsdetentie voor de Verenigde Staten zit en dat de overlevering aan de Verenigde Staten voorrang heeft. Tijdelijke uitlevering vanuit Colombia is niet mogelijk.
Op basis van deze gegevens is het voor het hof niet te voorzien binnen welke termijn de verdachte ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Gezien ook de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman hierover acht het hof het echter aannemelijk dat dit eerst over enige jaren het geval zal kunnen zijn.
Het hof constateert voorts dat de raadsman niet (tevens) heeft verzocht om de verdachte [verdachte] de zitting door middel van een videoverbinding te laten bijwonen, en evenmin heeft aangegeven, dat de verdachte [verdachte] bereid zou zijn aan een dergelijke vorm van aanwezigheid op afstand zijn medewerking te verlenen. Door de naar verwachting wisselende detentielanden is voorts niet te verwachten dat een dergelijke integrale videoverbinding, zo al technisch mogelijk, binnen een als enigszins redelijk te beschouwen termijn kan worden gerealiseerd.
Gezien voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich in redelijkheid voldoende heeft ingespannen om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te realiseren.
Concluderend overweegt het hof dat de verdachte weliswaar een aanzienlijk belang heeft bij de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht, maar dat daarnaast sprake is van een verdenking van zeer ernstige feiten (waardoor er tevens een zwaarwegend maatschappelijk belang is gemoeid met de berechting van verdachte) en een reeds thans zeer aanzienlijk tijdsverloop. Nu bovendien op grond van het voorgaande :
- niet te verwachten valt dat de verdachte binnen een nog als enigszins redelijk aan te merken termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen;
- de verdachte niet heeft gevraagd om het bijwonen van de zitting via een videoverbinding (en het hof zulks ook niet binnen een als enigszins redelijk aan te merken termijn technisch uitvoerbaar acht); en
de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van verdachte zelf zijn gelegen, dienen naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting, zwaarder te wegen dan het belang van de verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn in zijn zaak.
Het hof wijst om die reden het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak af.’
18. Bij vergelijking van de bewezenverklaringen in het vonnis van de rechtbank en in het arrest van het gerechtshof vallen onder meer verschillen bij het onder 3 ten laste gelegde op. De rechtbank verklaart (kort gezegd) bewezen het in de periode van 4 december 2008 tot en met 8 september 2009 met anderen voorbereiden van het vervoer van handelshoeveelheden cocaïne per schip. Het gerechtshof verklaart de periode van 4 februari 2008 tot en met 3 september 2009 bewezen. Het leidt uit feiten en omstandigheden de betrokkenheid van de verdachte af bij een transport dat tussen 4 februari 2008 en 6 oktober 2008 plaatsvindt.
19. In de bijlage zijn 137 bewijsmiddelen opgenomen. De bewijsmiddelen zijn hoofdzakelijk processen-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaren en (andere) geschriften waarin tapgesprekken zijn weergegeven. Enkele bewijsmiddelen behelzen verklaringen van de verdachte.6 Van een bekentenis van het ten laste gelegde is geen sprake.
20. Het gerechtshof motiveert de opgelegde gevangenisstraf, bijna het dubbele van wat de rechtbank had opgelegd, als volgt:
‘Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte is samen met anderen betrokken geweest bij het witwassen van crimineel vermogen, waarbij de verdachte een zeer actieve rol had. Zeer aanzienlijke geldbedragen van soms wel honderdduizenden euro's werden contant door verdachte en een medeverdachte opgehaald, waarna de bedragen door de medeverdachten in een door hem gehuurde woning werden geteld, geadministreerd, tijdelijk bewaard en vervolgens grotendeels weer werden overgedragen. Het witwassen van crimineel geld vormt een aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer, omdat aldus de opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie en de legale economie worden onttrokken. Door witwassen wordt het plegen van strafbare feiten gefaciliteerd.
Het hof komt tot de conclusie dat de verdachte jarenlang, in samenwerking met medeverdachten de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd en een leidende rol met betrekking tot de internationale handel in harddrugs en het bijbehorende witwasmilieu heeft gespeeld.
Voorts heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen die gericht waren op het vervoeren - per schip - van (handels)hoeveelheden cocaïne. De verdachte had veel veelvuldig telefonisch en e-mailcontact met medeverdachten die onder meer in Zuid-Amerika en West-Afrika verbleven. Hij is naar Zuid-Amerika gereisd om een medeverdachte te ontmoeten. De verdachte had daarin een leidende rol. Door aldus te handelen heeft de verdachte meegewerkt in de keten van de verspreiding van verdovende middelen.
