Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:184, 17/03972
Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:184, 17/03972
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 maart 2019
- Datum publicatie
- 8 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:184
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:746, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/03972
Inhoudsindicatie
Financieel toezicht. Overdracht aandelen verzekeraar op grond van overdrachtsplan De Nederlandsche Bank; art. 3:195c (oud) Wft en art. 3:159u (oud) Wft. Summierlijk blijken bestaan toestand van art. 3:195c (oud) Wft; door rechter te hanteren maatstaf; art. 3:159ij (oud) Wft. Beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid DNB; marginale toetsing?
Conclusie
Zaaknr: 17/03972 mr. L. Timmerman
Zitting: 1 maart 2019 Conclusie inzake:
Conservatrix Groep S.A.R.L.
tegen
1. De Nederlandsche Bank N.V.
2. Nederlandsche Algemeene Maatschappij van Levensverzekering Conservatrix N.V.
3. Stichting Administratiekantoor Aandelen Conservatrix Exploitatiemaatschappij B.V.
De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 15 mei 2017, op verzoek van De Nederlandsche Bank (DNB), met toepassing van art. 3:159ij lid 1 Wft het overdrachtsplan van DNB goedgekeurd en de overdrachtsregeling uitgesproken ten aanzien van levensverzekeraar Conservatrix. Op grond van deze regeling en conform het overdrachtsplan van DNB, zijn de aandelen in Conservatrix, die gehouden werden door Conservatrix Groep, overgedragen aan een derde. Conservatrix Groep heeft een verzoekschrift tot cassatie ingediend, dat op een aantal gronden berust.
Aanwijzing voor de lezer van deze conclusie.
In deze conclusie speelt afdeling 3.5.4a van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een belangrijke rol. Deze afdeling is sinds 1 januari 2019 niet meer in werking. Ik vermeld niet telkens de aanduiding ‘(oud)’.
1 De feiten
In zijn beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld.1
Conservatrix oefent met vergunning en onder prudentieel toezicht van DNB een levensverzekeringsbedrijf uit. Conservatrix Groep houdt alle 5.539 uitgegeven aandelen met een nominale waarde van EUR 2.500 elk in het kapitaal van Conservatrix.
Bij besluit van 1 april 2014 heeft DNB op basis van artikel 1:76 lid 2 sub b en lid 3 Wft besloten [betrokkene 1] (hierna: de curator) te benoemen tot curator ten aanzien van de directie van Conservatrix, onder meer omdat zij bij Conservatrix tekenen ontwaarde van een ontwikkeling die het eigen vermogen en de solvabiliteit in gevaar konden brengen en zij onverwijld ingrijpen noodzakelijk achtte.
Op 3 juli 2014 heeft DNB besloten van Conservatrix een herstelplan te verlangen op grond van het bepaalde in artikel 3:132 lid 1 Wft.2
Op 23 september 2014 heeft DNB besloten niet in te stemmen met het door Conservatrix ingediende herstelplan omdat dit niet voorzag in een duurzame oplossing tot structureel herstel. Daarnaast heeft DNB per uiterlijk 30 september 2014 van Conservatrix een minimumbedrag aan vereiste solvabiliteit verlangd van 130%. Voorts heeft DNB aan Conservatrix een aanwijzing gegeven om met een concreet afbouwplan te komen voor een beheerste run off en om uiterlijk eind 2014 te melden of concreet zicht bestond op een overname. Tegen de in 1.3., 1.4. en 1.5. genoemde besluiten zijn geen (inhoudelijke) bezwaarschriften ingediend.
Op instructie van DNB biedt Conservatrix met ingang van 1 januari 2015 geen verzekeringsproducten meer aan. Na die datum aflopende verzekeringsovereenkomsten verlengt zij niet meer.
DNB heeft Conservatrix begin januari 2016 medegedeeld dat zij een overdrachtsplan in de zin van artikel 3:159c lid 1 Wft voorbereidt.
