Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1467, 19/02152
Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1467, 19/02152
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 20 december 2019
- Datum publicatie
- 8 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1467
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:958, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/02152
Inhoudsindicatie
IPR. Arbeidsrecht. Beëindiging arbeidsovereenkomst tussen Turkse vliegmaatschappij en Nederlandse copiloot. Rechtskeuze voor Turks recht. Nederland als gewone werkland. Kan de werknemer beroep doen op dwingende regels van Nederlands arbeidsrecht? Heeft de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met Turkije? Art. 8 lid 4 Verordening Rome I.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/02152
Zitting 20 december 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
Turistik Hava Tasimacilik A.S.,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. D. Rijpma
tegen
[verweerder] ,
verweerder in cassatie,
(niet verschenen)
Deze zaak gaat over de vraag welk recht op grond van art. 8 Rome I1 van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen een Turkse luchtvaartmaatschappij en een Nederlandse copiloot. Partijen hebben een rechtskeuze gemaakt voor Turks recht. Nederland is het gewone werkland, zodat ondanks de rechtskeuze de dwingende bepalingen van Nederlands arbeidsrecht van toepassing zijn. Dit is slechts anders als de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band met Turkije heeft. Volgens de werkgever is dat laatste het geval en wordt de arbeidsovereenkomst daarom uitsluitend beheerst door Turks recht. Het hof is daar niet in meegegaan. Het middel komt met een rechts- en een motiveringsklacht tegen dat oordeel op.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2
Eiseres tot cassatie, Turistik Hava Tasimacilik A.S. (hierna: Turistik Hava), verzorgt onder de naam Corendon Airlines passagiersvluchten, onder andere tussen Nederland en Turkije. Turistik Hava is een naamloze vennootschap naar Turks recht, met statutaire zetel in Istanboel en andere vestigingen in onder meer Antalya (Turkije) en in Lijnden (gemeente Haarlemmermeer). Zij gebruikt vliegtuigen die in Turkije zijn geregistreerd.
Verweerder in cassatie, [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1988 en woonachtig in [geboorteplaats], heeft vanaf een datum in 2015 werkzaamheden voor Turistik Hava verricht, laatstelijk als ‘first officer’ (copiloot), met gebruikmaking van een Turks bewijs van vliegbevoegdheid. [verweerder] had een Turkse verblijfs- en werkvergunning.
Partijen zijn op 1 november 2015 een arbeidsovereenkomst aangegaan. Daarin zijn zij onder andere overeengekomen dat de ‘base residence’ van [verweerder] Amsterdam is, dat Turistik Hava hem een salaris van € 3.500,- netto per maand betaalt3 en dat Turistik Hava de overeenkomst “at any time” mag beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van 15 dagen in het geval dat zij “ceases to carry on business or [to] meet its financial obligations”. De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, van 1 november 2015 tot en met 7 november 2018.
De overeenkomst bevat het volgende rechts- en forumkeuzebeding (art. 8):
“This Agreement shall be governed by, and construed, interpreted and enforced in accordance with the laws of Turkish Republic, and any dispute shall be subject to the exclusive jurisdiction of the courts and tribunals of Turkish Republic.”
Bij brief van 30 oktober 2016 heeft Turistik Hava de overeenkomst tussen partijen om macro-economische redenen opgezegd tegen 15 november 2016.
[verweerder] heeft tevergeefs tegen de beëindiging van de overeenkomst bezwaar gemaakt.
[verweerder] is op een niet vastgestelde datum in de eerste helft van 2017 gaan werken voor een andere (buitenlandse) luchtvaartmaatschappij.
2 Procesverloop
[verweerder] heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) verzocht om, samengevat, de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Turistik Hava te vernietigen, voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortduurt totdat zij rechtsgeldig zal zijn geëindigd, en Turistik Hava te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 15 november 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging bedoeld in art. 7:625 BW, met nevenverzoeken.
Turistik Hava heeft verweer gevoerd en zich onder meer beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter en op de toepasselijkheid van Turks recht. Zij heeft daarnaast een voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel h, BW gedaan, met bepaling dat zij geen transitievergoeding is verschuldigd.
