Parket bij de Hoge Raad, 22-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:280, 18/01205

ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam

(hierna: ING)

[de schuldenaar] , wonende te [woonplaats] , Nederland

(hierna: de schuldenaar)

Deze kortgedingzaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een vordering uit hoofde van een positieve/negatieve hypotheekverklaring op grond waarvan de in Nederland woonachtige schuldenaar zich ten behoeve van de bank heeft verbonden zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een hypotheekrecht eerste rang op in Frankrijk gelegen onroerende zaken. In cassatie wordt geklaagd dat het hof door zich onbevoegd te verklaren is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg van art. 24 punt 1 en art. 35 van de ‘herschikte’ EEX-Verordening.¹

1.1 ING heeft in 2007 aan de Franse vennootschap [A] , gevestigd te [vestigingsplaats] , een geldlening verstrekt ten bedrage van € 5.000.000 (hierna: de kredietfaciliteit). Dit bedrag is in 2009 en 2011 verhoogd tot € 6.000.000 respectievelijk € 7.500.000.

1.2 In verband met de kredietfaciliteit zijn de besloten vennootschappen [B] en [C] Holding tot hoofdelijk medeschuldenaar gesteld jegens ING, naast de kredietnemer [A] . Daartoe is de akte ‘Hoofdelijk medeschuldenaarstelling’ door deze partijen ondertekend. Daarnaast is ten gunste van ING een hypotheekrecht eerste in rang gevestigd op het in Nice (Frankrijk) gelegen (wijn)chateau met bedrijfsgebouwen.

1.3 [A] , [B] en [C] Holding maken deel uit van een groep vennootschappen, waarvan de aandelen (uiteindelijk) worden gehouden door de in Nederland woonachtige schuldenaar, die tevens enig bestuurder van deze vennootschappen is.

1.4 Nadat ING in 2012 een additioneel krediet van € 750.000 heeft verstrekt aan [A] , is op 6 december 2012 door de schuldenaar een zogenoemde positieve/negatieve hypotheekverklaring getekend.

1.5 In de hypotheekverklaring verplicht de schuldenaar zich om op eerste verzoek van ING zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een hypotheek eerste rang op aan de schuldenaar toebehorende villa’s met twee zwembaden, tennisbaan en olijfboomgaard (hierna: ‘de villa’s’), gelegen te [vestigingsplaats] , zulks tot een bedrag van € 750.000. Een en ander ten behoeve van ING, tot zekerheid voor de teruggave of terugbetaling van al hetgeen de bank uit welken hoofde ook te vorderen heeft of zal verkrijgen van de kredietnemer. In de hypotheekverklaring is tevens bepaald dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat eventuele geschillen daarover bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt.³

1.6 In januari 2014 is het bedrag van € 750.000 afgelost.

1.7 Vanaf 2010 is getracht [A] te verkopen. ING heeft de kredietfaciliteit meerdere malen onder voorwaarden verlengd, laatstelijk tot 1 juli 2015. Op 9 juli 2015 heeft ING het krediet opgezegd en de gehele lening opgeëist tegen 7 augustus 2015.

1.8 De rechtbank te Grasse (Frankrijk) heeft de procedure van sauvegarde op [A] van toepassing verklaard. Zolang deze sauvegarde voortduurt, kunnen schuldeisers geen executiemaatregelen treffen tegen [A] .

1.9 ING heeft in september 2016 de schuldenaar schriftelijk verzocht zijn medewerking te verlenen aan het verstrekken van een hypotheekrecht eerste in rang op de hem toebehorende villa’s, uit hoofde van de positieve/negatieve hypotheekverklaring.

1.10 In oktober 2016 heeft ING de schuldenaar in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd hem te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een hypotheekrecht eerste rang op de villa’s tot een bedrag van € 750.000, te vermeerderen met rente en kosten zoals bij de bank gebruikelijk, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000 per dag of dagdeel dat de schuldenaar daarmee in gebreke blijft vanaf twee dagen na de dag waarop ING het vonnis aan hem heeft betekend.