Bij vonnis van 12 september 2016 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Conservatrix Groep, gericht tegen het 1.7. genoemde optreden van DNB en de curator, afgewezen.3 Het gerechtshof te Amsterdam heeft dit vonnis op 31 januari 2017 bekrachtigd.4
Op 26 oktober 2016 heeft DNB aan Conservatrix schriftelijk medegedeeld dat zij voornemens is de vergunning voor het uitoefenen van het levensverzekeringsbedrijf in te trekken op grond van artikel 1:104 lid 2 sub c Wft.5 DNB heeft onder meer overwogen:
“Op basis van de jaarrekening over boekjaar 2015 stelt DNB vast dat Conservatrix ultimo 2015 niet voldeed aan de vereiste solvabiliteit volgens de destijds geldende regels (‘Solvency I’) en dat zij daarom niet voldoet aan de overgangsregeling (...). Gelet op de Day One rapportage waaruit bleek dat Conservatrix niet voldoet aan het minimumkapitaal-vereiste, was Conservatrix verplicht om een financieel kortetermijnplan bij DNB in te dienen. Nu vast is komen te staat dat Conservatrix dit niet heeft gedaan, is DNB wettelijk verplicht om de vergunning in te trekken.”
Bij beschikking van 4 april 2017 heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam6 geoordeeld dat er geen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix, en de verzoeken van Conservatrix Groep tot het bevelen van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen.
Een door DNB als de voorwaarde van het overdrachtsplan aangeduide, aan haar gerichte Confirmation Letter, gedateerd 17 maart 2017, van Trier Holding B.V. (hierna: Trier) strekt ertoe dat alle door Conservatrix uitgegeven aandelen in haar kapitaal na rechterlijke goedkeuring en door het uitspreken van de overdrachtsregeling worden overgedragen aan Trier tegen betaling door Trier aan Conservatrix Groep van EUR 1,00.
2 Het procesverloop
Bij verzoekschrift van 22 maart 2017 heeft DNB de rechtbank Amsterdam verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
(i) het overdrachtsplan goed te keuren en de overdrachtsregeling uit te spreken ten aanzien van Conservatrix;
(ii) te bepalen dat de in het overdrachtsplan genoemde aandelen door de goedkeuring van het overdrachtsplan onbezwaard overgaan op het tijdstip waarop de beschikking is gegeven (artikel 3:159s lid 1 Wft); en
(iii) [betrokkene 1] , althans een in goede justitie aan te wijzen persoon, te benoemen als overdrager in de zin van artikel 3:159z lid 1 Wft.
Conservatrix heeft een verweerschrift ingediend, maar heeft zich in essentie aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd.7 In het verweerschrift staat dat dit het standpunt van de raad van Bestuur en de raad van Commissarissen van Conservatrix weergeeft. Het verweerschrift geeft niet het standpunt van de algemene vergadering van aandeelhouders van Conservatrix weer. Conservatrix Groep heeft ook verweer gevoerd.
Op 10 april 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan de rechtbank proces-verbaal heeft opgemaakt. Ik merk op dat het proces-verbaal per abuis de datum 10 april 2016 vermeldt.
In zijn (eind)beschikking van 15 mei 2017 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4. De beoordeling
[...]
Artikel 3:159r Wft, bepaalt, voor zover hier van belang, dat in het overdrachtsplan met betrekking tot door de probleeminstelling uitgegeven aandelen in ieder geval worden opgenomen: (a) de door de probleeminstelling uitgegeven aandelen waarop het overdrachtsplan betrekking heeft; (b) de met name genoemde overnemer; en (c) de prijs die de overnemer bereid is te betalen en op grond waarvan deze prijs wordt geacht een redelijke prijs te zijn.
De rechtbank constateert dat de door DNB overgelegde, door haar als de voorwaarden van het overdrachtsplan aangeduide Confirmation Letter voldoet aan de voorschriften (a) en (b) van laatstbedoeld artikel. De door DNB overgelegde Confirmation Letter vermeldt ook de prijs die de overnemer (Trier) bereid is te betalen. De door DNB overgelegde Confirmation Letter vermeldt niet, althans niet met zoveel woorden, op grond waarvan deze prijs wordt geacht een redelijke prijs te zijn. DNB gaat op dat punt in het verzoekschrift - dat zij, naar de rechtbank begrijpt, in elk geval in zoverre beschouwt als onderdeel van het overdrachtsplan - nader in. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet DNB aldus minst genomen aan de geest van het bepaalde in artikel 3:159r Wft. Bezwaren tegen de door DNB gevolgde weg zijn niet gesteld of gebleken. De rechtbank ziet in die weg dan ook geen grond tot onthouding van haar goedkeuring.
