Parket bij de Hoge Raad, 22-11-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1463, 19/00498

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 november 2019

Datum publicatie: 24 maart 2020

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:1463

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:480, Gevolgd

Zaaknummer: 19/00498

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. WWZ. Kan cao-regeling die werknemers een suppletie en premievrije voortzetting van pensioen na twee jaar ziekte toekent, worden aangemerkt als ‘gelijkwaardige voorziening’ in de zin van art. 7:673b BW, zodat geen transitievergoeding is verschuldigd?

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00498

Zitting 22 november 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[verzoekster]

(hierna: ‘ [verzoekster] ’)

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ‘ABN AMRO’)

Deze zaak¹ heeft betrekking op het met de Wet Werk en Zekerheid (hierna: ‘WWZ’) ingevoerde nieuwe ontslagrecht en ziet op de vraag of sprake is van een ‘gelijkwaardige voorziening’ als bedoeld in art. 7:673b BW. Op grond van deze bepaling heeft de werknemer geen aanspraak op een transitievergoeding als sprake is van een in een collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen ‘gelijkwaardige voorziening’. In de hier toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst van ABN AMRO zijn voorzieningen getroffen voor werknemers die meer dan twee jaar volledig arbeidsongeschikt zijn en een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: ‘WIA’) ontvangen. Die voorzieningen houden een suppletie in op de WIA-uitkering vanaf het derde ziektejaar en tevens een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw vanaf dat moment (voor 75% van het arbeidsongeschiktheidspercentage); beide voorzieningen gelden ook na beëindiging van het dienstverband. ABN AMRO heeft [verzoekster] bij het einde van haar dienstverband geen transitievergoeding verstrekt met een beroep op art. 7:673b BW. Het hof heeft ABN AMRO daarin gesteund. Daarbij heeft het voldoende verband aanwezig geacht tussen de voorzieningen in de collectieve arbeidsovereenkomst en het einde van het dienstverband, omdat volgens het hof een ontslag na twee jaar ziekte gelet op art. 7:669 lid 3 onder b BW en art. 7:670 lid 1 BW te voorzien is. In cassatie betoogt onder meer [verzoekster] dat, anders dan het hof volgens haar heeft aangenomen, niet voldoende is dat ‘enige relatie’ bestaat tussen de voorziening in de collectieve arbeidsovereenkomst en het einde van het dienstverband, maar dat in plaats daarvan een ‘directe relatie’ vereist is. Daarvan is hier echter geen sprake nu beëindiging van het dienstverband niet nodig is voor het verkrijgen van een aanspraak op genoemde voorzieningen.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.²

1.2

[verzoekster] is van 1 april 2000 tot 1 september 2017 bij ABN AMRO in dienst geweest. Zij is op 23 mei 2012 wegens ziekte uitgevallen. Aan haar is met ingang van 12 mei 2014 een WIA/WGA-uitkering³ toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Dit uitkeringspercentage is nadien ongewijzigd gebleven.

1.3

[verzoekster] heeft vanaf december 2014 passende arbeid verricht op re-integratiebasis. Zij is per 1 november 2016 opnieuw uitgevallen.

1.4

De arbeidsovereenkomst is door ABN AMRO – na daartoe verkregen toestemming van het UWV – per 1 september 2017 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

1.5

Op de betreffende arbeidsovereenkomst was de ABN AMRO CAO van toepassing. Laatstelijk was dit de ABN AMRO CAO 1 januari 2016 - 1 januari 2018 (hierna: ‘de CAO’).

1.6

De CAO bevat onder andere de volgende regelingen:

“Als u door ziekte niet kunt werken en een WIA-uitkering krijgt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid, vult de Bank deze vanaf het derde ziektejaar aan tot 75% van de grondslag. (…)

Als u een WIA-uitkering krijgt, gaat uw pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar door voor 75% van het percentage waarvoor u arbeidsongeschikt bent. Zolang u een WIA-uitkering heeft, betaalt u geen deelnemersbijdrage voor het deel dat u arbeidsongeschikt bent, ook niet na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.

(…)

Duur

De aanvullingen en pensioenopbouw lopen door zolang u ziek bent, ook na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst.

(…)

Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen de aanvullingen en de pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar te worden gezien als gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7: 673b BW.”

1.7

[verzoekster] heeft aan de ABN AMRO geschillencommissie de vraag voorgelegd of de hiervoor in randnummer 1.6 beschreven regeling een gelijkwaardige voorziening betreft zoals bedoeld in art. 7:673b BW. De geschillencommissie heeft deze vraag op 31 oktober 2017 bevestigend beantwoord.

1.8

De waarde van de vanaf mei 2014 tot en met augustus 2018 aan [verzoekster] toegekende vergoedingen op grond van de hiervoor (in randnummer 1.6) genoemde CAO-regeling (hierna steeds in enkelvoud: ‘de CAO-voorziening’⁴) bedraagt € 42.329,43 bruto ter zake van de WIA-suppletie en € 75.123,88 ter zake van de kosten pensioenopbouw, bij elkaar opgeteld € 117.453,31 (bruto). Ten tijde van het ontslag van [verzoekster] op 1 september 2017 bedroeg de waarde van de desbetreffende voorzieningen € 31.546,95 bruto respectievelijk € 57.787,60 en daarmee in totaal € 89.334,55 (bruto).

2 Procesverloop

Eerste aanleg ⁵

2.1

Bij inleidend verzoekschrift heeft [verzoekster] de kantonrechter verzocht om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 37.372,-- bruto, met wettelijke rente en een proceskostenveroordeling. [verzoekster] voerde hiertoe aan dat de CAO-voorziening niet kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW, zodat zij recht heeft op de reguliere transitievergoeding zoals bepaald in art. 7:673 BW.

2.2

Bij beschikking van 20 februari 2018 heeft de kantonrechter⁶ het verzoek afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter de vrijheid van de cao-partijen vooropgesteld. Deze heeft als consequentie dat de rechter de cao-resultaten met terughoudendheid dient te toetsen:

“6. Vooropgesteld wordt dat cao-partijen in beginsel de vrijheid hebben om een eigen invulling te geven aan de inhoud van een gelijkwaardige voorziening. ABN AMRO heeft terecht benadrukt dat de rechter de cao-resultaten, gelet op deze partij-autonomie, met terughoudendheid dient te toetsen. (…)”

2.3

Vervolgens is de kantonrechter in dezelfde rechtsoverweging ingegaan op de gelijkwaardigheid van de voorziening:

“6. (…) Op het punt van de gelijkwaardige voorziening zijn nadere eisen gesteld aan de vakbonden die als cao-partij de bevoegdheid hebben een gelijkwaardige voorziening overeen te komen ter vervanging van de transitievergoeding, zoals neergelegd in artikel 7:673b lid 2 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er bij een gelijkwaardige voorziening sprake moet zijn van een voorziening in geld of natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding.”

2.4

Steun voor zijn oordeel dat de CAO-voorziening als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW moet worden aangemerkt, heeft de kantonrechter onder meer gevonden in een aantal uitspraken waarop ABN AMRO een beroep heeft gedaan:

“7. ABN AMRO heeft gewezen op meerdere uitspraken, waarin dezelfde suppletieregeling zoals die thans voorligt, is beoordeeld en waarin deze suppletieregeling als een gelijkwaardige voorziening werd aangemerkt. Onder verwijzing naar deze uitspraken (Ktr Amsterdam, 3 juli 2017, JAR 2017/192 en de door ABN AMRO als productie 3 en 4 overgelegde uitspraken) is de kantonrechter van oordeel dat ook in dit geval sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW. De door [verzoekster] onder 29 van de dagvaarding aangehaalde uitspraken leiden niet tot een ander oordeel, omdat die betrekking hebben op het overgangsrecht waarbij een ander criterium geldt. (…)”

2.5

Vervolgens heeft de kantonrechter in dezelfde rechtsoverweging overwogen dat, anders dan [verzoekster] heeft gesteld, niet is vereist dat de voorziening verband houdt met ontslag. Steun daarvoor vindt de kantonrechter in de wetsgeschiedenis van art. 7:673b BW:

“7. (…) Ook haar stelling dat de suppletieregeling geen verband houdt met ontslag en daarom niet kan gelden als een gelijkwaardige voorziening gaat niet op. In de wetsgeschiedenis is immers juist opgenomen, zoals ook door ABN AMRO is aangevoerd, dat de doelstelling van de desbetreffende voorziening geen aanvullende voorwaarde is. [verzoekster] heeft vervolgens gesteld dat er een ontstaansvereiste voor de desbetreffende voorziening geldt, maar ook dit vereiste kent artikel 7:673b BW niet.”

2.6

De discussie tussen partijen of de voorziening individueel (het standpunt van [verzoekster] ) of juist op collectief niveau (het standpunt van ABN AMRO) gelijkwaardig dient te zijn, heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak niet van belang geacht:

“8. Ook is tussen partijen in discussie of de voorziening individueel gelijkwaardig of op collectief niveau gelijkwaardig dient te zijn met de transitievergoeding om als gelijkwaardige voorziening te kunnen gelden. Alhoewel naar het oordeel van de kantonrechter in de wetsgeschiedenis argumenten te vinden zijn om het potentieel van de voorziening op collectief niveau te bekijken, is dat in deze zaak niet relevant, omdat ABN AMRO onweersproken heeft aangevoerd dat de suppletieregeling voor [verzoekster] (individueel) een veel hogere waarde vertegenwoordigt dan de door haar gevorderde transitievergoeding. In januari 2018 bedroeg deze waarde namelijk al € 101.009,33. (…)”

2.7

Daarna heeft de kantonrechter ook het beroep van [verzoekster] op een aantal uitspraken van het hof Leeuwarden waaruit volgens haar volgt dat nu de voorzieningen reeds vóór 1 juli 2015 zijn overeengekomen, en daarmee dus vóór invoering van de wettelijke transitievergoeding, zij deze laatste niet kunnen vervangen, verworpen:

“7. (…) Tenslotte heeft [verzoekster] gewezen op een tweetal vrij recente uitspraken van het Gerechtshof Leeuwarden, die volgens haar bevestigen dat de suppletieregeling niet geldt als een gelijkwaardige voorziening. Het Hof heeft in deze uitspraken overwogen dat de te beoordelen voorzieningen vóór 1 juli 2015 - en dus voor de intrede van de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening - al in de desbetreffende cao’s stonden. Met deze voorzieningen kan, zo overweegt het hof, dus niet beoogd zijn de wettelijke transitievergoeding te vervangen. Dit geldt ook voor de onderhavige suppletieregeling, aldus [verzoekster] . De kantonrechter volgt deze redenering niet. De onderhavige suppletieregeling bestond weliswaar al - in een soortgelijke vorm - vóór de inwerkingtreding van de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening, maar dit doet niet per definitie af aan de gelijkwaardigheid daarvan. Na de inwerkingtreding van de WWZ hebben de cao-partijen er in de nieuwe cao immers juist voor gekozen om de suppletieregeling als een gelijkwaardige voorziening aan te merken, zoals expliciet is opgenomen in de laatste alinea van de suppletieregeling.”