De verdachte heeft bovendien drie vuurwapens, waaronder een automatisch vuurwapen, een magazijn en (bijbehorende) munitie voorhanden gehad. Aan het gevaarzettende karakter hiervan tilt het hof zwaar.
Op dergelijke feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.
Het hof heeft voorts in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 augustus 2016, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.’
21. In verband met een forse overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep past het gerechtshof een strafvermindering van 10% toe op de acht jaar gevangenisstraf die het passend en geboden acht.
Hokkeling v. Nederland
22. In EHRM 14 februari 2017, Hokkeling v. Nederland, appl. nr. 30749/12 waren de feiten, voor zover van belang, als volgt.7 De verdachte werd onder meer vervolgd wegens (i) het medeplegen van zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft; (ii) het medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, (iii) medeplegen van bedreiging met zware mishandeling, en (iv) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 3, onder B en C van de Opiumwet gegeven verboden. In eerste aanleg werd de verdachte wegens deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden.8 In hoger beroep werd de verdachte vrijgesproken van het derde feit en wegens het eerste, tweede en vierde feit veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf.9 Het beroep in cassatie werd met toepassing van artikel 81 RO verworpen.10
23. Hokkeling is, zo kan uit de conclusie van A-G Vegter bij het arrest van Uw Raad worden afgeleid, in eerste aanleg vergezeld van zijn raadsman bij alle terechtzittingen aanwezig geweest. Zowel Hokkeling als de officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Op de eerste zittingen in hoger beroep, in 2007, 2008 en 2009, is ofwel Hokkeling samen met zijn raadsman ofwel alleen de (uitdrukkelijk gemachtigde) raadsman verschenen. Op de terechtzitting in hoger beroep van 27 oktober 2009 is alleen de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman verschenen en is het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 1 en 4 juni 2010, omdat Hokkeling sinds 4 oktober 2009 bleek te zijn gedetineerd in Noorwegen. Op 1 juni 2010 heeft de raadsman om aanhouding verzocht, om Hokkeling in staat te stellen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof heeft dit verzoek afgewezen, het onderzoek is voortgezet in aanwezigheid van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman en het hof heeft op 18 juni 2010 arrest gewezen.
24. Uit de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door het hof kan worden afgeleid welke inspanningen zijn verricht om Hokkeling naar Nederland te halen voor de berechting.11 De advocaat-generaal heeft op 15 oktober 2009 in overleg met het Internationaal Rechtshulp Centrum Noordwest en Midden Nederland een rechtshulpverzoek opgesteld waarin zij de Noorse autoriteiten verzocht om Hokkeling op grond van artikel 11 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: ERV) tijdelijk naar Nederland over te brengen. De Noorse officier van justitie heeft op 16 oktober 2009 bericht dat dit niet mogelijk was aangezien Noorwegen een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van artikel 11 ERV. Het verzoek zou via het Ministerie van Justitie moeten lopen. De advocaat-generaal heeft vervolgens op 2 maart 2010 een concept rechtshulpverzoek opgesteld met daarin het verzoek aan de Noorse autoriteiten om Hokkeling op grond van artikel 11 ERV naar Nederland over te brengen. Op 18 maart 2010 heeft de afdeling IRS aan de advocaat-generaal bericht dat artikel 11 ERV uitsluitend voorziet in de mogelijkheid om personen tijdelijk als getuige of tot confrontatie over te brengen. Voor de tijdelijke overbrenging van Hokkeling ter fine van berechting diende de uitleverings- of overleveringsprocedure gevolgd te worden waarbij er een geldige Nederlandse detentietitel moest zijn. De advocaat-generaal heeft vervolgens op 27 april 2010 een concept uitleveringsverzoek opgesteld. Op 6 mei 2010 heeft de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie aan de advocaat-generaal bericht dat het niet mogelijk is om de uitlevering van Hokkeling aan Noorwegen te vragen nu er geen Nederlandse detentietitel voorhanden was. Daardoor ontbrak één van de in artikel 12, lid 2 sub a, van het Europees Verdrag betreffende uitlevering (EUV) bedoelde stukken.
25. Het hof concludeerde ‘dat nu zowel de uitlevering als de tijdelijke overbrenging in het kader van de kleine rechtshulp niet mogelijk is, er geen mogelijkheden zijn om de verdachte aanwezig te laten zijn bij de behandeling van zijn strafzaak op 1 en 4 juni 2010’ en ‘is van oordeel dat bij deze stand van zaken in het kader van de belangenafweging het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening binnen een redelijke termijn, thans zwaarder dient te wegen dan het recht van de verdachte op berechting in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid’. Het hof wees het aanhoudingsverzoek af. A-G Vegter meende dat deze afwijzing niet onbegrijpelijk was; Uw Raad verwierp, als gezegd, het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.