De rechtbank heeft, gelet op artikel 3:159ij leden 1 en 2 Wft en gelet op het door Conservatrix Groep gevoerde verweer (de rechtbank verwijst in dit laatste verband naar artikel 3:159w lid 2 Wft), twee vragen te beantwoorden:
(i) blijkt summierlijk dat zich te dezen een situatie als bedoeld in artikel 3:159c lid 1 Wft voordoet (artikel 3:159ij lid 1 Wft)?; en
(ii) is de in het overdrachtsplan genoemde prijs, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs (artikel 3:159ij lid 2 Wft)?
Vraag (i) valt uiteen in twee subvragen:
(a) zijn er ten aanzien van Conservatrix tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen?; en
(b) is redelijkerwijs te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren?
Alvorens de beantwoording van deze vragen ter hand te nemen, overweegt de rechtbank het volgende.
[...]
Aan afdeling 3.5.4A Wft (overdracht) en het in die afdeling aan DNB aangereikte instrumentarium liggen aldus weloverwogen keuzes van de wetgever ten grondslag. Keuzes waarin - in algemene zin - alle volgens de wetgever in aanmerking komende belangen, het algemeen belang daaronder begrepen, zijn verdisconteerd. Keuzes waarin de rechtbank niet kan en mag treden, zeker niet nu de wetgever te dezen een grote beoordelingsvrijheid (margin of appreciation) toekomt. De wetgever heeft de beoordeling van de rechtbank in een concreet geval met zoveel woorden beperkt tot de in artikel 3:159ij Wft bedoelde elementen. Anders dan Conservatrix Groep heeft aangevoerd, is het dus niet aan de rechtbank te beoordelen of de verzochte maatregel het algemeen belang dient.
Paragraaf 3.5.4A.1 Wft betreft alle verzekeraars met zetel in Nederland. Geen onderscheid wordt gemaakt naar aard, omvang of andere kenmerken van de betrokken verzekeraar. Anders dan Conservatrix Groep heeft betoogd, is het derhalve niet aan de rechter om te beoordelen of de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou komen als Conservatrix niet aan alle toezichtvereisten voldoet en als gevolg daarvan mogelijk zou “omvallen”. De wetgever heeft die beoordeling opgedragen aan DNB. Indien DNB oordeelt dat er ten aanzien van een verzekeraar tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling zijn met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren, kan zij derhalve een overdrachtsplan voorbereiden. Aldus artikel 3:159c lid 1 Wft. DNB komt in dit verband een ruime mate van beoordelings- en beleidsvrijheid toe.
De toetsing van de rechtbank of zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 3:159c lid 1 Wft is een beperkte. Dit blijkt allereerst uit het woord “summierlijk” in de hiervoor onder 4.10 weergegeven vraag (i).
De formulering van de rechterlijke toets (thans neergelegd in artikel 3:159ij Wft) heeft de wetgever naar aanleiding van het advies van de Raad van State uitdrukkelijk gewijzigd in die zin dat (slechts) “summierlijk” wordt getoetst of de situatie bedoeld in artikel 3:159c lid 1 Wft zich voordoet. [...]
[...]
Dat de rechterlijke toets slechts een beperkte kan zijn, blijkt ook uit artikel 3:159v Wft, dat bepaalt dat de rechtbank het verzoek van DNB tot het goedkeuren van het overdrachtsplan (en het uitspreken van de overdrachtsregeling) “met de meeste spoed” behandelt.
Het criterium van artikel 3:159c lid 1 Wft is hetzelfde als dat van artikel 6:160 lid 1 Wft [bedoeld zal zijn art. 3:160 lid 1 Wft, opmerking A-G] betreffende de noodregeling, voor zover die laatste bepaling betrekking heeft op verzekeraars, en dat van artikel 213a bis Faillissementswet betreffende de faillietverklaring.