2.8

De kantonrechter is in rov. 9. tot de slotsom gekomen dat de in de CAO opgenomen suppletieregeling een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in de zin van art. 7:673b BW is, waarna het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een transitievergoeding is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld (dictum).

Hoger beroep ⁷

2.9

In hoger beroep heeft [verzoekster] een drietal grieven gericht tegen dit oordeel van de kantonrechter. De eerste grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 6. (randnummer 2.2) dat de rechter met terughoudendheid dient te toetsen. De tweede grief betreft de verwerping in rov. 7. (randnummer 2.5) door de kantonrechter van de stelling van [verzoekster] dat de suppletieregeling geen verband houdt met ontslag en daarom niet kan gelden als een gelijkwaardige voorziening. In het kader van deze grief betoogt [verzoekster] voorts dat sprake is van ongelijke behandeling van werknemers met een handicap of chronische ziekte en werknemers zonder handicap of chronische ziekte. De derde grief bouwt kennelijk voort op de eerdere grieven en mist zelfstandige betekenis, aldus het hof in rov. 3.4 en rov. 3.7 (zie ook hierna randnummer 2.16). Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoekster] nog naar voren gebracht dat de gelijkwaardigheid van de voorziening niet ter discussie wordt gesteld en evenmin doel, aard of strekking van de voorziening: haar standpunt is dat de suppletieregeling in de CAO slechts kwalificeert als vervangende voorziening voor de transitievergoeding indien de aanspraak daarop ontstaat vanwege haar ontslag.⁸

2.10

In zijn beschikking van 13 november 2018 heeft het hof eerst verwezen naar de tekst van art. 7:673b BW zoals die aanvankelijk in het wetsvoorstel voor de WWZ luidde:

“3.5.1 In het wetsvoorstel van de Wet werk en zekerheid luidde de tekst van artikel 7:673b BW aanvankelijk: ‘De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een cao (…) voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1 (…) een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid.’ In het kader van de Verzamelwet SZW 2015 is de zinsnede ‘gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid’ geschrapt. De toelichting op die wijziging luidt: ‘Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde.’ De in de Verzamelwet SZW voorgestelde tekst is uiteindelijk wet geworden.”

2.11

Vervolgens memoreert het hof wat art. 7:673 BW over de aanspraak op een transitievergoeding bepaalt:

“3.5.2 Artikel 7:673 BW houdt, kort gezegd, in dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en door de werkgever is opgezegd, op verzoek van de werkgever is ontbonden, op initiatief van de werkgever niet is voortgezet dan wel is geëindigd en de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het recht op een transitievergoeding is daarmee (onder de genoemde nadere voorwaarden) gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband.”

2.12

Het hof is daarna ingegaan op de vraag of er een verband moet zijn tussen beëindiging van het dienstverband en de gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW en, zo ja, wat dat verband dan moet inhouden. Dat verband is bij de transitievergoeding evident, zij is immers gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband:

“3.5.3 Aangezien de transitievergoeding zoals bepaald in artikel 7:673 BW niet hoeft te worden betaald wanneer een gelijkwaardige voorziening als genoemd in artikel 7:673b BW is getroffen, laatstgenoemde voorziening dus een alternatief vormt voor de transitievergoeding en het recht op een transitievergoeding is gekoppeld aan de beëindiging van het dienstverband, ligt het voor de hand er van uit te gaan dat er enige relatie tussen die voorziening en het einde van het dienstverband aanwezig dient te zijn. Weliswaar blijkt uit de wijziging van de oorspronkelijke tekst van artikel 7:673b BW in het kader van de Verzamelwet SZW 2015 dat de doelstelling van de voorziening, zoals het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid, geen aanvullende voorwaarde is, maar daarmee is niet gegeven dat er niet enige relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband.”

2.13

Het hof is vervolgens echter niet verder ingegaan op deze kwestie, omdat dat in deze zaak niet nodig zou zijn:

“3.5.4 De vraag of een relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband en (zo ja) welke eisen daaraan moeten worden gesteld, kan echter in het onderhavige geding verder onbeantwoord blijven omdat, zoals hierna zal worden toegelicht, in het onderhavige geval in voldoende mate sprake is van een zodanige relatie.”

2.14

De toelichting volgt aansluitend:

“3.5.5 De cao-voorziening⁹ kent aan werknemers met een WIA-uitkering vanaf het derde jaar van ziekte een suppletie toe en houdt tevens in dat vanaf dat moment de pensioenopbouw voor 75% en zonder werknemersbijdrage zal worden voortgezet, beide voorzieningen ook na beëindiging van het dienstverband. Artikel 7:669 lid 3 sub b BW bepaalt, kort samengevat, dat ziekte of gebreken die meer dan 104 weken hebben geduurd een redelijke ontslaggrond opleveren wanneer aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden of binnen die periode aangepaste arbeid zal kunnen worden verricht. Het opzegverbod gedurende ziekte eindigt ook na twee jaar (artikel 7:670 lid 1 BW). Vanwege deze bepalingen zal een werkgever het dienstverband met een werknemer in de regel trachten te beëindigen wanneer de werknemer twee jaar ziek is en herstel al dan niet voor aangepaste arbeid niet binnen 26 weken is te verwachten. De cao-regeling in geding kent aan werknemers een suppletie en een premievrije voortzetting van pensioen toe na twee jaar ziekte. Aldus bestaat naar het oordeel van het hof voldoende verband tussen de cao-voorziening en, kort gezegd, een te voorzien ontslag na twee jaar ziekte. De tweede grief faalt in zoverre.”

2.15

In het kader van de tweede grief is het hof ook ingegaan op het betoog van [verzoekster] dat de CAO-voorziening tot een verboden vorm van onderscheid leidt en daarmee in strijd is met art. 1 Grondwet, art. 26 Bupo-verdrag en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Een werknemer met een WIA-uitkering wordt, zo betoogt [verzoekster] , geconfronteerd met een uitsluiting van zijn transitievergoeding, terwijl dat bij een gezonde werknemer (die geen WIA-uitkering heeft) niet gebeurt, omdat deze werknemer wel een transitievergoeding ontvangt. Het hof is het daarmee niet eens:

“3.6 (…) Dit betoog faalt. De bepalingen waar [verzoekster] zich op beroept, verbieden het maken van (ongeoorloofd) onderscheid in gelijke gevallen. De situatie waarin [verzoekster] verkeert (zij ontvangt een WIA-uitkering en is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen) is niet gelijk te stellen met die van een niet-zieke andere werknemer. Indien een niet-zieke werknemer wordt ontslagen, ontbreekt een cao-voorziening als waarvan hier sprake is. De betreffende werknemer met een gelijke diensttijd en een gelijk salaris als [verzoekster] ontvangt dan een transitievergoeding van omstreeks € 36.500,- bruto (ABN AMRO en [verzoekster] verschillen van mening of de transitievergoeding voor haar € 35.926,68 bruto dan wel € 37.372,- bruto zou moeten bedragen). [verzoekster] ontvangt echter een vergoeding met een waarde die reeds ten tijde van de beëindiging van het dienstverband aanzienlijk hoger was. Haar situatie is daarmee niet te vergelijken met die van een niet-WIA-gerechtigde. Ook in zoverre faalt de tweede grief.”

2.16

Omdat de derde grief van [verzoekster] voortbouwt op de eerdere grieven en dus zelfstandige betekenis mist, heeft het hof deze grief onbesproken gelaten (rov. 3.7).

2.17

Ook aan een inhoudelijke behandeling van de eerste grief van [verzoekster] (die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter dat de rechter de cao-resultaten gelet op de vrijheid van cao-partijen terughoudend moet toetsen; hiervoor randnummer 2.2), is het hof niet toegekomen:

“3.8 Of de rechter een door cao-partijen geschreven cao-voorziening al dan niet terughoudend zou moeten beoordelen is gelet op het bovenstaande voor de beoordeling van deze zaak niet relevant. [verzoekster] mist daarom voldoende belang bij de eerste grief.”

2.18

Het hof heeft de bestreden beschikking vervolgens bekrachtigd en [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (rov. 3.9 en het dictum).

2.19

[verzoekster] heeft bij verzoekschrift van 30 januari 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Bij verweerschrift van 8 april 2019 heeft ABN AMRO zich op het standpunt gesteld dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

3 Bespreking van het middel

3.1

Het middel valt uiteen in vier onderdelen. Met onderdeel I bestrijdt [verzoekster] met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 3.5.3 dat bij de vraag of een voorziening kan worden aangemerkt als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW, enige relatie tussen die voorziening en het einde van het dienstverband zou volstaan. Onderdeel II richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 3.5.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat in casu voldoende verband bestaat tussen de CAO-voorziening en een te voorzien ontslag na twee jaar ziekte, gezien ook de regeling in art. 7:669 lid 3 onder b BW en art. 7:670 lid 1 BW. Onderdeel III formuleert een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 3.6 waarin het hof heeft geoordeeld dat de vergoeding die [verzoekster] op basis van de suppletieregeling heeft ontvangen ten tijde van de beëindiging van haar dienstverband een waarde heeft die aanzienlijk hoger is dan de transitievergoeding. In dit verband betoogt [verzoekster] dat het hof bij zijn beoordeling van de gelijkwaardigheid van de CAO-voorziening niet had mogen uitgaan van de potentiële waarde van die voorziening, maar in plaats daarvan had moeten uitgaan van de daadwerkelijke waarde ervan. Onderdeel IV, ten slotte, betreft een voortbouwende klacht.