26. Het EHRM maakt, behalve van een aantal van de feiten en omstandigheden die in het bovenstaande besloten liggen, ook melding van een e-mail die de raadsman van Hokkeling op 10 mei 2010 aan de advocaat-generaal verstuurde, en in cc aan de voorzitter van het hof, waarin hij zijn verzoek herhaalde om Hokkeling naar Nederland over te brengen en een e-mail van 25 mei 2010 waarin hij het gerechtshof informeerde over zijn voornemen aanhouding te verzoeken. Het EHRM vermeldt voorts dat de raadsman van Hokkeling op de terechtzitting aangaf dat de aanwezigheid van Hokkeling kon worden verzekerd ‘pursuant to an extradition request; by way of transfer under the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, which possibility in his submission had not been adequately explored; and, following the outcome of the criminal proceedings in Norway, by allowing the applicant either to return of his own accord or to serve any sentence handed to him by the Norwegian courts in the Netherlands as the case might be’ (§ 23) .
27. Tegen de achtergrond van de in het voorgaande geschetste feiten, stelt het EHRM vast dat art. 6 EVRM is geschonden:
‘56. As the Court has held on many occasions, Article 6 § 1 of the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 (...). The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (...).
57. Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person “charged with a criminal offence” is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to “everyone charged with a criminal offence” the right “to defend himself in person”, “to examine or have examined witnesses” and “to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court”, and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present (...).
58. The Court has also held that although proceedings that take place in the accused’s absence are not of themselves incompatible with Article 6 of the Convention, a denial of justice nevertheless undoubtedly occurs where a person convicted in absentia is unable subsequently to obtain from a court which has heard him a fresh determination of the merits of the charge, in respect of both law and fact, where it has not been established that he has waived his right to appear and to defend himself or that he intended to escape trial (see Sejdovic, cited above § 82, with further references). In particular, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 64, ECHR 2006-XII; see also, as a more recent authority, Zahirović v. Croatia, no. 58590/11, § 56, 25 April 2013). Still less can it do so where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased (Zahirović, § 57).
59. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is nothing to suggest that the applicant did not intend to attend the Court of Appeal’s hearing on the merits. In this, the facts of the present case are in stark contrast with those of Medenica. Likewise, although the applicant’s counsel was offered – and made use of – the opportunity to conduct the defence in the applicant’s absence, he made requests both before and at the hearing for an adjournment in order to enable the applicant to attend in person (...). In this the present case differs markedly from De Groot. In the light of the case-law set out in the preceding three paragraphs, the Court considers that the applicant was entitled to attend the Court of Appeal’s hearing on the merits of his case.
60. The present case is, in its essentials, identical to F.C.B. v. Italy. In that case an Italian court proceeded with the trial of an absent accused even though the Italian authorities had received official information that the accused was in detention in the Netherlands. The Court noted in that case that there was nothing to indicate that Mr F.C.B. had intended to waive his right to appear at the trial and defend himself (...).
61. The refusal of the Court of Appeal to consider measures that would have enabled the applicant to make use of his right to attend the hearing on the merits is all the more difficult to understand given that the Court of Appeal increased the applicant’s sentence from four years and six months to eight years, which meant that after returning to the Netherlands the applicant had to serve time in addition to the sentence of the Regional Court which he had already completed (...).
62. The Court agrees with the Government that the applicant’s arrest in Norway was a direct consequence of his own behaviour (compare, mutatis mutandis, F.C.B. v. Italy, cited above, § 35). It also recognises as legitimate the interests of the victim’s surviving kin and of society as a whole in seeing the criminal proceedings against the applicant brought to a timely conclusion. Even so, having regard to the prominent place which the right to a fair trial holds in a democratic society within the meaning of the Convention, the Court cannot find that either the applicant’s presence at hearings during the first-instance proceedings and the initial stages of the appeal proceedings or the active conduct of the defence by counsel can compensate for the absence of the accused in person (see, mutatis mutandis, Zana, cited above, § 72).