Alvorens de beantwoording van de hiervoor onder 4.10 weergegeven vragen ter hand te nemen, overweegt de rechtbank voorts nog het volgende.
Met ingang van 1 januari 2016 is richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II), PbEU 2009, L 335 omgezet in Nederlandse wet- en regelgeving. Solvabiliteit II verving Solvabiliteit I.
DNB heeft op 26 oktober 2016 een voorgenomen besluit genomen tot intrekking van de vergunning van Conservatrix wegens het niet voldoen aan het in artikel 3:53 lid 4 Wft bedoelde nieuwe minimumkapitaalvereiste (minimumbedrag aan eigen vermogen) en het verzuim van Conservatrix om in dat kader een financieel kortetermijnplan in te dienen (zie 2.9). DNB heeft de definitieve besluitvorming aangehouden in afwachting van de beslissing van de rechtbank op het onderhavige verzoek. Artikel 1:104 lid 2 aanhef en sub c Wft bepaalt dat de toezichthouder (DNB) de door hem verleende vergunning intrekt indien de vergunninghouder een verzekeraar is die niet voldoet aan het bedoelde minimumkapitaalvereiste (en DNB het financieel kortetermijnplan duidelijk ontoereikend acht).
Tot de processtukken behoren:
- een zogenaamde ALM studie 2016, gedateerd 8 februari 2017, van Mercer (Nederland) B.V., hierna: Mercer (opdrachtgever Conservatrix);
- een rapport, gedateerd 16 maart 2017, van Ernst & Young Accountants LLP, hierna: EY (opdrachtgever DNB), betreffende de waardering van hypotheekportefeuille van Conservatrix per eind 2016;
- een rapport, gedateerd 21 maart 2017, van Willis Towers Watson Netherlands B.V., hierna: WTW (opdrachtgever DNB) betreffende de waarde van de activa en passiva van Conservatrix per eind 2015 en de ontwikkeling daarvan in 2016 en begin 2017, en de daaropvolgende brief, gedateerd 21 maart 2017, van WTW aan DNB.
Tot de processtukken behoren voorts twee brieven, gedateerd 20 maart 2017 respectievelijk 9 april 2017, waarin twee andere externe partijen blijk geven van belangstelling voor de verwerving van (de aandelen in het kapitaal van) Conservatrix.
Met betrekking tot onder 4.10 weergegeven subvraag (i) (a) (zijn er, naar summierlijk blijkt, ten aanzien van Conservatrix tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen?) overweegt de rechtbank als volgt.
In de Memorie van Toelichting bij de Interventiewet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 059, nr. 3, pp. 24-25) staat, voor zover hier van belang, te lezen:
“Hier wordt van de gelegenheid gebruik gemaakt om enkele opmerkingen te maken met betrekking tot de elementen van het criterium (...). Deze elementen zijn:
a) het betreft de solvabiliteit (...);
b) met betrekking daartoe moeten er tekenen zijn;
c) van een ontwikkeling;
d) die gevaarlijk is.
(...)
Ad d
Voordat aan (b) en (c) wordt toegekomen, wordt eerst een opmerking met betrekking tot (d) gemaakt. De mate waarin die solvabiliteit (...) onder druk moet staan, is niet bepaald. Er zijn geen ratio’s opgenomen, maar slechts dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling moet zijn. (...) De (...) overdrachtsregeling, de noodregelingen het faillissement kunnen (...) ook worden uitgesproken wanneer er slechts gevaar dreigt. Het woord “gevaarlijk” laat ruimte voor appreciatie voor DNB en de rechtbank. (...)
Ad c
Er moeten tekenen van een ontwikkeling zijn. (...) Ook wanneer de probleeminstelling zich beweegt in de richting van een noodlot, maar dat noodlot zich nog niet heeft voltrokken, kunnen de overdrachtsregeling, de noodregeling en het faillissement reeds worden uitgesproken.