Bij beschikking van 7 maart 2017 heeft de kantonrechter de verzoeken van [verweerder] toegewezen en Turistik Hava niet-ontvankelijk verklaard in haar voorwaardelijk tegenverzoek.
Tegen deze beslissing is Turistik Hava in hoger beroep opgekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Zij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij de beoordeling van het geschil eerst de vraag van rechtsmacht en van toepasselijk recht te beantwoorden.
Bij beschikking van 29 januari 2019 heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen. Ongeacht de duiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst4 en ongeacht de forumkeuze in die overeenkomst is de Nederlandse rechter op grond van art. 20-23 Brussel I bis5 bevoegd om van de zaak kennis te nemen (rov. 3.8-3.14). Het hof overweegt daartoe (i) dat de overeenkomst tussen partijen kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 20 Brussel I bis (rov. 3.9-3.10), (ii) dat de plaats waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt in Nederland is gelegen (rov. 3.11-3.12), en (iii) dat het forumkeuzebeding niet voldoet aan de in art. 23 Brussel I bis gestelde vereisten en daarmee geen geldige afwijking inhoudt van het bepaalde in art. 20-22 Brussel I bis (rov. 3.13).
Het hof heeft vervolgens met betrekking tot het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst overwogen dat ongeacht de in de arbeidsovereenkomst gemaakte keuze voor Turks recht, [verweerder] de bescherming geniet die hem toekomt op grond van in het Nederlandse recht neergelegde dwingende regels. Nederland moet namelijk worden aangemerkt als het land waar of van waaruit [verweerder] gewoonlijk heeft gewerkt in de zin van art. 8 lid 2 Rome I. Daarnaast blijkt uit het geheel van de omstandigheden niet dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met Turkije dan met Nederland zoals bedoeld in art. 8 lid 4 Rome I (rov. 3.16). Het hof heeft op grond van het Nederlandse arbeidsrecht geoordeeld dat de verzoeken van [verweerder] kunnen worden toegewezen. Het hof bevestigt de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek van Turistik Hava om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.17-3.20).
Turistik Hava heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof Amsterdam. [verweerder] is in cassatie niet verschenen.
3 Algemeen kader: conflictregels en exceptieclausules
Art. 8 Rome I bevat conflictregels om te bepalen wat het toepasselijk recht is op een grensoverschrijdende (individuele) arbeidsovereenkomst. Het luidt als volgt:
“1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.
3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.”
Uit lid 1 volgt dat ook in een arbeidsovereenkomst een rechtskeuze kan worden gemaakt. De tweede volzin van lid 1 beperkt echter het effect van een dergelijke rechtskeuze: de werknemer verliest niet de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn, ‘het objectief toepasselijke recht’. Om te kunnen bepalen welk recht dat is bevat art. 8 Rome I een getrapt systeem van conflictregels. Uit lid 2 volgt dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien er geen land is aan te wijzen waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, moet worden uitgegaan van het land van waaruit hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Indien ook geen land is aan te wijzen van waaruit gewoonlijk de arbeid wordt verricht, dan is ingevolge lid 3 op de arbeidsovereenkomst van toepassing het recht van het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Lid 4 ten slotte bevat een exceptieclausule.6 Een dergelijke bepaling dient ertoe de in een verwijzingsregel gehanteerde aanknopingsfactor te corrigeren als dit leidt tot een betere lokalisering van de rechtsverhouding:7 indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat een arbeidsovereenkomst een ‘kennelijk nauwere band’ heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land van toepassing.8
Het HvJ EU heeft in de zaak Schlecker een uitleg gegeven van de exceptieclausule, die toen nog stond in art. 6 lid 2, laatste zin, EVO. Om te bepalen of een overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient de rechter rekening te houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken en te bepalen welke factoren het zwaarst wegen (punt 40). Het HvJ EU overweegt vervolgens: 9
“41 Onder de belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien dient de nationale rechter rekening te houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden.”