63. There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.’
28. Het betreft een oordeel van de Derde Kamer van het EHRM. In de onderbouwing van dat oordeel in § 58 nemen twee uitspraken van de Grand Chamber een belangrijke plaats in. De eerste is EHRM 1 maart 2006, Sejdovic v. Italië, appl. nr. 56581/00. Daarin heeft het EHRM General principles concerning trial in absentia geformuleerd (§ 81-95). Tot die algemene beginselen behoort het in de eerste zin van § 58 geciteerde uitgangspunt, dat reeds bekend was uit EHRM 12 februari 1985, Colozza v. Italië, appl. nr. 9024/80, NJ 1986/685. Daarin had het EHRM onder meer overwogen:
‘29. According to the Government, the right to take part in person in the hearing does not have the absolute character which is apparently attributed to it by the Commission in its report; it has to be reconciled, through the striking of a "reasonable balance", with the public interest and notably the interests of justice.
It is not the Court’s function to elaborate a general theory in this area (...). As was pointed out by the Government, the impossibility of holding a trial by default may paralyse the conduct of criminal proceedings, in that it may lead, for example, to dispersal of the evidence, expiry of the time-limit for prosecution or a miscarriage of justice. However, in the circumstances of the case, this fact does not appear to the Court to be of such a nature as to justify a complete and irreparable loss of the entitlement to take part in the hearing. When domestic law permits a trial to be held notwithstanding the absence of a person "charged with a criminal offence" who is in Mr. Colozza’s position, that person should, once he becomes aware of the proceedings, be able to obtain, from a court which has heard him, a fresh determination of the merits of the charge.’12
29. Later is door het EHRM enkele malen zowel naar Sejdovic als naar Hokkeling verwezen, bij het citeren van het in de eerste zin van § 58 van Hokkeling geformuleerde uitgangspunt.13 Toch lijkt Sejdovic, dat op een schending van het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg betrekking heeft, niet het beste vertrekpunt bij het bepalen van de betekenis die aan de uitspraak in de zaak Hokkeling moet worden gehecht. De tweede in Hokkeling aangehaalde uitspraak van de Grand Chamber (EHRM 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, appl. nr. 18114/02) heeft specifiek betrekking op het aanwezigheidsrecht in hoger beroep.
30. Hermi was op 28 november 1999 betrapt op het bezit van 485 gram heroïne. In eerste aanleg werd hij met toepassing van een verkorte procedure berecht in aanwezigheid. In maart 2000 werd hij tot zes jaar gevangenisstraf en een geldboete veroordeeld. In hoger beroep voerde de verdachte aan dat een interpretatie van de drugswetgeving die gebruikers van drugs strafbaar achtte in strijd was met de grondwet. Hij was niet op de terechtzitting aanwezig. De appelrechter bevestigde het vonnis. Ook het cassatieberoep, waarin er onder meer over geklaagd werd dat de rechters die in hoger beroep oordeelden hem niet hadden toegestaan de terechtzitting bij te wonen en dat de appeldagvaarding niet vertaald was in het Arabisch, werd verworpen. Bij het EHRM werd geklaagd over schending van het aanwezigheidsrecht in appel. De Vierde Kamer kwam tot het oordeel dat deze klacht slaagde.14 Wat de doorslag gaf, was dat ‘the Rome Court of Appeal was called upon to examine questions both of fact and of law and to uphold or quash the applicant’s conviction. It had not only to rule on objections of unconstitutionality or issues concerning the interpretation of domestic law raised by the defendant’s lawyer, but also to assess whether the evidence produced at first instance was sufficient to establish the defendant’s guilt’ (§ 37). De zaak is vervolgens aan de Grand Chamber voorgelegd.
31. De Grand Chamber zette in verband met het aanwezigheidsrecht in hoger beroep de volgende general principles op een rij:
‘60. However, the personal attendance of the defendant does not take on the same crucial significance for an appeal hearing as it does for the trial hearing (..). The manner of application of Article 6 to proceedings before courts of appeal depends on the special features of the proceedings involved; account must be taken of the entirety of the proceedings in the domestic legal order and of the role of the appellate court therein (...).
61. Leave-to-appeal proceedings and proceedings involving only questions of law, as opposed to questions of fact, may comply with the requirements of Article 6, although the appellant was not given an opportunity of being heard in person by the appeal or cassation court, provided that a public hearing was held at first instance (...).
62. However, even where the court of appeal has jurisdiction to review the case both as to facts and as to law, Article 6 does not always require a right to a public hearing, still less a right to appear in person (...). In order to decide this question, regard must be had, among other considerations, to the specific features of the proceedings in question and to the manner in which the applicant’s interests were actually presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it (...) and of their importance to the appellant (...).
63. Moreover, a detained appellant in the nature of things lacks the ability that an appellant at liberty or a civil party in criminal proceedings has to attend an appeal hearing. Special technical arrangements, including security measures, have to be made if such an appellant is to be brought before an appeal court (...).