Ad b
Er moeten tekenen van een ontwikkeling zijn. Met deze formulering wordt beoogd een versoepeling aan te brengen in het element “ontwikkeling”. DNB behoeft niet tot het oordeel te komen dat er daadwerkelijk een ontwikkeling is; het is al voldoende dat DNB oordeelt dat er tekenen van een ontwikkeling zijn. De overdrachtsregeling, de noodregeling en het faillissement zullen alleen dan niet kunnen worden uitgesproken indien niet summierlijk blijkt dat bedoelde tekenen er zijn”.
DNB stelt dat de solvabiliteit van Conservatrix in de jaren 2006 tot en met 2015 onder de werkingssfeer van Solvabiliteit I is gedaald van boven de 400% tot bijna 75% negatief eind 2014, althans tot 11% eind 2015. Daarmee voldoet de solvabiliteit niet aan de onder Solvabiliteit I vereiste ratio van ten minste 100% en al helemaal niet aan de vanaf eind september 2014 (zie 2.5) door DNB van Conservatrix verlangde ratio van 130%. Uit de zogenaamde Day One rapportage die Conservatrix op 20 mei 2016 heeft ingediend bij DNB, is gebleken dat Conservatrix ook onder Solvabiliteit II kampt met een structureel solvabiliteitstekort. Op 1 januari 2016 komt de solvabiliteitsratio uit op bijna 26%. Eind 2016 is de aanwezige solvabiliteit ook weer negatief, aldus DNB, die erop wijst dat het gaat om substantiële bedragen.
In het licht van deze toelichting van DNB is de rechtbank van oordeel dat summierlijk blijkt van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit van Conservatrix, althans dat DNB voldoende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan zij tot dat oordeel heeft kunnen komen. Het betoog van Conservatrix Groep dat DNB Solvabiliteit II onnodig streng toepast – onder meer door geen rekening te houden met de inkomstenstromen uit hypotheekportefeuilles – en dat, bij gebruikmaking van een evenzeer toegelaten, meer op de situatie van Conservatrix toegesneden grondslag, geen sprake zou zijn van een solvabiliteitstekort, brengt daarin geen verandering. DNB heeft als toezichthouder immers een zekere vrijheid waar het aankomt op de berekening van de solvabiliteit, de daarbij te betrekken posten en de weging daarvan. Anders dan Conservatrix Groep betoogt, dwingen de bepalingen van Solvabiliteit II DNB niet tot afwijking van de standaardformules, maar biedt de Richtlijn slechts de mogelijkheid daartoe. DNB is, anders dan Conservatrix Groep lijkt te betogen, gezien haar beleidsvrijheid niet gehouden de bij Conservatrix gehanteerde waarderingsgrondslagen aan te passen en/of nader te motiveren waarom zij vasthoudt aan de standaardformule.
Ook de omstandigheid dat, zoals Conservatrix Groep benadrukt, Conservatrix over voldoende liquide middelen beschikt om haar verplichtingen jegens polishouders en andere schuldeisers nog jarenlang te voldoen, maakt voorgaand oordeel niet anders. Die omstandigheid laat immers onverlet dat sprake kan zijn van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit.
Overigens stelt ook Conservatrix zelf dat, uitgaande van de door haar, Conservatrix, opgestelde en aan DNB verstrekte cijfers (waaronder de jaarrekening 2014, de jaarrekening 2015 en de kwartaalstaten), niet kan worden gezegd dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de (aanwezige) solvabiliteit.
Met betrekking tot de onder 4.10 weergegeven subvraag (i) (b) (is, naar summierlijk blijkt, redelijkerwijs te voorzien dat de gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de technische voorzieningen van Conservatrix niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren?) overweegt de rechtbank als volgt.
In de Memorie van Toelichting bij de Interventiewet (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 059, nr. 3, p. 23), staat, voor zover hier van belang, te lezen:
“Een verbetering is op zichzelf niet voldoende om de afwijzing van een verzoek om het uitspreken van de overdrachtsregeling, de noodregeling of het faillissement te rechtvaardigen. Slechts wanneer duidelijk is dat de verbetering voldoende en tijdig is, zal de rechtbank een verzoek kunnen weigeren. De verbetering dient ook structureel te zijn”.