1.11 Bij vonnis in kort geding van 16 november 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van ING afgewezen, omdat voor de vorderingen voldoende zekerheden zijn gesteld en de rechtbank bij afzonderlijk vonnis heeft geoordeeld dat ING twee medeschuldenaren ( [B] en [C] ) hoofdelijk kan aanspreken tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van de kredietfaciliteit van [A] te vorderen heeft. De belangenafweging valt daarom, aldus de rechtbank, uit in het voordeel van de schuldenaar, zodat de vorderingen van ING worden afgewezen.

1.12 ING is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Bij tussenarrest van 25 juli 2017 heeft het hof overwogen dat dient te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van ING en dat de EEX-Verordening op het onderhavige geschil van toepassing is. Nu het gaat om een kort geding achtte het hof zich gehouden te onderzoeken of het bevoegd is om op de voet van art. 4 of 7 tot en met 26 EEX-Vo kennis te nemen van het bodemgeschil (rov. 4.3). Het hof is tot de voorlopige conclusie gekomen dat de Nederlandse bodemrechter niet bevoegd is, omdat het gaat om een rechtsvordering strekkende tot het medewerken aan het vestigen van een hypotheekrecht op in Frankrijk gelegen onroerende zaken, zodat de Franse rechter op grond van art. 24 punt 1 EEX-Vo exclusief bevoegd is. De omstandigheid dat partijen in de positieve/negatieve hypotheekverklaring een forumkeuze voor de Nederlandse rechter zijn overeengekomen, is zonder betekenis (rov. 4.4-4.6). Evenmin kan volgens het hof rechtsmacht worden ontleend aan art. 35 EEX-Vo, omdat de gevraagde maatregelen betrekking hebben op vermogensbestanddelen die zich niet in Nederland bevinden, zodat een reële band tussen de gevorderde maatregelen en het hof als aangezochte rechter ontbreekt (rov. 4.7). Het hof heeft ING in de gelegenheid gesteld zich bij akte over dit voorlopig bevoegdheidsoordeel uit te laten en de zaak naar de rol verwezen. ING heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.

1.13 Bij eindarrest van 23 januari 2018 heeft het hof zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van ING.⁴ Het hof heeft zich daartoe, kort samengevat, gebaseerd op rechtspraak van het HvJEU over de uitleg van (thans) art. 24 punt 1 EEX-Vo en overwogen dat de door ING gevorderde voorziening ertoe strekt om een zakelijk recht op onroerende zaken te vestigen. Anders dan ING heeft gesteld, strekt de vordering niet tot nakoming van een obligatoire overeenkomst, omdat ING vordert dat het door de schuldenaar te vestigen recht van hypotheek ‘eerste in rang’ moet zijn en binnen twee dagen na betekening van de uitspraak moet zijn gevestigd bij gebreke waarvan de schuldenaar een dwangsom zal verbeuren. De vordering van ING strekt ertoe om het bestaan van zakelijke rechten op onroerende zaken vast te stellen en om ING de bescherming van de aan haar titel verbonden bevoegdheden te verzekeren, in die zin dat ING haar bevoegdheden als hypotheekhouder wil zeker stellen (rov. 2.3).

1.14 ING heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 25 juli 2017 en het eindarrest van 23 januari 2018. ING heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. De schuldenaar is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend.

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en is gericht tegen rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest en rov. 4.6 van het tussenarrest, voor zover daarin eindbeslissingen mochten zijn vervat.

2.2 Onderdeel 1 bestaat, na een inleiding, uit zeven subonderdelen. In de kern genomen stelt het onderdeel de vraag aan de orde of de onderhavige vordering van ING binnen het toepassingsbereik van art. 24 onder 1 EEX-Vo valt.

2.3 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Art. 24, aanhef en onder 1, EEX-Vo luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

‘Ongeacht de woonplaats van partijen zijn bij uitsluiting bevoegd:

1. voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen: de gerechten van de lidstaat waar het onroerend goed gelegen is.

(...)’.