64. However, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (...).
65. Applying these principles in Ekbatani (...), the Court took the view that the presence of the defendant at the appeal hearing was required, as the case could not be properly determined without a direct assessment of the evidence given in person by the applicant and by the complainant, since the defendant’s guilt or innocence was the main issue for determination before the appellate court. That finding was not altered by the fact that the appeal court could not increase the sentence imposed at first instance (...).
66. However, in Kamasinski (...), the Court found that the decision of the Supreme Court refusing Mr Kamasinski leave to be brought to the hearing was not in breach of Article 6 of the Convention, given that under Austrian law hearings on appeal did not involve a fresh examination of the evidence or a reassessment of the defendant’s guilt or innocence. Furthermore, the grounds of appeal lodged by Mr Kamasinski did not raise issues going to his personality and character, and the Supreme Court had no power to impose a more severe sentence than that passed at first instance.
67. The Court reached similar conclusions in Kremzow (...), in which the applicant complained of the fact that he had not been present at the proceedings before the Supreme Court, which had been called upon to determine whether a motion to take evidence had been properly refused by the trial court and whether the excluded facts might have influenced the jury’s verdict. In the same case, however, (...), the Court found that it was essential to the fairness of the proceedings that the applicant be present during the hearing of the appeals. Those proceedings were of crucial importance for him as they involved an assessment not only of his character but also of his motive, which might have important implications for the severity of his sentence.’
32. Het geheel van de overwegingen, waarvan vier beginnen met ‘However’, laat zien dat het afwegingskader van het EHRM inzake het aanwezigheidsrecht in hoger beroep gecompliceerd is.15 In Hermi v. Italië leidde dat kader er uiteindelijk toe dat de Grand Chamber aannam dat ‘the requirements of a fair trail (...) did not necessitate the presence of the applicant at the appeal hearing’. Daarbij neemt de Grand Chamber (kort gezegd) in aanmerking dat de appelrechter alleen bevoegd was om te oordelen over de aspecten van de beslissing waar bezwaar tegen was gemaakt, dat de fysieke aanwezigheid van de verdachte bij de terechtzitting niet van invloed kon zijn op de beoordeling van deze bezwaren, dat de appelrechter de straf niet kon verhogen, dat in hoger beroep geen nieuw bewijs kon worden overgelegd, en dat de verdachte aan de berechting in eerste aanleg had deelgenomen (§ 84-88).
33. Het EHRM verwijst in Hokkeling v. Nederland voor het uitgangspunt inzake het aanwezigheidsrecht in appel, dat het aan Hermi v. Italië ontleent, ook naar EHRM 25 april 2013, Zahirović v. Kroatië, appl. nr. 58590/11, ‘as a more recent authority’. In die uitspraak benoemt het EHRM ook een ander ‘general principle’, dat kan worden gezien als een uitwerking van § 62 en 67 in Hermi v. Italië:
‘57. Likewise, where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased and when the appeal proceedings are capable of raising issues including such matters as the applicant’s personality and character, which makes such proceedings of crucial importance for the applicant since their outcome could be of major detriment to him, the Court considers that the appellate court cannot examine the case properly without having heard the applicant directly and gaining a personal impression of him (see Kremzow, cited above, § 67; Cooke v. Austria, no. 25878/94, § 42, 8 February 2000; Hermi, cited above, § 67; and Talabér v. Hungary, no. 37376/05, § 28, 29 September 2009).’
34. Dat aspect lijkt in de betreffende zaak een belangrijke rol te hebben gespeeld.16Zahirović was in eerste aanleg na een berechting op tegenspraak wegens poging tot moord op drie personen tot zes jaar gevangenisstraf veroordeeld. In hoger beroep werd zijn straf tot acht jaar verhoogd na een zitting waarbij de verdachte niet aanwezig was. Het EHRM overwoog:
‘61. In the present case the Supreme Court informed the parties on 22 March 2010 of the date of the appeal hearing and invited the defence lawyer to attend but expressly stated that the applicant was not to be present (...). At the same time, the Supreme Court had been requested by the prosecution to examine in the appeal proceedings whether the applicant’s sentence should be increased, and by the defence to make a full assessment of the facts and the legal issues of the case. The Supreme Court, after examining all the facts and legal issues raised by the parties, answered the prosecution’s request in the affirmative and reversed the first-instance judgment, sentencing the applicant to eight years’ imprisonment and thus increasing his sentence by two years (...).