DNB stelt dat de mogelijkheden om de gevaarlijke ontwikkeling ten goede te keren uit en te na zijn verkend. Tot aanvaardbare resultaten heeft dat volgens haar niet geleid. DNB stelt dat Conservatrix haar eigen vermogen (naar de stand ultimo 2016 en zonder rekening te houden met extra tegenvallers) met ten minste EUR 28,9 miljoen moet versterken om te voldoen aan het onder Solvabiliteit II geldende minimumkapitaalvereiste (MCR) (neergelegd in artikel 3:53 lid 4 Wft) en met ten minste EUR 58,1 miljoen om te voldoen aan het daaronder geldende solvabiliteitkapitaalvereiste (SCR). Conservatrix zal haar eigen vermogen vervolgens nog verder moeten versterken om een buffer te hebben voor het opvangen van tegenvallers, aldus DNB.
Conservatrix Groep voert hiertegen aan dat er nog mogelijkheden zijn om de gevaarlijke ontwikkeling ten goede te keren.
De rechtbank volgt Conservatrix Groep opnieuw niet. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt summierlijk dat de hiervoor bedoelde gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit niet voldoende of niet tijdig ten goede kan worden gekeerd, althans dat DNB voldoende redenen heeft aangevoerd op grond waarvan zij tot dat oordeel heeft kunnen komen. Ter toelichting geldt het volgende.
a. Zoals overwogen, heeft DNB op 26 oktober 2016 een voorgenomen besluit genomen tot intrekking van de vergunning van Conservatrix wegens het niet voldoen aan het in artikel 3:53 lid 4 Wft bedoelde minimumkapitaalvereiste (MCR). Zoals DNB terecht onderstreept, komt haar in dit verband geen beleidsvrijheid toe; zij is gehouden de vergunning ook daadwerkelijk in te trekken indien niet aan het minimumkapitaalvereiste wordt voldaan en een financieel kortetermijnplan niet wordt uitgevoerd of – zoals hier – ontbreekt. Hoewel nu nog slechts sprake is van een voornemen van DNB tot intrekking van de vergunning in afwachting van het overdrachtsplan, zal DNB, zo kondigt zij reeds nu aan, de vergunning daadwerkelijk (moeten) intrekken in het geval de overdrachtsregeling niet mocht worden uitgesproken. Dat maakt de verbetering urgent. Op intrekking van de vergunning volgt immers – uitgaande van de vooraankondiging van DNB – afwikkeling van het verzekeringsbedrijf van Conservatrix binnen een periode van één jaar.
Conservatrix Groep heeft weliswaar betoogd dat de vennootschap en/of belanghebbenden zich tegen intrekking van de vergunning kunnen verzetten, maar zij heeft niet toegelicht dat een dergelijk bestuursrechtelijk traject ook reële kans van slagen heeft. Bovendien is onzeker of Conservatrix dit traject wenst te benutten. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat de vergunning wordt ingetrokken als de overdrachtsregeling niet zou worden uitgesproken, met afwikkeling van het levensverzekeringsbedrijf tot gevolg. Conservatrix Groep gaat in haar betoog ten onrechte hieraan voorbij.
b. Conservatrix wijst in het kader van de hier aan de orde zijnde vraag op de in haar opdracht gemaakte ALM studie van Mercer. Deze studie rekent toekomstige kasstromen door op basis van bepaalde economische aannames. De studie geeft geen 100% zekerheid, maar rekent een veelheid van scenario’s door met bijbehorende waarschijnlijkheden. De verwachting op basis van deze studie van Mercer is dat de solvabiliteit van Conservatrix de eerste jaren nog onder de MCR grens zit; dat na vijfjaar de MCR circa 12% bedraagt; dat het daarna nog een aantal jaren duurt voordat aan de SCR grens wordt voldaan; en dat de SCR na 15 jaar circa 200% bedraagt. Nog daargelaten dat dergelijke termijnen bij intrekking van de vergunning niet aan Conservatrix zullen zijn gegund, kan op basis van dit rapport niet worden aangenomen dat de ontwikkelingen ten aanzien van de solvabiliteit voldoende en tijdig ten goede zullen keren.