3.2

Voordat ik aan bespreking van de diverse klachten toekom, schets ik eerst het algemeen kader, waarbij uiteraard de nodige aandacht uitgaat naar de recente uitspraak van Uw Raad met betrekking tot ING Bank Personeel BV,¹⁰ waaraan een uitgebreide conclusie van A-G De Bock is voorafgegaan.¹¹ De centrale vraag in de onderhavige zaak (moet de cao-voorziening direct verband hebben met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW te kunnen worden aangemerkt?) was in genoemde zaak niet aan de orde en heeft Uw Raad dus ook niet beantwoord. In het hiernavolgende komen de volgende onderwerpen aan bod:

- transitievergoeding op grond van art. 7:673 BW (met een terugblik op het oude ontslagvergoedingsstelsel) (randnummers 3.3 tot en met 3.14);

- transitievergoeding ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid (randnummers 3.15 tot en met 3.17);

- nieuwe regelgeving (randnummers 3.18 en 3.19);

- tussenbalans (randnummer 3.20);

- gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW (randnummers 3.21 tot en met 3.23), waarbij verschillende vraag- en knelpunten aan bod komen:

o is de kwalificatie in de cao beslissend? (randnummers 3.24 tot en met 3.30);

o staat omstandigheid dat de cao dateert van vóór 1 juli 2015 aan kwalificatie gelijkwaardige voorziening in de weg? (randnummer 3.31);

o moet de gelijkwaardigheid op individueel of juist op collectief niveau worden getoetst? (randnummers 3.32 en 3.33);

o intermezzo: aanstaande wijziging van art. 7:673b BW en mogelijke betekenis van art. 7:673 lid 6 BW in dit verband (randnummers 3.34 tot en met 3.45);

o is de doelstelling van de cao-voorziening van belang in het kader van art. 7:673b BW? (randnummers 3.46 tot en met 3.50);

o dient de cao-voorziening direct verband te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst? (randnummers 3.51 tot en met 3.56); en

o is bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid de potentiële waarde of de werkelijke waarde bepalend (randnummers 3.57 tot en met 3.60).

- eindbalans (randnummer 3.61).

Opgemerkt zij dat van de zojuist genoemde vraag- en knelpunten de laatste twee specifiek in deze zaak aan de orde zijn.

Transitievergoeding op grond van art. 7:673 BW

3.3

Om zicht te geven op de problematiek van de gelijkwaardige voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW, lijkt het mij verstandig kort stil te staan bij de (regeling van de) wettelijke transitievergoeding. En om die weer in het juiste perspectief te plaatsen is een korte terugblik op de oude ontslagvergoeding zinvol.

3.4

Onder het oude recht kon de werkgever enkel verplicht worden een ontslagvergoeding te betalen als de arbeidsovereenkomst ontbonden werd. Ingevolge art. 7:685 lid 8 (oud) BW kon de kantonrechter immers bij een ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. Over de rechtsgrond van de ontslagvergoeding verschilden de meningen: waar de een deze zocht in een beloning voor trouwe dienst, vond de ander deze bijvoorbeeld in de postcontractuele zorgplicht van de werkgever om een compensatie te bieden voor de nadelige gevolgen van het ontslag.¹² Duidelijk was wel dat de kantonrechter de nodige vrijheid had, zo bleek reeds uit de tekst van art. 7:685 lid 8 (oud) BW; de kantonrechter kon bij ontbinding wegens verandering van omstandigheden aan een van de partijen een vergoeding ten laste van de wederpartij toekennen indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam. De kantonrechter had dus in zoverre een discretionaire bevoegdheid¹³ bij de al of niet toekenning van een vergoeding aan de werknemer die voor de praktijk de nodige onzekerheid met zich bracht.¹⁴

3.5

Bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding placht de zogeheten kantonrechtersformule ontwikkeld door de Kring van kantonrechters¹⁵ te worden gebruikt. ¹⁶ Deze formule luidde: A x B x C, waarbij ‘A’ stond voor het aantal gewogen dienstjaren bij de werkgever¹⁷ en ‘B’ voor het brutomaandloon ten tijde van het ontslag.¹⁸ ‘C’ was een correctiefactor aan de hand waarvan de vergoeding kon worden verlaagd vanwege een aan de werknemer te maken verwijt of juist verhoogd wanneer de werkgever verwijtbaar had gehandeld. Deze correctiefactor gaf de kantonrechter de facto een zekere vrijheid voor wat betreft de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen ontbindingsvergoeding naar billijkheid, nu het antwoord op de vraag of aan een van partijen enig verwijt kon worden gemaakt – en daarmee de vraag welke correctiefactor gehanteerd moest worden¹⁹ – afhankelijk was van de waardering door de kantonrechter van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden.

3.6

In de memorie van toelichting bij de WWZ heeft de regering uitgelegd op welke punten het op dat moment geldende ontslagrecht wat haar betreft tekortschoot. Daarbij bracht zij ook het zojuist geschetste ontslagvergoedingsstelsel in beeld.²⁰ Als eerste knelpunt in dit verband noemde de regering dat een werkgever slechts verplicht kon worden een ontslagvergoeding te betalen als de arbeidsovereenkomst ontbonden werd. Het hing dus af van de weg die de werkgever volgde of er vergoeding werd betaald; koos hij voor de weg van opzegging dan was hij niet gehouden om een vergoeding te betalen. In de praktijk werden werknemers met een zwakkere arbeidsmarktpositie daarom in de regel via deze goedkopere UWV-route ontslagen en ontvingen zij dus in beginsel geen ontslagvergoeding. Dit kon leiden tot ongelijke uitkomsten in vergelijkbare omstandigheden waarvoor geen rechtvaardiging bestond. Een tweede knelpunt vormde het gegeven dat de hoogte van de ontslagvergoeding volgens de kantonrechtersformule leeftijdsafhankelijk is. Dat had tot gevolg dat werkgevers terughoudend waren om oudere werknemers in dienst te nemen, terwijl oudere werknemers soms niet van baan durfden te veranderen, omdat zij daarmee hun opgebouwde ontslagbescherming zouden verspelen. Andere knelpunten in het oude ontslagrecht waren volgens de regering het feit dat de ontslagkosten voor de werkgevers hoog waren, de ontslagprocedures in sommige gevallen te lang duurden en dat de ontslagvergoedingen onvoldoende productief werden ingezet voor het vinden van nieuw werk.

3.7

Deze knelpunten hebben de regering geïnspireerd tot een drastische wijziging van het van het ontslagrecht. Het nieuwe ontslagrecht dat met de WWZ op 1 januari 2015 is ingevoerd, zou het stelsel eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers moeten maken en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan.²¹ In dit stelsel is de transitievergoeding in de plaats gekomen van de ontslagvergoeding. Zij is (met name) gerelateerd aan de duur van het dienstverband (en niet aan de leeftijd van de werknemer). Op grond van art. 7:673 lid 1 BW heeft een werknemer wiens dienstverband na ten minste 24 maanden op initiatief van de werkgever²²wordt beëindigd²³ als regel recht op een transitievergoeding. In de memorie van toelichting op deze bepaling wordt de transitievergoeding als volgt geïntroduceerd:²⁴

“In beginsel (krijgt) iedereen met een dienstverband dat ten minste twee jaar heeft bestaan recht op een transitievergoeding, die onafhankelijk is van de leeftijd van de werknemer en die ingezet kan worden voor van-werk-naar-werk-trajecten. De kansen op vast werk van met name oudere werknemer worden hierdoor versterkt.”

3.8

In de wetsgeschiedenis wordt steeds benadrukt dat de transitievergoeding een tweetal functies heeft.²⁵ Zij biedt in de eerste plaats compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en beoogt in de tweede plaats de overgang (transitie) naar een andere baan te vergemakkelijken waarbij de regering (onder meer) denkt aan scholing of begeleiding naar ander werk.²⁶ Anders dan bij de ontslagvergoeding onder het oude recht (hiervoor randnummer 3.4) is onder het huidige recht dus zonder meer duidelijk waarom een transitievergoeding wordt betaald.²⁷ Dat de term transitievergoeding daarbij de nadruk legt op (slechts) één van de twee functies (de transitie naar ander werk) is overigens niet erg gelukkig.

3.9

Ook in de rechtspraak van Uw Raad worden deze twee functies van de vergoeding steevast benadrukt.²⁸

3.10

Uit de zojuist (hiervoor randnummer 3.7) geciteerde memorie van toelichting blijkt reeds dat van rechterlijke vrijheid of beoordelingsruimte geen sprake meer is; iedere werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden heeft recht op een transitievergoeding. De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan, nauwkeurig in de wet zijn omschreven en geen rekening wordt gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.²⁹

3.11

In verband met de introductie van de transitievergoeding is het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te verzachten (het zogenaamde ‘gevolgencriterium’ bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van art. 7:681 (oud) BW) komen te vervallen. Hierin wordt nu voorzien door de transitievergoeding.³⁰ Op dit uitgangspunt wordt overigens wel een uitzondering gemaakt: is het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dan is de werkgever namelijk geen transitievergoeding verschuldigd (art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW).³¹ Wanneer echter het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter ten laste van de werkgever een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen bovenop de transitievergoeding (art. 7:673 lid 9 BW).

3.12

In dit abstracte stelsel staat de aanspraak op transitievergoeding los van de vraag of de werknemer daadwerkelijk schade heeft ondervonden door het ontslag. Zo behoudt de werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding als hij, bijvoorbeeld, direct aansluitend op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een nieuwe baan heeft. Verder is de werknemer niet verplicht om de transitievergoeding daadwerkelijk aan te wenden ter bevordering van transitie naar werk: ³²

“In reactie op de vraag van de leden van de SP-fractie geldt dat de werknemer niet verplicht is de transitievergoeding aan te wenden voor bijvoorbeeld scholing of outplacement. Immers, een werknemer kan reeds een nieuwe baan hebben of hierop zicht hebben of reeds – mede door eerdere scholing tijdens het dienstverband – in voldoende mate breder inzetbaar zijn.

In reactie op de vragen van de leden van de D66-fractie merkt de regering op dat de transitievergoeding niet beschouwd dient te worden als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. Dit blijkt enkel al uit het feit dat de transitievergoeding verschuldigd is door de werkgever ongeacht het antwoord op de vraag of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aansluitend werkloos is of aansluitend een andere arbeidsovereenkomst aan gaat. In beide genoemde situaties is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd.” [onderstreping van mij, A-G]

3.13

In dit abstracte stelsel hebben ook werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd (art. 7:669 lid 3 onder b jo. art. 7:670 lid 1 onder a BW (opzegging werkgever) en art. 7:671b lid 1 onder b en lid 2 jo. art. 7:670 lid 1 onder a BW (ontbinding op verzoek van werkgever)) recht op een transitievergoeding (hierna randnummer 3.15).³³

3.14

Dat de wijze waarop de transitievergoeding wordt berekend gestandaardiseerd is en de omvang daarvan ook gemaximeerd is, blijkt uit lid 2 van art. 7:673 BW:³⁴

De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 81.000,– of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.