De bepaling is gelijk aan die van haar directe voorgangers: art. 16 sub 1 EEX-Verdrag⁵ en art. 22 punt 1 EEX-Vo (nr. 44/2001). Gelet op de continuïteit die er tussen de verschillende instrumenten bestaat, behoudt de rechtspraak van het HvJEU over de uitleg van de bepalingen uit het EEX-Verdrag en de EEX-Verordening (nr. 44/2001) zijn betekenis voor de uitleg van de identieke bepalingen van de huidige EEX-Verordening. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat de exclusieve bevoegdheidsbepaling van (thans) art. 24 EEX-Vo niet ruimer mag worden uitgelegd dan het oogmerk ervan verlangt en dat de ratio ervan is gelegen in de omstandigheid dat de rechter van de plaats van ligging van de onroerende zaak, vanwege zijn nabijheid het beste in staat is zich op de hoogte te stellen van de feitelijke situatie en de terzake geldende voorschriften en gebruiken van die staat van ligging toe te passen.⁶ Het HvJEU heeft benadrukt dat onder het toepassingsgebied van deze bevoegdheidsbepaling niet alle mogelijke rechtsvorderingen vallen die een zakelijk recht op een onroerende zaak betreffen, maar alleen de rechtsvorderingen:

‘die ertoe strekken, de omvang, de hoedanigheid, de eigendom of het bezit van een onroerend goed of het bestaan van andere zakelijke rechten op dit onroerend goed vast te stellen en om de rechthebbenden de bescherming van de aan hun titel verbonden bevoegdheden te verzekeren’.⁷

2.4 In het arrest Lieber/Göbel heeft het HvJEU deze maatstaf uitgewerkt en onder meer verduidelijkt wat het verschil is tussen ‘zakelijke’ en ‘persoonlijke’ rechten.⁸ Uit dit arrest (en nadien gewezen rechtspraak) volgt dat het voor toepasselijkheid van (thans) art. 24 punt 1 EEX-Vo vereist is dat de rechtsvordering, behoudens de (thans niet aan de orde zijnde) uitzondering voor huur en pacht van onroerende zaken, op een zakelijk recht is gebaseerd en niet op een persoonlijk recht.⁹ Een zakelijk recht heeft werking heeft jegens een ieder (erga omnes), terwijl een persoonlijk recht alleen tegenover de debiteur geldend kan worden gemaakt. De bepaling is dus niet van toepassing in het geval dat de vordering slechts met een zakelijk recht in verband staat.¹⁰

2.5 Hypotheekrechten behoren tot de zakelijke rechten waarop art. 24 punt 1 EEX-Vo mede betrekking heeft.¹¹ Dat betekent dat geschillen over de uitoefening van een hypotheekrecht of een vordering tot vestiging van een hypotheekrecht¹² in ieder geval moeten worden aangebracht bij de rechter van de plaats waar de onroerende zaak zich bevindt. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het niet om een vordering tot vestiging of uitoefening van een hypotheekrecht als zodanig, maar het inroepen van een positieve/negatieve hypotheekverklaring. Een negatieve hypotheekverklaring houdt in dat de kredietnemer toezegt het desbetreffende vermogensbestanddeel niet met een hypotheek te bezwaren ten gunste van een ander dan zijn wederpartij (de kredietverlener). Met een positieve hypotheekverklaring verplicht de kredietnemer zich ertoe om op verzoek van de kredietverlener een hypotheekrecht op een vermogensbestanddeel te vestigen ten gunste van die kredietverlener. ¹³ In een positieve/negatieve hypotheekverklaring zijn beide varianten gecombineerd. De hypotheekverklaring heeft geen goederenrechtelijke werking, maar geldt als een obligatoire overeenkomst. De verklaring wordt niet in de openbare registers ingeschreven. Nu het voor de toepassing van art. 24 punt 1 EEX-Vo is vereist dat een vordering gebaseerd is op een zakelijk recht en niet op een persoonlijk recht, gaat het bij een vordering uit hoofde van een positieve/negatieve hypotheekverklaring niet om een vordering inzake zakelijke rechten op een onroerende zaak in de zin van art. 24 onder 1 EEX-Vo.

2.6 Ik keer terug naar het middel. Onderdeel 1 voert aan dat het hof op zichzelf terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat voor toepasselijkheid van art. 24 punt 1 EEX-Vo nodig is dat de vordering is gebaseerd op een zakelijk recht op een onroerende zaak. Door te oordelen dat die situatie zich in het onderhavige geval voordoet, heeft het hof echter blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (subonderdelen 1.1, 1.2, 1.3, 1.6 en 1.7), dan wel een oordeel gegeven dat in het licht van de stellingen van ING onbegrijpelijk is (subonderdelen 1.4 en 1.5), aldus het onderdeel.