c. Elk concreet uitzicht op versterking van het kapitaal van Conservatrix door of van de zijde van Conservatrix Groep ontbreekt. Al in 2014 heeft Conservatrix Groep te kennen gegeven niet te willen bijstorten, en ter zitting bij de Ondernemingskamer en tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek heeft zij dit herhaald.
d. In de visie van Conservatrix Groep bestaat er één alternatieve manier om het kapitaal toereikend te laten zijn, namelijk in de vorm van een zogenaamde en bloc wijziging van polisvoorwaarden. Dit alternatief biedt in de visie van DNB echter geen reële oplossing omdat dit de rechten van polishouders tot een onaanvaardbaar niveau zou uithollen, ten gunste van een aandeelhouder die zelf niet bereid is bij te storten. Ook de Raad van Bestuur van Conservatrix beschouwt het louter inzetten van de en bloc clausule niet als een realistisch alternatief.
e. De na indiening van het verzoekschrift en (vlak) voor de mondelinge behandeling daarvan overgelegde brieven van andere externe partijen met belangstelling voor overname van de aandelen in Conservatrix bieden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet uitzicht op verbetering van de financiële positie, althans van de op grond van Solvabiliteit II vereiste en door DNB gehanteerde solvabiliteit van Conservatrix. DNB heeft ten aanzien van deze brieven opgemerkt dat deze geen finale biedingen betreffen en dat – zoals in het verleden ook is gebleken – de kans groot is dat deze externe partijen hun (voorlopige) biedingen zullen aanpassen nadat zij een uitgebreid(er) due diligence onderzoek hebben gedaan.
Met betrekking tot de onder 4.10 weergegeven vraag (ii) (is de in het overdrachtsplan genoemde prijs, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs?) overweegt de rechtbank als volgt.
Vooropgesteld wordt dat Trier blijkens de brief, gedateerd 13 april 2017, van
mr. Van der Velden het in de Confirmation Letter neergelegde bod gestand doet tot (kort na) heden.
Artikel 3:159ij lid 2, tweede zin, Wft bepaalt, voor zover hier van belang, dat bij het vaststellen of de prijs redelijk is wordt uitgegaan van het te verwachten toekomstperspectief van de probleeminstelling in de situatie dat het overdrachtsplan niet wordt uitgevoerd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgesproken.
Van belang is voorts artikel 3:159ab lid 1 Wft, dat bepaalt dat indien een aandeelhouder van mening is dat de door de overnemer te betalen prijs geen volledige vergoeding vormt voor de schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn aandeel lijdt, hij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam kan verzoeken een aanvullende schadevergoeding vast te stellen. Het betreft een zelfstandige procedure die losstaat van de onderhavige; in het bijzonder is die procedure niet het hoger beroep van de onderhavige procedure.
Artikel 3:159ab lid 1 Wft gevoegd bij de door de rechtbank te beantwoorden vraag, die artikel 3:159ij lid 2 Wft ook nog eens als ‘tenzij-clausule’ formuleert (“tenzij de prijs (...) niet een redelijke prijs is"), maakt de rol van de rechtbank tot een beperkte. Op de van de rechtbank op grond van artikel 3:159v Wft verlangde “meeste spoed” is aan het slot van 4.11.4 reeds gewezen. Artikel 3:159v Wft laat de rechtbank geen ruimte te beoordelen of in een concreet geval inderdaad een dergelijke spoed is aangewezen. In dat licht is het inwinnen van deskundige voorlichting door de rechtbank ten aanzien van de redelijkheid van de prijs praktisch uitgesloten, zoals bij de totstandkoming van deze wettelijke bepaling onder meer door de Raad van State ook is onderkend.
DNB stelt dat het (met haar afgestemde) bod van Trier, en daarmee het overdrachtsplan zoals dit ter goedkeuring voorligt, onder de volgende voorwaarden is gedaan:
- naast de betaling van de koopsom van EUR 1,00, doet Trier een kapitaalstorting die voorziet in een solvabiliteitsratio van ten minste 135%;
- Trier zal ervoor zorgdragen dat Conservatrix die solvabiliteitsratio van 135% zal behouden, tenzij anders met DNB wordt overeengekomen;
- gedurende ten minste tien jaar vanaf de overdrachtsdatum zullen bovendien geen dividendbetalingen worden verricht ten laste van Conservatrix;
- de governance bij Conservatrix zal worden versterkt.