Transitievergoeding in geval van (langdurige) arbeidsongeschiktheid

3.15

Als gezegd heeft ook een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd wegens ziekte die ten minste twee jaren heeft geduurd recht op de transitievergoeding. De regering heeft dat, mede naar aanleiding van vragen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (hierna: ‘VAAN’), als volgt toegelicht:³⁵

“De VAAN vraagt wat de rechtvaardiging is voor de standaard toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer na twee jaar (volledig) arbeidsongeschikt te zijn geweest een uitkering op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA) ontvangt.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.

De VAAN vraagt waarom een pensioengerechtigde werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding ook al wenst hij langer door te werken en hij mogelijk nog vaak zal transigeren, terwijl een IVA-gerechtigde werknemer wel recht heeft op een transitievergoeding (terwijl hij volgens de VAAN geen schade lijdt, noch zal transigeren).

De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop een arbeidsovereenkomst op latere leeftijd van de werknemer zonder inhoudelijke toets en zonder kosten voor de werkgever kan eindigen. Dit sluit ook aan bij het feit dat werknemers vanwege het bereiken van de leeftijd waarop zij een AOW-uitkering ontvangen in beginsel niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid voor het voorzien in hun inkomen. Deze rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering . Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding. De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.”

3.16

Een werknemer wiens arbeidsongeschiktheid ten minste twee jaar duurt, heeft bij ontslag dus recht op een transitievergoeding, ook al zal hij in veel gevallen niet ‘transigeren’ en ook al ontvangt hij een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering. In dit verband heeft de regering ook opgemerkt dat de transitievergoeding niet te beschouwen is als een aanvullende inkomstenvoorziening bij werkloosheid.³⁶

3.17

Ook in de rechtspraak van Uw Raad is onderstreept dat ook een langdurig arbeidsongeschikte werknemer recht heeft op een transitievergoeding. ³⁷

Nieuwe regelgeving laat stelsel in de kern onaangetast

3.18

Het belang van dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in de wetsgeschiedenis van de Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid (hierna: ‘Wet compensatie transitievergoeding’).³⁸ Deze wet beoogt de werkgever te compenseren voor de transitievergoeding die hij bij ontslag van een werknemer na langdurige arbeidsongeschiktheid heeft betaald. Achtergrond van deze wet is dat werkgevers het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als onrechtvaardig ervaren; zij hebben immers veelal gedurende twee jaar ziekte het loon al doorbetaald en mogelijk re-integratiekosten gemaakt. De regering heeft evenwel bewust niet gekozen voor de afschaffing van de verplichting voor de werkgever in dit soort gevallen een transitievergoeding te voldoen, maar in plaats daarvan voorzien in compensatie.³⁹ In de memorie van toelichting heeft de regering deze keuze nader verklaard:⁴⁰

“Algemeen

Op grond van artikel 7:673 BW is een werkgever aan de werknemer onder meer een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd of ontbonden of een tijdelijke arbeidsovereenkomst op zijn initiatief niet wordt verlengd. De werkgever is deze vergoeding in beginsel altijd verschuldigd, dus ook als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) omdat de werknemer de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken niet langer kan verrichten en herplaatsing in andere passende arbeid niet mogelijk is. Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding na een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid wordt vaak als onrechtvaardig ervaren. Onrechtvaardig omdat de werkgever voorafgaand daaraan (veelal) gedurende twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever.

Overwogen opties

Bepleit is wel om de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid te laten vervallen. Naast het feit dat dit niet wenselijk wordt geacht, wordt hiermee miskend dat dit zou leiden tot strijd met het beginsel van gelijke behandeling. Hier is dan ook niet toe besloten.

Gelet op het doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor (de gevolgen van) ontslag waarbij de hiermee gemoeide middelen ingezet kunnen worden voor het vinden van een andere baan, is er geen grond voor het maken van een uitzondering op de verplichting voor de werkgever om een transitievergoeding te betalen bij een ontslag om genoemde reden. Ook voor werknemers die langdurig arbeidsongeschikt zijn, kunnen deze voorzieningen immers van belang zijn voor het zoeken van ander werk. Dat geldt zowel voor gedeeltelijk arbeidsgeschikten als voor de categorie volledig arbeidsongeschikten. Het is immers niet uitgesloten dat de situatie van een volledig arbeidsongeschikte, bijvoorbeeld een IVA-uitkeringsgerechtigde, verbetert. Maar ook als geen verbetering optreedt, is het onwenselijk om deze laatste groep werknemers anders te behandelen. Ook voor hen geldt, net als voor andere (al dan niet gedeeltelijk arbeidsongeschikte) werknemers, dat de vergoeding dient als compensatie voor (de gevolgen van) ontslag en bijvoorbeeld ook kan worden aangewend voor (tijdelijke) compensatie van verlies aan inkomen dat met ontslag gepaard kan gaan.

Daarnaast geldt dat een uitzondering voor langdurig zieke werknemers in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BuPo) bepalen dat personen in gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Alle werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (of niet wordt voortgezet) hebben in beginsel recht op een transitievergoeding. Het feit dat langdurig zieke werknemers reeds geruime tijd arbeidsongeschikt zijn (geweest) en gedurende die tijd hun loon doorbetaald hebben gekregen, maakt dit niet anders. De verplichte loondoorbetaling bij (langdurige) ziekte dient immers een ander doel dan het met de transitievergoeding beoogde doel, namelijk het stimuleren dat de werkgever zich inspant om ziekte te voorkomen en zich inspant voor de re-integratie van zieke werknemers. Ook geldt ingevolge artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, dat geen onderscheid mag worden gemaakt bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. Het laten vervallen van de verplichting tot betaling van de transitievergoeding zou dan ook verboden onderscheid tot gevolg hebben van werknemers met een handicap of chronische ziekte die in verband daarmee wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden ontslagen. Deze werknemers zouden in dat geval op grond van hun handicap of chronische ziekte op een andere wijze worden behandeld dan andere werknemers in een vergelijkbare situatie.” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.19

Ook het wetsvoorstel van 8 november 2018 (Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: ‘Wab’))⁴¹ brengt geen verandering in het hiervoor geschetste wettelijk stelsel als zodanig, al ziet een enkel onderdeel wel op de transitievergoeding. Als het wetsvoorstel de eindstreep haalt, zal bijvoorbeeld het vereiste in het huidige art. 7:673 lid 1 BW dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden moet hebben geduurd om aanspraak te maken op een transitievergoeding (randnummer 3.7) vervallen. In het nieuwe regime krijgt iedere werknemer, ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst, een transitievergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever.⁴² In de memorie van toelichting worden de twee eerder genoemde functies van de transitievergoeding (enerzijds compensatie van de werknemer voor het ontslag en anderzijds het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan) opnieuw benadrukt.⁴³

Tussenbalans

3.20

Uit het voorgaande blijkt dat:

- een werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever recht heeft op een transitievergoeding die een tweetal functies heeft: enerzijds compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag en anderzijds het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan;

- het wettelijk stelsel van de transitievergoeding op grond van art. 7:673 BW abstract te noemen is en dat de wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding wordt berekend gestandaardiseerd is;

- de werkgever ook een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer bij beëindiging in verband met langdurige (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid;

- de regering ondanks onvrede bij werkgevers aan dit uitgangspunt vasthoudt, maar inmiddels wel heeft voorzien in een zekere compensatie van werkgevers die een transitievergoeding verschuldigd zijn aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.

Ik kom nu toe aan bespreking van art. 7:673b BW.

De gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW

3.21

Art. 7:673b lid 1 BW luidt als volgt:

3.22

Deze bepaling is een uitvloeisel van het Sociaal Akkoord uit 2013 waarin de sociale partners hebben afgesproken dat bij cao kan worden afgeweken van de wettelijke transitievergoeding:⁴⁴

“(…) Alle regelingen mbt de vergoeding zijn van ¾ dwingende aard: afwijking is mogelijk bij cao en sociaal plan. (…).”

3.23

Afwijking bij cao is dus alleen mogelijk indien de voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. De vraag hoe de gelijkwaardigheid van de betrokken voorziening moet worden beoordeeld, heeft veel pennen in beweging gebracht. Daarbij zijn diverse vraag- en knelpunten in beeld gekomen:⁴⁵

a. is met de kwalificatie in de cao van een bepaalde voorziening als gelijkwaardige voorziening het pleit beslecht?

b. kan een cao-voorziening die dateert van voor 1 juli 2015 een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW zijn?

c. moet de gelijkwaardigheid op individueel niveau of juist op collectief niveau (stelselniveau) beoordeeld worden?

d. is het bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening van belang wat het doel of de strekking is van de voorziening?

e. dient de voorziening direct verband te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

f. komt het aan op de potentiële waarde of juist op de daadwerkelijke waarde van de voorziening?

Deze problematiek wordt niet alleen bepaald door de wetsgeschiedenis van de WWZ, maar ook door enkele andere wetgevingsprojecten, zoals de Wet compensatie transitievergoeding, het wetsvoorstel Wab en de Verzamelwet SZW 2015 (hiervoor genoemd).

Is de kwalificatie in de cao beslissend?

3.24

Over de gelijkwaardige voorziening is in de memorie van toelichting bij art. 7:673b BW het volgende opgemerkt:⁴⁶

“Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities.” [onderstreping van mij, A-G]

3.25

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt herhaald dat art. 7:673b BW is bedoeld om sociale partners zelf de vrijheid te geven om regelingen te treffen ter bevordering van transitie van werk naar werk:⁴⁷

“Ten eerste wordt in het wetsvoorstel voorzien in de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Dit is een expliciete wens geweest van sociale partners zodat zij zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Zij kunnen een gelijkwaardige voorziening treffen in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. (…)

De regering is van mening dat het ontslagstelsel door bovengenoemde maatregelen activerender wordt gemaakt dan de vergoedingen in het huidige stelsel. Dat scholing en van-werk-naar-werk trajecten daadwerkelijk bijdragen aan de transitie naar een nieuwe baan blijkt onder andere uit de evaluatie experimenten van-werk-naar-werk. Daaruit blijkt dat van de werknemers die een van-werk-naar-werk traject hebben afgerond, op het moment van evaluatie 66 procent een nieuwe baan heeft gevonden. In het rapport wordt echter geen beeld gegeven van de kosteneffectiviteit van de inspanningen op dit gebied.”