62. In its reasoning, the Supreme Court, inter alia, referred to the applicant’s “behaviour after the commission of the criminal offences ..., [the fact] that he escaped to another country, together with the lack of any remorse or apology to the victims” and found that these amounted to additional aggravating circumstances (...). However, the Supreme Court did not ever see the applicant in person or hear his arguments and was thus unable to make a proper assessment of these issues, particularly the lack of any remorse or apology by the applicant or the possible reason why he had left for another country. The Court considers that, notwithstanding the Government’s argument that under the domestic law, the appellate court had discretion to decide whether to afford the applicant an opportunity to be present at the appeal hearing, these are all issues on which, as a matter of fairness, he should have been heard in person (...). Therefore, the Government’s argument that the applicant was represented by a lawyer at the appeal hearing is of no significance since the Court has already held that, in circumstances such as those of the present case, where evaluations of this kind were to play such a significant role and where their outcome could be of major detriment to the applicant, it was essential for the fairness of the proceedings for him to be present during the hearing of the appeal and afforded the opportunity to participate in it together with his counsel (...).
63. Against the above background, having regard to the fact that the Supreme Court, as the second-instance court, had jurisdiction to review the case both as to the facts and as to the law, and in the light of the nature of the issues it was called upon to examine, particularly given their importance to the applicant, the Court considers that the applicant ought to have been able “to defend himself in person” as required by Article 6 § 3 (c) of the Convention. Accordingly, in such circumstances, the Supreme Court was under a duty to ensure the applicant’s presence at the appeal hearing, which it failed to do.’
35. In het geval artikel 6 EVRM de verdachte het recht geeft bij de berechting in hoger beroep aanwezig te zijn en hij dit recht niet heeft benut, rijst de vraag of dat een schending van het verdrag oplevert. Van een schending is geen sprake, zo kan al uit Sejdovic v. Italië, § 82, worden afgeleid, als is ‘established that he has waived his right to appear and to defend himself (see Colozza, cited above, § 29 (...)) or that he intended to escape trial (see Medenica, cited above, § 55)’. Daarvan is in het geval van Hokkeling geen sprake, zo stelt het EHRM vast (§ 59).
36. In EHRM 14 juni 2001, Medenica v. Zwitserland, appl. nr. 20491/92, was een aanhoudingsverzoek door de rechter afgewezen omdat de afwezigheid van de verdachte aan zijn eigen schuld te wijten was. Eén van zijn patiënten in de Verenigde Staten had aan de rechter aldaar verzocht Medenica, die hem als arts behandelde, te verbieden de Verenigde Staten te verlaten, en dat verzoek was toegewezen. De Zwitserse rechter had (onder meer) vastgesteld dat deze beslissing erg gunstig was voor Medenica en dat deze daartegen ook geen rechtsmiddel had aangewend, hoewel die mogelijkheid bestond. Het EHRM verklaarde de klacht over schending van art. 6 EVRM ongegrond omdat ‘the applicant had largely contributed to bringing about a situation that prevented him from appearing before the Geneva Assize Court’ (§ 58); het stelt vast dat nu ‘the instant case did not concern a defendant who had not received the summons to appear (...), or who had been denied the assistance of a lawyer (..) the applicant’s conviction in absentia and the refusal to grant him a retrial at which he would be present did not amount to a desproportionate penalty’ (§ 59).
37. Uit de verwijzing in Hokkeling v. Nederland naar EHRM 23 februari 1999, De Groot v. Nederland, appl. nr. 34966/97, NJ 1999/641 m.nt. Knigge kan worden afgeleid dat van een schending ook geen sprake behoeft te zijn als niet om aanhouding is verzocht. De appeldagvaarding was in die zaak niet in persoon aan de verdachte betekend. Op de terechtzitting in hoger beroep was door zijn raadsman het woord gevoerd ter verdediging. Het EHRM stelde vast dat ‘the applicant was aware of the fact that appeal proceedings had been instituted and thus could reasonably expect to receive the summons to appear before the Court of Appeal at some point in time’, dat ‘the applicant’s lawyer was allowed to conduct the applicant’s defence before the Court of Appeal in the applicant’s absence’ en dat uit de processtukken niet bleek ‘that, in the proceedings before the Court of Appeal, the applicant’s lawyer objected to the decision to continue the proceedings in absentia, sought an adjournment on the basis of the applicant’s absence or raised any arguments to the effect that the applicant’s absence would constitute a handicap for the defence in regard, for instance, to the taking of further evidence.’ De klacht werd verworpen als ‘manifestly ill-founded’.