- Trier zal verschillende investeringen doen en maatregelen treffen die nodig zijn om een beheerste bedrijfsvoering bij Conservatrix te herstellen;
- DNB zal afzien van het voorgenomen besluit tot intrekking van de vergunning; en
- de aanspraken van de polishouders en andere schuldeisers in dit bod blijven onaangetast en de en bloc clausule zal door Conservatrix zonder uitdrukkelijke toestemming van DNB niet worden aangewend.
[rov. 4.15.6. ontbreekt door een misslag in de nummering, A-G]
De aan de rechtbank ter beschikking staande informatie geeft haar, mede in het licht van haar beperkte rol en de (mogelijk (mede) door DNB zelf gecreëerde) tijdsdruk geen grond voor het oordeel dat in het overdrachtsplan genoemde prijs, gegeven de omstandigheden van het geval, niet een redelijke prijs is. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat, zoals in 4.14.4 is toegelicht, het toekomstperspectief van Conservatrix in het geval het overdrachtsplan niet wordt goedgekeurd en de overdrachtsregeling niet wordt uitgevoerd, inhoudt dat haar levensverzekeringbedrijf na het intrekken van de vergunning binnen een jaar zal moeten worden afgewikkeld.
Voorts heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat weliswaar verschillende andere externe partijen – zowel in het kader van het eerdere door Conservatrix geleide vrijwillige overnametraject, als in het kader van voorbereiding van het onderhavige overdrachtsplan, en zelfs nog kort voor de behandeling van het onderhavige verzoek – biedingen op Conservatrix hebben uitgebracht, maar dat, gelijk DNB heeft toegelicht, deze biedingen veelal een voorwaardelijk karakter hadden, niet werden doorgezet, nog niet steunen op een uitvoerig due diligence onderzoek zoals door Trier wel is verricht en/of niet met dezelfde waarborgen voor onder meer de polishouders waren omkleed. Kortom, geen van deze biedingen is voldoende vergelijkbaar met het onderhavige bod.
De rechtbank heeft daarnaast ook acht geslagen op het feit dat ter ondersteuning van de in het overdrachtsplan genoemde prijs, een rapport van een gerenommeerde deskundige, te weten WTW, is overgelegd. In haar op dat rapport volgende brief, gedateerd 21 maart 2017, heeft WTW, voor zover hier van belang, aan DNB geschreven:
“3 Waarde van aandelen in Liquidatiescenario
Wij hebben vastgesteld dat de waarde van de activa van Conservatrix in het Liquidatiescenario per 23 februari 2017 circa € 57 mln minder bedraagt dan de waarde van de passiva van Conservatrix. Hiermee komt het eigen vermogen negatief uit. Er is sprake van een kapitaaltekort. De waarde van de aandelen in Conservatrix komt derhalve in het Liquidatiescenario uit op nihil (...).
Uitgaande van de veronderstelling dat polishouders na liquidatie een nieuwe verzekering trachten te verwerven ter vervanging van de geliquideerde polis aanspraken, komen daar nog bij zogenoemde acquisitiekosten (...) die de nieuwe verzekeraar in rekening zal brengen. Die hebben wij geschat op € 21 mln. En een correctie voor doorlopende kosten (...) ter grootte van € 3 mln. De benadeling van de polishouders komt in totaal uit op minus € 81 mln.
4 Bod van Trier
Met het bod van 2 februari 2017 is Trier bereid € 1 te betalen voor de over te nemen aandelen van Conservatrix. Daarnaast houdt dit bod in dat Trier geld in de onderneming steekt om het tekort aan activa aan te vullen en het kapitaal boven het voor een verzekeringsinstelling vereiste niveau te brengen. De waarde van de activa wordt groter dan de waarde van de passiva. Hiermee komt in een balans gemeten het eigen vermogen positief uit. Er is geen sprake meer van een tekort.
Polishouders en overige crediteuren blijven derhalve ongemoeid c.q. behouden hun volle aanspraken.