3.26

In diezelfde nota is ook het volgende te lezen:⁴⁸

“De leden van de VVD-fractie constateren dat door een bevoegd bestuursorgaan mag worden afgeweken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Zij vragen wie bepaalt of sprake is van gelijkwaardigheid (bij onenigheid) en vragen naar voorbeelden van bevoegde bestuursorganen. Zij vragen of ook in dat laatste geval sprake moet zijn van gelijkwaardigheid.

Over de vraag of een in een cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan opgenomen voorziening gelijkwaardig is, zal – indien hierover tussen werkgever en werknemer een geschil bestaat – uiteindelijk de rechter oordelen. Voor voorbeelden van een daartoe bevoegd bestuursorgaan verwijst de regering naar hetgeen hierover is opgemerkt in reactie op vragen van leden van de D66-fractie.” [onderstreping van mij, A-G]

3.27

Uit deze laatste passage volgt dat de regering tot uitgangspunt neemt dat uiteindelijk de rechter, en niet sociale partners, bepaalt of sprake is van een gelijkwaardige voorziening. Dit uitgangspunt⁴⁹ heeft Uw Raad in de recente uitspraak met betrekking tot ING Bank Personeel BV bevestigd: de kwalificatie in de cao is slechts één van de relevante gezichtspunten:⁵⁰

“4.3.4 Op grond van art. 7:673b BW is art. 7:673 BW niet van toepassing indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Volgens de memorie van toelichting moet onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ worden verstaan: “een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding” (o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 42 en 114). De ‘voorziening’ waarnaar moet worden gekeken, betreft het geheel aan afspraken tussen de cao-partijen, waarbij de regering ervan is uitgegaan dat deze afspraken op geld worden gewaardeerd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C, p. 24). Het antwoord op de vraag of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is in de zin van art. 7:673b lid 1 BW, is uiteindelijk aan de rechter overgelaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 85). Uit dit laatste kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van die vraag weliswaar betekenis kan toekomen aan de omstandigheid dat cao-partijen een voorziening als gelijkwaardig hebben aangemerkt, maar slechts als één van de gezichtspunten.” [onderstreping van mij, A-G]

3.28

Uiteindelijk komt het aan op een waardering van de omstandigheden van het geval:

“4.3.5 Of sprake is van een gelijkwaardige voorziening is voor het overige vooral een kwestie van feitelijke waardering aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid en zijn oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden onderzocht. Wel kan in dit verband betekenis toekomen aan de volgende gezichtspunten.”

3.29

Daarmee verwijst Uw Raad naar de daaropvolgende rechtsoverwegingen waarin Uw Raad in ieder geval op een drietal punten nadruk legt. In de eerste plaats is dat het tijdstip van beoordeling in rov. 4.3.6 en 4.3.7 waaruit blijkt dat Uw Raad een beoordeling vooraf van belang acht en daarom dan ook de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening centraal stelt:

“4.3.6 Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben. Dit maakt het mogelijk om ook voorzieningen die in fasen worden gerealiseerd en waarvan het eindtijdstip onzeker is (zoals periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) direct te onderzoeken op gelijkwaardigheid aan de wettelijke transitievergoeding, hetgeen gewenst is in verband met de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4, aanhef en onder b, BW. Ook overigens verzet de rechtszekerheid zich ertegen dat pas geruime tijd na het einde van het dienstverband – wanneer een voorziening blijkt te zijn ‘uitgewerkt’ – kan worden bepaald of die voorziening gelijkwaardig was aan de transitievergoeding.

4.3.7

Het bovenstaande strookt met het hiervoor in 4.3.3 bedoelde abstracte en gestandaardiseerde stelsel van de wettelijke transitievergoeding. De aard van dat stelsel komt onder meer hierin tot uiting dat voor de aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (i) niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is dan wel aansluitend een andere (even goed of beter betaalde) baan heeft gevonden (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70) en (ii) niet ter zake doet of de werknemer die kort voor zijn pensioen wordt ontslagen een transitievergoeding ontvangt die hoger is dan het loon waarop hij tot de datum van zijn pensioen recht zou hebben gehad (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, rov. 3.4.3-3.4.4). Hiermee verdraagt zich niet dat de ‘gelijkwaardigheid’ van een in een cao opgenomen voorziening wordt bepaald aan de hand van de uiteindelijke feitelijke uitwerking van die voorziening in het concrete geval, die, zoals hiervoor is opgemerkt, vaak pas achteraf kan worden vastgesteld.”

Wat echter wel kan, zo benadrukt Uw Raad vervolgens, is dat de omvang van de wettelijke transitievergoeding per werknemer verschilt. Dat kan er dan ook toe leiden dat een cao-voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht en voor de andere werknemer niet (rov. 4.3.8). En in de derde plaats heeft Uw Raad onderstreept dat niet is vereist dat de cao-voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Bij de beoordeling kan echter wel als factor, niet als voorwaarde, meewegen in hoeverre de voorziening kan beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding die de regering bij haar introductie op het oog heeft gehad (compensatie voor ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.8) (rov. 4.3.9).

3.30

Uit het voorgaande volgt in ieder geval dat met de kwalificatie in de cao van een bepaalde voorziening als gelijkwaardige voorziening het pleit nog niet is beslecht. Uiteindelijk komt het aan op een beoordeling door de rechter van de omstandigheden van het geval waarbij Uw Raad een aantal gezichtspunten specifiek heeft aangeduid.

Kan een cao-voorziening die dateert van voor 1 juli 2015 een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW zijn?

3.31

In dezelfde uitspraak heeft Uw Raad ook geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een cao-voorziening dateert van voor 1 juli 2015 niet in de weg staat aan de kwalificatie gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW:⁵¹

“4.1.2 Anders dan het hof heeft geoordeeld, sluit de omstandigheid dat een voorziening al voor 1 juli 2015 in een op dat moment tussen partijen geldende cao was opgenomen en na 1 juli 2015 (in een nieuwe cao) is gehandhaafd, niet zonder meer uit dat die voorziening na 1 juli 2015 wordt aangemerkt als een aan de wettelijke transitievergoeding gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW. Of de desbetreffende voorziening kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening in voornoemde zin, hangt af van de omstandigheden van het geval. De klacht slaagt. (…)”

Toetsing op individueel of op collectief niveau?

3.32

Uit de wetsgeschiedenis van de WWZ volgt niet duidelijk of de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening op individueel of juist op collectief niveau, werknemersbasis of stelselniveau dus, moet worden beoordeeld. De literatuur is verdeeld.⁵² Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Asscher heeft zich hierover uitgelaten bij brief van 30 juni 2016, en daarmee dus na invoering van de WWZ. Volgens hem moet de toetsing op individueel niveau plaatsvinden:⁵³

“4.5 Cao-afspraken 2015 transitievergoeding

Ik heb toegezegd uw Kamer periodiek te informeren over afspraken die in cao’s worden gemaakt over de transitievergoeding. Bij cao kan worden bepaald dat de transitievergoeding niet verschuldigd is wanneer er een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening bij ontslag wordt geboden. De (gekapitaliseerde) waarde van deze voorziening moet dus gelijk zijn aan de transitievergoeding waar de individuele werknemer recht op zou hebben gehad.” [onderstreping van mij, A-G]

3.33

Uit diverse passages in de uitspraak met betrekking tot ING Bank Personeel BV valt af te leiden dat de gelijkwaardige voorziening inderdaad op individueel niveau moet worden beoordeeld:⁵⁴

4.3.8

Wel kan de omvang van de wettelijke transitievergoeding per werknemer verschillen (omdat deze afhankelijk is van het salaris en arbeidsverleden van de werknemer) en kan ook de waarde van een in een cao neergelegde gestandaardiseerde voorziening per werknemer verschillen, zij het mogelijk op een andere wijze dan bij de wettelijke transitievergoeding (bijvoorbeeld indien de voorziening afhankelijk is gemaakt van de leeftijd van de werknemer). Dit kan ertoe leiden dat een in een cao opgenomen voorziening voor de ene werknemer gelijkwaardig wordt geacht aan de wettelijke transitievergoeding, maar voor de andere werknemer tekortschiet.”

Intermezzo: wetswijziging aanstaande en art. 7:673 lid 6 BW

3.34

Omdat dat bij de bespreking van de nog niet besproken vraagpunten van belang kan zijn, sta ik nu eerst kort stil bij de aanstaande wijziging van art. 7:673b BW en bij de mogelijke betekenis van art. 7:673 lid 6 BW in dit verband. Art. 7:673b BW zoals dat nu luidt, is geen lang leven beschoren. Zoals hiervoor al is vermeld (randnummer 3.18), is op 11 juli 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen.⁵⁵ Deze wet, beoogde inwerkingtredingsdatum 1 januari 2020,⁵⁶ voorziet behalve in de invoering van een compensatieregeling voor werkgevers die bij ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers een transitievergoeding moeten betalen, ook in een belangrijke aanpassing van art. 7:673b BW. Dit nieuwe artikel zal dan als volgt luiden:

1. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden bepaald dat de transitievergoeding, bedoeld in artikel 673, lid 1, of artikel 673a, niet is verschuldigd, indien:

a. de arbeidsovereenkomst is geëindigd of niet is voortgezet wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 3, onderdeel a; en

b. op grond van de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan recht bestaat op een voorziening die bijdraagt aan het beperken van werkloosheid, op een redelijke financiële vergoeding, of op een combinatie daarvan.

3.35

Het gaat dus om twee in het verband van de onderhavige zaak relevante wijzigingen. In de eerste plaats geldt in het nieuwe art. 7:673b BW niet langer als vereiste dat de betrokken cao-voorziening gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. In de tweede plaats zal art. 7:673b BW uitsluitend van toepassing zijn op ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (de redelijke grond genoemd in art. 7:669 lid 3 onder a BW, hierna: ‘de a-grond’).⁵⁷ De nieuwe bepaling biedt dus geen mogelijkheid meer om de transitievergoeding te vervangen door een cao-voorziening ingeval van ontslag op de redelijke gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder b tot en met f BW, die ook wel de persoonsgebonden gronden worden genoemd (hierna gezamenlijk ‘de b tot en met f-gronden’) noch die onder art. 7:669 lid 3 onder g en onder h BW zijn.⁵⁸ In onze zaak gaat het om een ontslag op de b-grond (te weten: wegens ziekte die langer dan twee jaren heeft geduurd). Onder het regime van het nieuwe art. 7:673b BW zou de cao-voorziening, die in de onderhavige zaak aan de orde is, de transitievergoeding dus niet meer kunnen vervangen, zodat een werknemer in de positie als die van [verzoekster] aanspraak zou kunnen maken op zowel de transitievergoeding als de cao-voorziening.