Ik lees deze overweging als een niet-limitatieve lijst van factoren die de rechter in elk geval in ogenschouw moet nemen, maar die op zichzelf niet noodzakelijkwijs meebrengen dat er een nauwere band met het recht van een ander land dan het gewone werkland van de werknemer. Anderzijds kunnen ook andere relevante factoren meebrengen dat een arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land.
Mijns inziens dient de rechter in volgorde te toetsen aan de leden 2 tot en met 4 van art. 8 Rome I. Indien lid 2 kan worden toegepast omdat de werknemer een gewoonlijk werkland heeft, komt de rechter aan lid 3 niet toe. De aanknopingsregel van lid 3 (vestiging werkgever) is subsidiair aan de aanknopingsregel van lid 2 (gewoonlijk werkland).10 Wel zal de rechter apart moeten toetsen aan lid 4 als mogelijk correctiemiddel.11 Deze systematiek impliceert dat de rechter eerst moet motiveren of een gewoonlijk werkland kan worden vastgesteld en vervolgens of gelet op alle omstandigheden sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land, waarbij de omvang van de motiveringsplicht afhangt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld. Naar mijn mening kunnen de voor de toepassing van lid 2 enerzijds en lid 4 anderzijds in aanmerking te nemen omstandigheden en gezichtspunten niet op één hoop worden geveegd, temeer niet omdat het bij lid 4 strikt gaat om de geografische verbondenheid, terwijl lid 2 aanknoopt bij het recht van de woon- of werkomgeving van de werknemer die als economisch zwakkere partij bescherming behoeft.12
Een hiermee samenhangende vraag is of het aanknopingscriterium genoemd in lid 2 (gewoonlijk werkland) ruim en het aanknopingscriterium genoemd in lid 4 (kennelijk nauwere band) eng moet worden geïnterpreteerd. De zaak Schlecker was een prejudiciële verwijzing van de Hoge Raad. In zijn conclusie voorafgaand aan het verwijzingsarrest merkte A-G Strikwerda onder meer het volgende op:13
“26. De verwijzingsregel van art. 6 lid 2, onder a, EVO [thans art. 8 lid 2 Rome I; A-G] is echter niet louter gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, maar op het beschermingsbeginsel. Dit betekent dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2 lid, slot, [thans art. 8 lid 4; A-G] niet alleen beslissend is of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijk-geografische aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel. Uit de rechtspraak blijkt dat in dit verband met name belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling.”
Uit het arrest Schlecker van het HvJ EU valt echter niet met zekerheid op te maken dat lid 4 restrictief moet worden geïnterpreteerd. Ik verwijs naar punt 39 van dat arrest:
“39 Blijkens het voorgaande dient de verwijzende rechter het op de overeenkomst toepasselijke recht te bepalen op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2, eerste zinsdeel, EVO, en in het bijzonder op basis van het in dit lid 2, sub a, bedoelde criterium van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Wanneer een overeenkomst evenwel nauwer is verbonden met een ander land dan dat waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, dient krachtens het laatste zinsdeel van dat lid het recht van het land waar de arbeid wordt verricht, buiten toepassing te worden gelaten en het recht van dat andere land te worden toegepast.”
Toch zou ik willen bepleiten dat lid 2 van art. 8 het uitgangspunt vormt en lid 4 de uitzondering. De reden daarvoor ligt besloten in de zojuist geciteerde passage uit de conclusie van A-G Strikwerda: het gewoonlijk werkland is een aanknopingsfactor ter bescherming van de zwakkere contractspartij, de werknemer, en daaraan mag geen afbreuk worden gedaan.14 In het arrest Koelzsch had het HvJ EU (Grote Kamer) bovendien reeds geoordeeld dat het aanknopingscriterium ‘gewoonlijk werkland’ ruim moet worden uitgelegd wegens de nagestreefde doelstelling de werknemer te beschermen.15
Deze zelfde uitgangpunt/uitzondering-benadering is terug te vinden in het recente arrest van uw Raad over het recht dat van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van Hongaarse vrachtwagenchauffeurs die in de regel vanuit Nederland hun ritten beginnen.16 De Hoge Raad duidt in dat arrest het vierde lid van art. 8 Rome I aan als een ‘uitzonderingsbepaling’. Die term betekent volgens mij hetzelfde als de klassieke internationaal privaatrechtrechtelijke term ‘exceptieclausule’. De Hoge Raad overweegt:
“3.4.7 Bij de beantwoording van de vraag of de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan het gewoonlijke werkland, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden die de arbeidsbetrekking kenmerken, waarbij belangrijke betekenis toekomt aan de vraag in welk land de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt, en in welk land hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Ook dient de rechter rekening te houden met omstandigheden zoals de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden (arrest Schlecker, punten 40 en 41 (…)).