38. Het EHRM zelf ziet een gelijkenis tussen Hokkeling v. Nederland en EHRM 28 augustus 1991, F.C.B. v. Italië, appl. nr. 12151/86, NJ 1994/27 m.nt. Alkema. Daarin was de verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot vierentwintig jaar gevangenisstraf. In hoger beroep werd de verdachte vervolgens vrijgesproken. Deze vrijspraak werd evenwel gecasseerd. Bij de daaropvolgende berechting meldde de raadsman dat de verdachte gedetineerd was in Maastricht. De appelrechter zette de berechting desalniettemin voort, nu geen bewijs was geleverd dat de verdachte niet in staat was te verschijnen. De verdachte werd (weer) tot vierentwintig jaar gevangenisstraf veroordeeld. Het cassatieberoep, waarin geklaagd werd over het voortzetten van de berechting in afwezigheid van de verdachte, werd verworpen. Het EHRM oordeelde de klacht over schending van art. 6 EVRM gegrond:
‘33. The Court points out firstly that Mr F.C.B., who was not present at the hearing before the Milan Assize Court of Appeal despite the fact that he was charged with very serious crimes (...), had not expressed the wish to waive attendance. Moreover, that court had learnt from concurring sources (Mr F.C.B.’s counsel and two co-defendants) that apparently he was in custody in the Netherlands. Yet it did not adjourn the trial, nor did it investigate further to see whether the applicant had indeed consented to not being present; it merely stated that it had not been provided with proof that he was unable to attend.
It must also be borne in mind that the Dutch authorities had requested the co-operation of the Italian authorities, thereby informing them that the applicant was in prison in the Netherlands (...), but the Italian authorities did not draw the necessary inferences as regards the proceedings pending against Mr F.C.B. in Milan. That behaviour was scarcely compatible with the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 (art. 6) are enjoyed in an effective manner (...).
The Court considers it unnecessary to decide whether, as the Government maintained, indirect knowledge of the trial date sufficed to allow the applicant to participate in the trial, a right whose existence is, according to the Court’s case-law, shown by the object and purpose of Article 6 (art. 6) taken as a whole (...). Even if such a method does comply with the requirements of this provision, it does not appear that Mr F.C.B., whether expressly or at least in an unequivocal manner, intended to waive his right to appear at the trial and defend himself (...).’
39. Niet alle rechters konden zich in de afweging van de meerderheid in Hokkeling v. Nederland vinden. In een dissenting opinion legt Myjer uit waarom hij tot een andere uitkomst komt. Daarbij stelt hij dat de zaak in zijn ogen niet vergelijkbaar is met F.C.B. v. Italië en Medenica v. Zwitserland17:
‘6. (...) However, neither the F.C.B. situation nor the Medenica situation is similar to what happened in the case of the present applicant. In F.C.B. the applicant was acquitted. The prosecution appealed. Years passed before it became clear that the Supreme Court had quashed that judgment and that the case had to be reheard. In the meantime the applicant had moved abroad and was, two years later, arrested for some subsequent crimes. He was still in detention in the Netherlands when the Italian judiciary wanted to reopen the trial.
In Medenica the applicant had managed by his conduct to obtain a judgment in the USA that prevented him from going to Switzerland, where he was supposed to stand trial.
So the lesson to be learned from Medenica is that where a defendant has largely contributed to bringing about a situation that prevented him from appearing at his trial, the Government cannot be blamed for the need ultimately to decide the case in his absence.
7. In this particular case, the applicant admittedly did not have any interest in getting himself arrested and detained in Norway. It is true that he emphasised that he wanted to be present at his trial in the Netherlands. Nevertheless, he not only largely contributed to the situation that prevented him from appearing before the Amsterdam Court of Appeal (compare Medenica), but in my opinion bears full responsibility for bringing it about. He was the one who, because of his very conduct, was arrested in Norway. Not by chance or because of something he could not have expected, but because he was caught red-handed handling illegal drugs. He got involved in that business at a time that he was fully aware that three weeks later his presence would be required by the Court of Appeal for a rehearing of his case in Amsterdam. The Court of Appeal nonetheless adjourned it again, to see if there was any chance that he might turn up. When that proved impossible they pressed ahead with the case, acknowledging that the main rule was that the applicant should be able to be present at the hearing, but also reflecting that this was not an absolute right and that there came a time when it was necessary to weigh other interests in the balance. The Court of Appeal also took into account the fact that the applicant had been present at the beginning of the trial, had named the witnesses he wanted to have examined, and had been in contact with his Dutch lawyer.
8. In my opinion the line of reasoning in the present judgment should accordingly have been, firstly, that the applicant himself was not largely but fully responsible for bringing about a situation that prevented him from appearing before the Amsterdam Court of Appeal; secondly, that the Court of Appeal nevertheless tried to see if there were still legal possibilities (based on international treaties) of having him brought to the Netherlands and for that reason again adjourned the case; thirdly, that the Court of Appeal took into consideration the fact that at least the applicant had been allowed contact with his Dutch lawyer in Norway.