3.36

De regering heeft de eerste wijziging als volgt toegelicht:⁵⁹

“Afwijking bij cao

Naar het oordeel van de regering kan aan de hiervoor genoemde problematiek (zowel de te zware belasting voor werkgevers, als het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij bedrijfsbeëindiging) tegemoet worden gekomen door in collectieve arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:673b BW, voorzieningen te treffen die in de plaats komen van de door een werkgever wettelijk verschuldigde transitievergoeding. Voorwaarde daarbij is momenteel echter dat de gekapitaliseerde waarde van de betreffende voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen een werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen. Die zogenoemde gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-uitkering. Het voorschrift dat op het niveau van de individuele werknemer sprake moet zijn van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan een belemmering zijn om bij ontslagen om bedrijfseconomische redenen te komen tot collectieve afspraken die recht doen aan de specifieke situatie van een sector of onderneming of om te komen tot collectieve (sectorale) afspraken over van werk naar werk, bijvoorbeeld met gebruikmaking van hiervoor in te richten mobiliteitscentra. Voorts kan het voorschrift een belemmering zijn vanuit kostenoptiek, althans in die gevallen waar een sector vooral bestaat uit kleine werkgevers voor wie de marges toch al smal zijn.

Voorstel

De voorgestelde wijziging houdt dan ook in dat bij cao kan worden bepaald dat geen transitievergoeding verschuldigd is bij ontslag om bedrijfseconomische redenen – waartoe de regeling in haar nieuwe opzet beperkt zal worden en waaronder ook ontslag wegens bedrijfsbeëindiging valt – indien de werknemer op grond van die cao recht heeft op voorzieningen die bestaan uit maatregelen om werkloosheid te voorkomen of in duur te beperken, of uit een redelijke financiële vergoeding. Een combinatie van beide is uiteraard ook mogelijk. Anders dan nu het geval [is] hoeft de (gekapitaliseerde) waarde van dergelijke voorzieningen niet gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad.”

3.37

De beperking tot ontslag wegens de a-grond is als volgt toegelicht:⁶⁰

“Beperking tot ontslag om bedrijfseconomische redenen

Zoals uit het voorgaande blijkt, houdt het voorstel niet alleen in dat het voorschrift van een gelijkwaardige voorziening komt te vervallen maar ook dat een van de transitievergoeding afwijkende cao-regeling alleen betrekking kan hebben op ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. De reden hiervoor is dat bij ontslagen om persoonlijke redenen de transitievergoeding mede bedoeld is als compensatie voor eventuele verwijtbaarheid aan het ontslag van de zijde van de werkgever en daarmee tevens als stimulans voor een individuele werkgever om zorgvuldig met zijn personeel om te gaan. Dat laatste gaat verloren als de mogelijkheid blijft bestaan een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening overeen te komen die geen of minder lasten voor een individuele werkgever met zich brengt, bijvoorbeeld omdat een dergelijke voorziening wordt betaald uit een fonds. In verband met dit voorstel wordt voorzien in overgangsrecht voor het geval in een lopende cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen bij een ontslag om persoonlijke redenen waardoor het recht op transitievergoeding is komen te vervallen. Dat overgangsrecht houdt in dat een dergelijke cao-regeling tot het einde van de looptijd van de cao in de plaats komt van de transitievergoeding.” [onderstreping van mij, A-G]

Uit de laatste zin blijkt dat bestaande gelijkwaardige voorzieningen in cao’s die ook bij ontslag om persoonsgebonden redenen de transitievergoeding vervangen dat tot het einde van de looptijd van de betrokken cao zullen blijven doen.

3.38

Uit de hiervoor geciteerde memorie van toelichting volgt dus dat het aanstaande art. 7:673b BW niet langer de eis van een gelijkwaardige voorziening stelt. Het gevolg daarvan is dat de cao-voorziening ter vervanging van de transitievergoeding ook een lagere financiële vergoeding mag inhouden. Uit de memorie van toelichting bij deze nieuwe bepaling blijkt echter ook dat de regering aan de cao-voorziening, indien deze uitsluitend een financiële vergoeding inhoudt, wel de voorwaarde stelt dat het een redelijke vergoeding betreft. Daarvan is volgens de regering in ieder geval sprake als deze gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding (waarbij er nog wel ruimte is voor een uitzondering indien de financieel-economische situatie van de werkgever daartoe noopt). De regering heeft het voorgaande als volgt verwoord:

“Als uitsluitend recht bestaat op een financiële vergoeding (en er in de cao dus geen andere voorzieningen zijn overeengekomen voor werknemers) spreekt het voor zich dat in ieder geval onder een redelijke financiële vergoeding wordt verstaan een vergoeding die gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding, nu deze door de wetgever wordt gezien als een redelijke vergoeding bij ontslag. Onder omstandigheden kan echter ook een lagere financiële vergoeding redelijk zijn, namelijk wanneer naar het oordeel van cao-partijen de financieel-economische situatie zodanig is dat het omwille van de continuïteit van een bedrijf of van bedrijven in een sector niet verantwoord is om vergoedingen van het niveau van de transitievergoeding te verstrekken, of als door cao-partijen een deel van de beschikbare middelen is aangewend voor de financiering van andere voorzieningen zoals hier bedoeld. Dat kan bijvoorbeeld zijn de inrichting van een mobiliteitscentrum of scholingstrajecten voor werknemers die gelet op hun kennis en ervaring niet gemakkelijk een andere baan zullen vinden.”

3.39

De regering ziet in dit verband de voordelen wat betreft beperken van de werkloosheid op stelselniveau:⁶¹

“De regering ziet het creëren van de mogelijkheid om bij cao andere afspraken te maken niet als afwentelen van de kosten op werknemers, nu het voor werknemers in het algemeen van belang is dat werkgelegenheid in stand blijft. De situatie, dat een onderneming of meerdere ondernemingen in een sector faillissement moeten aanvragen, is onwenselijk, ook voor werknemers. Werknemers ontvangen immers geen transitievergoeding als een bedrijf beëindigd wordt wegens faillissement. Ook neemt de werkgelegenheid in het algemeen af als er sprake is van faillissement, waardoor een nieuwe baan moeilijker te vinden is. Als door afwijkende cao-afspraken de mogelijkheid ontstaat bedrijven financieel gezond te houden en daarmee te voorkomen dat ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen plaatsvinden, leidt dit naar het oordeel van de regering niet tot een onrechtvaardige situatie.”

3.40

Deze aanstaande wetswijzing brengt voor een situatie zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is (ontslag op de b-grond) (randnummer 3.35), in ieder geval mee dat een eventuele cao-voorziening de transitievergoeding niet (meer) kan vervangen. Zegt het komende recht daarmee iets over het huidige? Meent de regering ook nu reeds dat in het geval dat de arbeidsovereenkomst wegens persoonsgebonden gronden (zoals wegens langdurige arbeidsongeschiktheid) wordt beëindigd, terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gelijkwaardigheid van een cao-voorziening? Afgezien van de vraag welk gezag toekomt aan een interpretatie die de regering achteraf (na totstandkoming) geeft aan een wetsbepaling, vormt de toelichting die de regering bij de aanstaande wijziging heeft gegeven (hiervoor randnummer 3.37) in elk geval geen sterke aanwijzing voor de zojuist genoemde uitleg. De voornaamste reden voor de regering om art. 7:673b BW tot ontslag wegens bedrijfseconomische redenen te beperken, lijkt namelijk te zijn dat bij een transitievergoeding (eventuele) verwijtbaarheid van de werkgever verdisconteerd is (hiervoor randnummer 3.11) en dat als de werkgever geen transitievergoeding hoeft te betalen vanwege een gelijkwaardige voorziening in een cao die de werkgever vaak niet uit eigen zak betaalt, hij niet geprikkeld wordt om zorgvuldig met zijn werknemers om te gaan. Wat mij betreft geeft de aanstaande wetswijziging dus geen zicht op de (wijze van) beoordeling van de gelijkwaardigheid van de voorziening in het kader van de huidige regeling van art. 7:673b BW.

3.41

Ik sluit niet uit dat met de aanstaande wijziging van art. 7:673b BW ook art. 7:673 lid 6 BW prominenter in beeld komt. Nu op grond van het nieuwe art. 7:673b BW het vervangen van de transitievergoeding door een cao-voorziening slechts is toegestaan in geval van ontslagen op de a-grond, zal de werkgever straks in geval van ontslagen op de b tot en met f-gronden mogelijk vaker grijpen naar art. 7:673 lid 6 BW dat de mogelijkheid kent van een vermindering van de transitievergoeding. Dit licht ik toe.

3.42

Art. 7:673 lid 6 BW luidt als volgt:

Onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden kunnen op de transitievergoeding in mindering worden gebracht:

a. kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer; en

b. kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.

3.43

Deze bepaling ligt ten grondslag aan het ‘Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding’.⁶² In dit besluit worden de kosten als bedoeld onder a. van art. 7:673 lid 6 BW ‘transitiekosten’ genoemd en die onder b. van dit artikel ‘inzetbaarheidskosten’. In de toelichting op dit besluit worden de volgende voorbeelden genoemd:⁶³

“1.1 Kosten in onderdeel a

Hierbij gaat het om kosten die worden gemaakt in verband met het einde van de arbeidsovereenkomst, dus kosten die gemaakt worden voor activiteiten en inspanningen bij - dreigend - ontslag. In het onderhavige besluit worden deze kosten «transitiekosten» genoemd. De kosten moeten zijn gemaakt voor maatregelen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode daarvan. Met andere woorden: ze moeten zijn gericht op het van-werk-naar-werk helpen van de werknemer.

Voor wat betreft de kosten genoemd in onderdeel a gaat het bijvoorbeeld om:

o kosten voor (om)scholing;

o kosten voor outplacement;

o kosten voor het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn waarbij de werknemer gedurende het meerdere is vrijgesteld van het verrichten van arbeid, zodat een werknemer langer in de gelegenheid is om vanuit zijn baan naar een andere baan te zoeken (aldus, alle kosten voor de werkgever verbonden aan het in dienst houden van de werknemer gedurende een langere opzegtermijn).