2.7 Het onderdeel slaagt. Uit hetgeen ik hiervoor heb besproken over de toepassing van art. 24 punt 1 EEX-Vo, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat vereist is dat een vordering beoogt het bestaan van een zakelijk recht op een onroerende zaak vast te stellen of met dat recht verbonden bevoegdheden te verzekeren. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. De vordering van ING strekt immers, in de weergave van het hof in rov. 4.1 van het tussenarrest, tot veroordeling van de schuldenaar tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een recht van hypotheek op de villa’s, waarbij deze vordering is gebaseerd op de positieve/negatieve hypotheekverklaring. Toewijzing van de vordering leidt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet tot de vaststelling dat ING een recht van hypotheek heeft op de aan de schuldenaar toebehorende onroerende zaken. Evenmin staat door toewijzing vast dat ING een hypotheekrecht op de villa’s krijgt: de vordering strekt immers alleen tot het verlenen van medewerking aan het vestigen van hypotheek daarop.¹⁴ Anders dan het hof in rov. 2.3 van het eindarrest heeft overwogen, houdt de vordering blijkens het petitum van de inleidende dagvaarding niet in dat het hypotheekrecht binnen twee dagen na betekening van de uitspraak moet zijn gevestigd. De vordering strekt ook niet tot het verzekeren van bevoegdheden die aan een zakelijk recht van ING zijn verbonden. ING heeft immers op dit moment geen zakelijk recht op de villa’s en pretendeert dat ook niet te hebben. Iets anders is dat toewijzing van de vordering het door ING gewenste gevolg heeft dat de schuldenaar zal meewerken aan de vestiging van een recht van hypotheek op de villa’s. Wat met de vordering uiteindelijk wordt beoogd, is echter niet bepalend voor de toepasselijkheid van art. 24 onder 1 EEX-Vo.¹⁵

2.8 De slotsom luidt dat onderdeel 1 terecht is voorgesteld.

2.9 Onderdeel 2 bestaat na een inleiding uit vier subonderdelen en klaagt dat het hof heeft verzuimd een definitieve beslissing te geven over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 35 EEX-Vo. Volgens het onderdeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over art. 35 EEX-Vo door te oordelen dat een reële band ontbreekt tussen de gevorderde maatregelen en het hof als aangezochte rechter.

2.10 Nu naar mijn mening onderdeel 1 slaagt, behoeft bij deze stand van zaken onderdeel 2 geen bespreking. Art. 35 EEX-Vo regelt de internationale bevoegdheid voor het nemen van voorlopige en bewarende maatregelen. De bodemrechter, dat wil zeggen de rechter die op basis van art. 4, 7-26 EEX-Vo bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is tevens bevoegd voorlopige en bewarende maatregelen te treffen. In deze zaak is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering van ING kennis te nemen op basis van de in de positieve/negatieve hypotheekverklaring opgenomen forumkeuze ten gunste van de Nederlandse rechter. Art. 4 EEX-Vo zou in dit geval overigens tot hetzelfde resultaat leiden, omdat de schuldenaar in Nederland zijn woonplaats heeft. Daarmee staat vast dat die rechter ook voorlopige en bewarende maatregelen kan nemen. De vraag of bevoegdheid kan worden gebaseerd op art. 35 EEX-Vo is dan niet aan de orde.

2.11 De slotsom is dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vordering van ING tegen de in Nederland woonachtige schuldenaar, omdat de exclusieve bevoegdheidsbepaling van art. 24 punt 1 EEX-Vo in dit geval niet van toepassing is. Het oordeel van het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest en rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest gaat dus uit van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad kan na vernietiging van de beide bestreden arresten de zaak op het punt van de bevoegdheidsvraag zelf afdoen en voor het overige terugwijzen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten, tot bevoegdverklaring van de Nederlandse rechter om van de vordering van ING kennis te nemen en voor het overige tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G