Het rechterlijk oordeel dat, ook al is sprake van een gewoonlijk werkland, de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land, behoeft motivering. Daaruit moet volgen waarom uit het geheel der omstandigheden blijkt van een kennelijk nauwere band met dat andere land die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt van toepasselijkheid van het recht van het gewoonlijke werkland.”
Het slot van rov. 3.4.8 bevestigt dat de aanknopingsfactor op grond van lid 2 het uitgangspunt vormt en de correctie op grond van lid 4 de uitzondering.
Blijft over wat in dit verband een ‘restrictieve uitleg’ van lid 4 van art. 8 concreet betekent. Ik denk dat het, zoals zo vaak, op een afweging neerkomt, in dit geval van factoren en omstandigheden. Indien een gewoonlijk werkland kan worden aangewezen, dan moeten daar factoren tegenover staan die zodanig zwaarwegend zijn dat de band met het andere land conform lid 4 duidelijk nauwer is. Indien belasting uit arbeid en sociale premies worden betaald in het andere land dan vormt dat – zo blijkt het arrest Schlecker – mogelijk een belangrijke aanwijzing van een nauwere band met dat andere land. Het hangt echter mede af van de andere relevante omstandigheden van het geval of het betalen van belasting over inkomen uit arbeid en het afdragen van sociale premies volstaat om de balans te doen kantelen naar (het recht van) het andere land. Overigens is ook het gewoonlijk werkland niet een statisch aanknopingscriterium. Hoe langer de werknemer in of vanuit dat land heeft gewerkt hoe zwaarder dit weegt bij de te maken afweging, zoals ook in de aangehaalde conclusie van A-G Strikwerda werd opgemerkt. In Schlecker had de werknemer ruim twaalf jaar in Nederland in dienst van de werkgever gewerkt, in deze zaak één jaar.
Bij de te maken afweging speelt ook een rol waartegen een werknemer moet worden beschermd. Dan kan bijvoorbeeld zijn tegen schijnconstructies e.d., waarbij een werknemer formeel in dienst is van een vennootschap in een land waar het salarisniveau laag is. Men hoede zich er evenwel voor om in internationale verhoudingen bepaalde verworvenheden van het Nederlands arbeidsrecht tegen iedere prijs te willen beschermen. Ontslagbescherming, een groot goed, is daarvan een voorbeeld. Voor een werknemer kan het financieel aantrekkelijk zijn om in dienst te treden bij een buitenlandse werkgever, als hij dan minder belasting- en premiedruk heeft dan in Nederland het geval zou zijn. Deze werknemer zal per maand meer overhouden van hetzelfde (marktconforme) brutosalaris dan een werknemer die hetzelfde werk doet in dienst van een Nederlandse onderneming. Dat deze werknemer niettemin op grond van art. 8 lid 2 Rome I in aanmerking moet komen voor dezelfde ontslagbescherming als de werknemer die voor de Nederlandse onderneming werkt, ligt niet zonder meer in de rede. Daarbij maakt het niet uit of betrokkene de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland woonachtig is. Gesteld dat het gaat om een Brit of een Duitser die voor een eerdere baan in Amsterdam is gaan wonen en vervolgens copiloot of purser wordt bij Corendon Airlines, dringt de behoefte aan Nederlandse ontslagbescherming zich dan evenzeer op?