1.2

Kosten in onderdeel b

Kosten als bedoeld in onderdeel b, in dit besluit gedefinieerd als «inzetbaarheidskosten», mogen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding als zij zijn gemaakt voor activiteiten die tot doel hebben de bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan:

o een werknemer die als timmerman werkzaam is en in de avonduren een MBO opleiding tot lasser volgt met als doel zijn inzetbaarheid buiten de organisatie van de werkgever te bevorderen;

o een accountant die een cursus coachingsvaardigheden wil volgen, terwijl zijn huidige functie daartoe geen aanleiding geeft;

o een baliemedewerker die, met oog op zijn inzetbaarheid buiten de organisatie van de werkgever, graag een cursus wil doen om te werken aan zijn persoonlijke profilering.”

Uit deze toelichting volgt dat zowel de transitiekosten als de inzetbaarheidskosten, die in mindering mogen komen op de transitievergoeding, gericht moeten zijn op het helpen van de werknemer bij het transigeren naar werk.⁶⁴

3.44

In de memorie van antwoord bij art. 7:673 lid 6 BW lijkt de regering op het eerste gezicht een verband te zien tussen dit artikel(lid) en art. 7:673b BW:⁶⁵

“De regering is van mening dat de mogelijkheid tot het in mindering brengen van kosten op de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673, zesde lid, BW een goede stimulans vormt om bij ontslag maar ook tijdens het dienstverband te investeren in maatregelen die een transitie van-werk-naar-werk bevorderen. Dit laatste kan er ook aan bijdragen dat een werknemer al zodanig is geëquipeerd voor de arbeidsmarkt dat geen behoefte bestaat aan outplacement of scholing op het moment van ontslag, omdat de werknemer al een nieuwe baan heeft gevonden of al in voldoende mate breder inzetbaar is. Zoals hiervoor reeds aangegeven voorziet het wetsvoorstel verder in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding waardoor sociale partners zelf regels kunnen treffen voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities. Dit kunnen zij realiseren door ontslagen werknemers aanspraak te geven op (aan de transitievergoeding gelijkwaardige) voorzieningen die zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. Ook in deze afwijkingsmogelijkheid is aldus uitdrukkelijk de koppeling opgenomen met het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de werkloosheidsduur. De regering is van mening dat de wijze waarop de regeling van de transitievergoeding is vorm gegeven de werknemer in staat stelt zijn of haar transitie van-werk-naar-werk te bevorderen, waarbij zij aangetekend dat het uiteindelijk een verantwoordelijkheid van werkgever en werknemer is om hiervan gebruik te maken.” [onderstreping van mij, A-G]

Het alsnog schrappen van de zinsnede “gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid” uit de oorspronkelijke tekst van art. 7:673b BW leert echter dat de regering geen samenhang tussen art. 7:673b BW en art. 7:673 lid 6 BW heeft beoogd (hierna randnummers 3.46 e.v.). Daar waar voor de transitiekosten en inzetbaarheidskosten als bedoeld in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding, gelet op de toelichting (randnummer 3.43) uitdrukkelijk de eis wordt gesteld dat deze gericht zijn op transitie naar werk, is dat voor de gelijkwaardige voorziening in art. 7:673b BW, zoals hierna zal blijken, niet aan de orde.⁶⁶

3.45

Dit brengt mij bij het volgende vraagpunt: is het bij de beoordeling in het kader van art. 7:673b BW van belang wat doel of strekking van de cao-voorziening is?

Is de doelstelling van de cao-voorziening van belang?

3.46

Gedurende het wetgevingstraject van de WWZ is de tekst van het beoogde art. 7:673b BW gewijzigd. Aanvankelijk luidde de voorgenomen tekst van het eerste lid van deze bepaling als volgt:⁶⁷

De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing, indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel 673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. [onderstreping van mij, A-G]

3.47

In het kader van het voorstel voor de Verzamelwet SZW 2015⁶⁸ is, het kwam zojuist al aan de orde, voorgesteld om in art. 7:673b BW de zinsnede “gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid”, te schrappen.⁶⁹ Daarvoor werd de volgende toelichting gegeven:⁷⁰

“Onbedoeld is in artikel 7:673b geregeld dat de daar bedoelde gelijkwaardige voorziening gericht moet zijn op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Het is echter voldoende dat er een gelijkwaardige voorziening is, de doelstelling van die voorziening is geen aanvullende voorwaarde. Voorgesteld wordt de desbetreffende zinsnede te schrappen.” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.48

Uit deze toelichting volgt dat de regering niet een bepaalde bedoeling had bij het opnemen van genoemde zinsnede in art. 7:673b BW en dat de regering dus ook niet een specifieke doelstelling van de voorziening als aanvullende voorwaarde naast de gelijkwaardigheid van de voorziening wenste te stellen. Het schrappen van de zinsnede betrof daarom slechts een redactionele verbetering. ⁷¹

3.49

Het voorgaande heeft Uw Raad in de uitspraak inzake ING Bank Personeel BV bevestigd:⁷²

3.50

De doelstelling van de cao-voorziening vormt geen (aanvullende) voorwaarde in het kader van art. 7:673b BW. Voldoende is dat sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

Moet de voorziening direct verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

3.51

Ik kom nu toe aan de voor onze zaak belangrijke vraag of de cao-voorziening direct verband moet houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst om van een gelijkwaardige voorziening te mogen spreken. In de wetsgeschiedenis lijkt de regering niet specifiek op deze vraag te zijn ingegaan. In de zaak met betrekking tot ING Bank Personeel BV speelde deze vraag in cassatie niet. Hoewel inmiddels wel anders is geoordeeld,⁷³ lijkt het mij niet juist uit de uitspraak in de zojuist genoemde zaak af te leiden dat Uw Raad meer indirect (namelijk door het hanteren van de woorden ‘volgens de cao wegens die beëindiging’ in rov. 4.3.6) zou hebben beslist dat de cao-voorziening direct verband moet houden met beëindiging van het arbeidscontract.

3.52

Volgt uit het gegeven dat de doelstelling van de voorziening geen aanvullende voorwaarde is naast de gelijkwaardigheid van de voorziening (hiervoor randnummer 3.48) niet dat de voorziening ook niet gericht hoeft te zijn op de dubbele functie van de transitievergoeding (compensatie voor het ontslag en transitie naar werk, hiervoor randnummer 3.8)? Met die dubbele doelstelling wordt de transitievergoeding immers juist aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekoppeld. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, kan daaruit reeds de conclusie volgen dat de voorziening geen verband hoeft te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst?

3.53

Of de gelijkwaardige voorziening aan de dubbele doelstelling van de transitievergoeding moet voldoen, is uit de wetsgeschiedenis niet eenvoudig af te leiden. Wel volgt duidelijk uit de toelichting op de (redactionele) wijziging van art. 7:673b BW in de Verzamelwet SZW 2015 (randnummers 3.47 en 3.48) dat een cao-voorziening niet gericht hoeft te zijn op transitie naar werk, die één van de twee doelstellingen van de transitievergoeding vormt (randnummer 3.8). De regering heeft daarin namelijk uitgelegd dat zij niet heeft beoogd om naast de gelijkwaardigheid van de voorziening de aanvullende voorwaarde te stellen dat deze gericht is op het voorkomen of bekorten van werkloosheid. Vanuit dat perspectief ligt het niet voor de hand dat de voorziening wel gericht zou moeten zijn op transitie naar werk.

3.54

Dat de regering in het bijzonder in de memorie van toelichting⁷⁴ en de nota naar aanleiding van het verslag⁷⁵ bij art. 7:673b BW verwijst naar ‘transitie naar werk’ (randnummers 3.24 en 3.25 van deze conclusie), doet aan het voorgaande niet af. De regering benadrukt in die passages namelijk alleen dat de cao-partners met art. 7:673b BW vrijheid krijgen om zelf regels te treffen ter bevordering van transitie naar werk.

3.55

Nu uit de wetsgeschiedenis volgt dat de doelstelling van de cao-voorziening geen aanvullende voorwaarde is naast de gelijkwaardigheid van de voorziening (hiervoor randnummers 3.46 tot en met 3.50) en dat de voorziening niet gericht hoeft te zijn op transitie naar werk (randnummer 3.53), ligt het niet voor de hand dat de cao-voorziening wel aan de tweede doelstelling van de transitievergoeding (compensatie voor de nadelige gevolgen van het ontslag, hiervoor randnummer 3.8) moet voldoen. Ik zie dat bevestigd in de uitspraak inzake ING Bank Personeel BV.⁷⁶ Daarin heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de voorziening niet als voorwaarde geldt dat de voorziening aan de functies van de transitievergoeding beantwoordt; hooguit weegt de mate waarin de voorziening aan die functies kan beantwoorden als factor mee bij die toetsing:

“4.3.9 Niet is vereist dat de in de cao opgenomen voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. De daartoe strekkende voorwaarde in het oorspronkelijke wetsvoorstel voor art. 7:673b BW is door de wetgever geschrapt. Daarbij is als toelichting gegeven dat voldoende is dat er een gelijkwaardige voorziening is en dat de doelstelling daarvan geen aanvullende voorwaarde is (Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6, p. 47). Dit neemt echter niet weg dat bij de beoordeling van de ‘gelijkwaardigheid’ van een cao-voorziening wel kan meewegen – niet als voorwaarde, maar als factor – in hoeverre die voorziening kan beantwoorden aan de hiervoor in 4.3.3 genoemde functies van de transitievergoeding die de wetgever bij haar introductie op het oog heeft gehad.”

3.56

Wanneer het beantwoorden aan de functies van de transitievergoeding geen voorwaarde is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW, ligt de conclusie dat de voorziening geen direct verband hoeft te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wat mij betreft voor de hand.⁷⁷

Komt het aan op de potentiële waarde of de daadwerkelijke waarde van de voorziening?

3.57

Net als het vorige vraagpunt speelt ook dit laatste vraagpunt in de onderhavige zaak. Ook op dit punt geeft de wetsgeschiedenis van art. 7:673b BW niet echt duidelijkheid. De regering heeft enkel het volgende opgemerkt:⁷⁸

“Onder een «gelijkwaardige voorziening» moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.”