To put it differently, the Amsterdam Court of Appeal did everything it could to guarantee the Article 6 rights of the accused as far as possible. The only thing it did not do was order yet another adjournment until the applicant was finally able to leave Norway and return to the Netherlands.’
40. Uit § 59 kan worden afgeleid waarom het centrale argument van Myjer, de verdachte heeft het aan zichzelf te wijten dat hij niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kon maken, de meerderheid in Hokkeling v. Nederland niet heeft overtuigd. Eigen gedragingen van de verdachte lijken pas tegen hem in stelling te mogen worden gebracht als daaruit spreekt dat hij geen gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat ook de Grand Chamber daarin het kenmerkende van Medenica ziet, kan – zo bleek – worden afgeleid uit Sejdovic: ‘he intended to escape trial’. Daarmee wordt het bereik van de uit Medenica te destilleren rechtsregel, waar door de Nederlandse regering in Hokkeling v. Nederland een beroep op is gedaan (§ 45), beperkt gehouden. Andere rechtspraak van het EHRM is in lijn met de benadering in Sejdovic, al zijn de bewoordingen soms wat anders. In EHRM 12 februari 2015, Sanader v. Kroatië, appl. nr. 66408/12 wordt onder verwijzing naar Medenica van belang geacht of de verdachte ‘had been absent for reasons beyond his control’ (§ 74) en wordt art. 6 EVRM geschonden geacht mede omdat de verdachte ‘has not been shown to have sought to escape trial’ (§ 95). In EHRM 15 januari 2015, Mihelj v. Slovenië, appl nr. 14204/07, werd art. 6 EVRM onder verwijzing naar Medenica niet geschonden geacht omdat ‘the applicant was absent of his own will’ (§ 41).18
41. Ook bij de waardering van F.C.B. v. Italië is er een verschil van inzicht met Myjer. Die acht het van belang dat F.C.B. was vrijgesproken, dat het openbaar ministerie beroep instelde, dat het jaren had geduurd voordat duidelijk werd dat de zaak opnieuw moest worden berecht, dat de verdachte inmiddels naar het buitenland was verhuisd en daar, twee jaar later, gearresteerd was voor later gepleegde misdrijven. Het EHRM ziet de zaak Hokkeling v. Nederland ‘in its essentials’ als identiek aan EHRM 28 augustus 1991, F.C.B. v. Italië, appl. nr. 12151/86. Uit de daaropvolgende zinnen kan worden afgeleid wat het EHRM als die ‘essentials’ ziet. De Italiaanse rechter zette de berechting voort hoewel hij bericht had gekregen dat de verdachte in Nederland vast zat, en hoewel er niets was dat erop wees dat F.C.B. de bedoeling had afstand te doen van zijn recht om aanwezig te zijn bij de berechting en zichzelf te verdedigen. Dat wijst erop dat het EHRM uit F.C.B. v. Italië een betrekkelijk algemene rechtsregel destilleert. Dat past bij de benadering die het EHRM in die uitspraak reeds koos. Het EHRM achtte het niet noodzakelijk, in te gaan op de stelling van de Italiaanse regering dat F.C.B. indirecte kennis van de datum van de berechting had, nu ‘it does not appear that Mr F.C.B., whether expressly or at least in an unequivocal manner, intended to waive his right to appear at the trial and defend himself’ (§ 33). Daarbij verwees het EHRM naar Colozza v. Italië.
42. Nan wijst nog op iets ‘wat in de overwegingen van het EHRM niet terugkomt, maar wat wel kan hebben meegespeeld’.19 Dat is ‘dat het Amsterdamse Hof de zaak eerder meermalen had aangehouden wegens capaciteitsgebrek, ondanks dat Hokkeling in voorlopige hechtenis zat’ en dat er van de zijde van Hokkeling bij het EHRM op is gewezen ‘dat het Amsterdamse Hof een voortvarende afdoening van de zaak kennelijk eerst helemaal niet zo belangrijk vond’. Dat is inderdaad denkbaar, de aanhoudingen door het Amsterdamse Hof en de kritiek van de verdediging worden door het EHRM ook vermeld (§ 13 en 14; 55), maar dat het EHRM deze omstandigheid in ‘the Court’s assessment’ niet heeft genoemd is een aanwijzing dat het geen wezenlijk element in de afweging is geweest.
43. Nederland heeft verzocht om Hokkeling v. Nederland voor te leggen aan de Grand Chamber. Dat verzoek is geweigerd.20