3.58

In de literatuur wordt niet geheel eenstemmig geoordeeld over de vraag of de potentiële waarde of in plaats daarvan de werkelijke waarde van de cao-voorziening bepalend is bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de voorziening. De meeste auteurs gaan echter uit van de potentiële waarde van de voorziening met name omdat daarmee meer vrijheid wordt gegeven aan sociale partners en/of omdat dat meer past bij transitie naar werk.⁷⁹ Een afwijkend standpunt wordt ingenomen door Van der Velde die betoogt dat de werkelijke waarde centraal zou moeten staan, omdat aan een individuele toetsing van de gelijkwaardigheid de voorkeur zou moeten worden gegeven.⁸⁰

3.59

Uw Raad heeft inmiddels in de uitspraak inzake ING Bank Personeel BV⁸¹ gekozen voor de potentiële waarde van de voorziening, omdat die benadering beter past bij het abstracte stelsel van de transitievergoeding:

4.3.7

Het bovenstaande strookt met het hiervoor in 4.3.3 bedoelde abstracte en gestandaardiseerde stelsel van de wettelijke transitievergoeding. De aard van dat stelsel komt onder meer hierin tot uiting dat voor de aanspraak op de wettelijke transitievergoeding (i) niet van belang is of de werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst werkloos is dan wel aansluitend een andere (even goed of beter betaalde) baan heeft gevonden (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 70) en (ii) niet ter zake doet of de werknemer die kort voor zijn pensioen wordt ontslagen een transitievergoeding ontvangt die hoger is dan het loon waarop hij tot de datum van zijn pensioen recht zou hebben gehad (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, rov. 3.4.3-3.4.4). Hiermee verdraagt zich niet dat de ‘gelijkwaardigheid’ van een in een cao opgenomen voorziening wordt bepaald aan de hand van de uiteindelijke feitelijke uitwerking van die voorziening in het concrete geval, die, zoals hiervoor is opgemerkt, vaak pas achteraf kan worden vastgesteld.” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.60

Met het voorgaande is het antwoord op de vraag dus duidelijk: bij de toetsing van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening dient de gekapitaliseerde potentiële waarde daarvan vergeleken te worden met de transitievergoeding waarop de betreffende werknemer op grond van art. 7:673 BW recht zou hebben.

Eindbalans

3.61

Uit het voorgaande volgt dat de vragen die in randnummer 3.23 zijn aangeduid als volgt kunnen worden beantwoord:

a. met de kwalificatie in de cao van een bepaalde voorziening als gelijkwaardige voorziening is het pleit niet beslecht; het is uiteindelijk aan de rechter om het oordeel over de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening te vellen;

b. aan de gelijkwaardigheid van een cao-voorziening staat niet in de weg dat zij van vóór 1 juli 2015 dateert;

c. de gelijkwaardigheid van de voorziening moet op individueel werknemersniveau worden beoordeeld;

d. bij de toepassing van art. 7:673b BW naast de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening de doelstelling van de voorziening geen voorwaarde is. De mate waarin deze voorziening kan beantwoorden aan de twee functies van de transitievergoeding (hiervoor randnummer 3.8) kan echter wel als factor meewegen bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid;

e. de cao-voorziening hoeft geen direct verband te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

f. het komt bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid aan op een vergelijking tussen de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening en de transitievergoeding waarop de betrokken werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben.

3.62

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de klachten van [verzoekster] .

Onderdeel I

3.63

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.5.3 van de beschikking van het hof. Met een rechtsklacht en een motiveringsklacht bestrijdt [verzoekster] daarin het oordeel van het hof in rov. 3.5.3 dat bij de vraag of een voorziening kan worden aangemerkt als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW enige relatie tussen die voorziening en het einde van het dienstverband volstaat. In haar toelichting stelt [verzoekster] , onder verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock in de zaak met betrekking tot ING Bank Personeel BV,⁸² dat sprake moet zijn van een directe relatie tussen de cao-voorziening en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

3.64

Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van rov. 3.5.3. Anders dan [verzoekster] suggereert, heeft het hof in rov. 3.5.3 de aanwezigheid van ‘enige relatie’ tussen de voorziening en het einde van het dienstverband niet neergelegd als algemene voorwaarde waaraan een cao-voorziening ‘slechts’ hoeft te voldoen om in aanmerking te komen voor een beoordeling in het kader van art. 7:673b BW. Uit rov. 3.5.4 blijkt immers dat het hof (het antwoord op) de vraag of daarvoor in het algemeen een relatie aanwezig dient te zijn tussen de voorziening en het einde van het dienstverband en zo ja welke, uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten, omdat het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval in voldoende mate sprake is van een zodanige relatie. Overigens geldt mijns inziens, en op dit punt zit ik dus op een ander spoor dan mijn ambtgenoot De Bock in haar conclusie voor ING Bank Personeel BV, dat de voorziening geen direct verband hoeft te houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hiervoor randnummers 3.51 tot en met 3.56 en 3.61 onder e.).

3.65

Onderdeel I faalt daarom.

Onderdeel II

3.66

In onderdeel II bestrijdt [verzoekster] met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof in rov. 3.5.5 dat er voldoende verband bestaat tussen de cao-voorziening en een te voorzien ontslag na twee jaar ziekte, gelet op art. 7:669 lid 3 onder b BW en art. 7:670 lid 1 BW. Daarbij draagt [verzoekster] een drietal argumenten aan.

3.67

Als eerste argument voert [verzoekster] , onder verwijzing naar randnummer 3.64 uit de conclusie van A-G De Bock in de zaak met betrekking tot ING Bank Personeel BV,⁸³ aan dat voor de kwalificatie van een voorziening als gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW essentieel is dat deze kan worden gebruikt ten behoeve van het vereenvoudigen van de transitie naar ander werk. Zoals hiervoor in randnummers 3.46 tot en met 3.50 en in 3.61 onder d. is toegelicht, blijkt uit de toelichting bij de Verzamelwet SZW 2015⁸⁴ en inmiddels uit de uitspraak van Uw Raad inzake ING Bank Personeel BV⁸⁵ dat een cao-voorziening niet gericht hoeft te zijn op transitie naar werk om als een gelijkwaardige voorziening in de zin van art. 7:673b BW te kunnen worden aangemerkt. Uit genoemde uitspraak van Uw Raad volgt wel dat de mate waarin de voorziening kan beantwoorden aan de doelstellingen van de transitievergoeding als factor kan meewegen bij die toetsing. Uiteindelijk is het aan de feitenrechter die daarbij een grote mate van vrijheid heeft om de gelijkwaardigheid van de voorziening te beoordelen; dit oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.⁸⁶

3.68

Uit het voorgaande volgt dat het eerste argument van [verzoekster] haar geen baat brengt, nu transitie naar werk geen vereiste is voor de gelijkwaardigheid van de voorziening als bedoeld in art. 7:673b BW.

3.69

Het tweede argument van [verzoekster] is dat het hof een onjuist verband heeft aangenomen tussen de voorzieningen en het einde van het dienstverband, nu voor het verkrijgen van een aanspraak op deze voorzieningen een beëindiging van het dienstverband ook niet nodig is. Voor zover [verzoekster] daarmee bedoelt te stellen dat voor een succesvol beroep door de werkgever op art. 7:673b BW vereist is dat de voorziening direct verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, is deze stelling onjuist. Daarbij verwijs ik naar mijn uiteenzetting hiervoor in randnummers 3.51 tot en met 3.56 en 3.61 onder e., waaruit volgt dat de voorziening geen direct verband hoeft te houden met de beëindiging.

3.70

Als derde argument voert [verzoekster] aan dat het hof een onjuist verband heeft aangenomen tussen de cao-voorziening en het einde van het dienstverband door te overwegen dat na twee jaar ziekte ontslag te voorzien is, nu ook bij volledige arbeidsongeschiktheid herstel wel degelijk tot de mogelijkheden behoort; zij verwijst daarbij ook naar de discussie over de ‘slapende dienstverbanden’. Nu hiervoor (in randnummers 3.51 tot en met 3.56 en 3.61 onder e.) is uitgelegd dat voor de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening op grond van art. 7:673b BW niet vereist is dat de voorziening direct verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, biedt dit argument, dat juist wel van een dergelijk vereiste uitgaat, [verzoekster] dan ook geen soelaas. Overigens merk ik op dat inmiddels duidelijk is dat de verwijzing naar de discussie over de ‘slapende dienstverbanden’ [verzoekster] evenmin helpt. Uw Raad heeft immers op 8 november 2019 beslist dat langdurig arbeidsongeschikte werknemers van wie de arbeidsovereenkomst door de werkgevers ‘slapend’ wordt gehouden om geen transitievergoeding verschuldigd te zijn, op grond van art. 7:611 BW (goed werkgeverschap) recht hebben op een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden waarbij de werkgever aan de werknemer een vergoeding gelijk aan de wettelijke transitievergoeding dient te voldoen.⁸⁷ Deze uitspraak van Uw Raad onderstreept het hier bestreden oordeel van het hof in rov. 3.5.5 dat bij langdurig arbeidsongeschikte werknemers ontslag te voorzien is.

3.71

Uit het voorgaande volgt dat de rechtsklacht uit dit middelonderdeel faalt. Gelet op de ruimte die de feitenrechter heeft bij de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de cao-voorziening, valt ook het doek voor de (overigens niet nader toegelichte) motiveringsklacht van [verzoekster] .

3.72

Onderdeel II faalt derhalve.

Onderdeel III

3.73

In onderdeel III bestrijdt [verzoekster] het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de waarde van de CAO-voorziening ten tijde van de beëindiging van haar dienstverband hoger is dan de transitievergoeding. Ter toelichting voert [verzoekster] , onder verwijzing naar randnummer 3.76 uit de conclusie van A-G De Bock in de zaak met betrekking tot ING Bank Personeel BV,⁸⁸ aan dat niet uitgegaan moet worden van de potentiële waarde maar van de daadwerkelijke waarde van de voorziening. Dit onderdeel faalt. Zoals hiervoor in randnummers 3.57 tot en met 3.60 en 3.61 onder f. is uiteengezet, blijkt inmiddels uit de rechtspraak van Uw Raad⁸⁹ dat de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening moet worden vergeleken met de transitievergoeding waarop de betreffende werknemer recht op grond van art 7:673 BW zou hebben.

3.74

Onderdeel III faalt.

Onderdeel IV

3.75

Nu onderdeel IV enkel een voortbouwende klacht bevat, deelt dit onderdeel het lot van de hiervoor behandelde onderdelen.

Slotsom

3.76

Omdat alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep verworpen te worden.