Parket bij de Hoge Raad, 08-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, 18/03941
Parket bij de Hoge Raad, 08-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, 18/03941
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 maart 2019
- Datum publicatie
- 4 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:329
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1046, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03941
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Verbintenissenrecht; rentederivaat. Informatieverstrekking bij renteswap. Aan beroep op dwaling te stellen eisen; verschil met waarschuwingsplicht; bijzondere zorgplicht banken; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T. / Dexia). Gevolgen van vernietiging; ongedaanmakingsverplichting prestaties; uitleg overeenkomst. Beperken omvang ongedaanmaking met oog op onevenwichtige resultaten; contract over verdeling risico's. Dwaling ten aanzien van marge in rentepercentage; eisen kenbaarheid en verschoonbaarheid.
Conclusie
Zaaknr: 18/03941 mr. M.H. Wissink
Zitting: 8 maart 2019 Conclusie in de zaak van:
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
(hierna respectievelijk [eiseres 1] , [eiseres 2] en gezamenlijk Cliënt c.s.),
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO)
advocaten: mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim
Inhoudsopgave
Samenvatting van deze conclusie
1. Inleiding
Renteswapzaken
De verschillende vragen
2. Feiten
3. Procesverloop
4. De prejudiciële vragen
5. Rentederivaten
Renteswaps en andere rentederivaten
Het Uniform Herstelkader
Geschillen
6. Dwaling wegens schending van een mededelingsplicht
Vereisten voor dwaling en voor het bestaan van een mededelingsplicht
De aan de mededeling te stellen eisen
De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende
7. De verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht
De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht
De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht
Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht
8. Samenvatting van 6 en 7. De mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten
9. Beantwoording vraag 1
10. Dwaling en nadeel
Vragen 2 en 3
Nadeel is geen vereiste
Rechtsgevolgen: vernietigbaarheid en opheffing van nadeel (art. 6:230 BW)
Geen beroep op vernietiging wegens dwaling bij ontbreken nadeel?
Causaal verband (vraag 2(c)(i))
Beantwoording van vragen 2 en 3
11. Dwaling over onbekende aspecten (vraag 4)
12. Conclusie
Samenvatting van deze conclusie
Deze zaak gaat over dwaling bij renteswaps. De conclusie behandelt de vereisten die kunnen worden gesteld aan de in art. 6:228 BW bedoelde mededelingsplicht van de bank. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar omvat niet een (mogelijk uit de zorgplicht van de bank voortvloeiende) waarschuwingsplicht. Verder wordt besproken dat, hoewel nadeel geen vereiste is voor een beroep op dwaling, een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn indien elk nadeel als gevolg van de dwaling ontbreekt. Tot slot wordt besproken dat geen beroep op dwaling kan worden gegrond op een omstandigheid die voor de dwalende irrelevant was. De voorgestelde antwoorden op de door de Rechtbank Amsterdam aan de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen staan in de nrs. 9.3, 10.44, 10.45 en 11.13 van deze conclusie.
1 Inleiding
Renteswapzaken
Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942)1 en de cassatiezaken ABN AMRO/ [A] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155).2
Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen.
In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank3 waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt.
In ABN AMRO/ [A] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt.
In de onderhavige zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank.
In de zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.
In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld.
In de zaak ABN AMRO/ [A] heeft [A] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(en) vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [A] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald.
[A] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.
De verschillende vragen
Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank.4
I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken?
Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (i) of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (ii) zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank.5
II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde).
Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat.
Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten.6 Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien.7
De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank.
III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken.
IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken.
V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [A] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding.8 De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak.
Resumerend:
|
Cliënt c.s./ABN AMRO Cliënt/Rabobank |
ABN AMRO/ [A] |
ING/Cliënt |
|
|
(I) |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
|
(II) |
Mededelingsplicht renteswaps |
Mededelingsplicht renteswaps |
Mededelingsplicht renteswaps |
|
(III) |
Ontbreken nadeel |
||
|
(IV) |
Onbesproken kenmerk |
||
|
(V) |
Afwikkeling onverschuldigde betaling |
VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.
Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.
Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is.
Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd.
Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.
De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.9
2. Feiten 10
Cliënt c.s. maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen met moedermaatschappij Holding [Cliënt] B.V. (hierna: de [Cliënt] Groep), die zich sinds 1974 bezighoudt met het verlenen van groendiensten en het leveren van planten aan particulieren en bedrijven (seizoensgebonden handel) én de aan- en verkoop van onroerend goed en grondposities, zowel voor eigen gebruik als voor speculatieve doeleinden. [eiseres 1] houdt zich bezig met het ontwerpen, aanleggen en onderhouden van tuinen en parken.
Tussen de [Cliënt] Groep en ABN AMRO bestaat al jarenlang, in ieder geval sinds 1997, een bancaire relatie. In 1999 heeft de [Cliënt] Groep (Holding [Cliënt] B.V.) twee rentecaps afgesloten bij ABN AMRO, met een renteplafond van 4,5%. Deze rentecaps liepen af in 2004. Voorts heeft ABN AMRO, voor zover thans van belang, vanaf 1 oktober 2003 diverse kredieten aan de [Cliënt] Groep verstrekt, steeds met een variabele, op Euribor gebaseerde, rente. Vanaf 2010 is door ABN AMRO de voorwaarde gesteld dat de [Cliënt] Groep 50% van het renterisico zou afdekken. Ter afdekking van het renterisico op die kredieten heeft Cliënt c.s. diverse renteswaps afgesloten bij ABN AMRO. Met die renteswaps werd steeds de variabele Euribor-rente geruild tegen een vaste rente. Het gaat om de volgende renteswaps:
[eiseres 1] :
(i) renteswap aangegaan op 20 augustus 2003 met startdatum 1 oktober 2003 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.205.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente 3,90%;
(ii) renteswap aangegaan op 26 maart 2004 (waarbij renteswap (i) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 2 januari 2004 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.494.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente: 3,80%;
[eiseres 2] :
(iii) renteswap aangegaan op 23 juni 2006 (waarbij renteswap (ii) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 30 juni 2006 en einddatum 30 juni 2016, met (initiële) hoofdsom van EUR 4.064.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,30%;
(iv) renteswap aangegaan op 29 augustus 2007 met startdatum 3 september 2007 en einddatum 2 januari 2012, met een hoofdsom van EUR 3.600.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,55%;
(v) Cap with Knock-in-Floor aangegaan op 28 oktober 2008 (waarbij renteswaps (iii) en (iv) gelijktijdig zijn beëindigd) met startdatum 30 oktober 2008 en einddatum 1 juli 2016, met een (initiële) hoofdsom van EUR 7.277.000 (met reducties van EUR 43.000 per kwartaal en EUR 3.600.000 per 2 januari 2012); referentierente: 3-maands Euribor; Cap with Knock-in-Floor: 5,14% om 3% (zie hierna onder 2.7);
(vi) renteswap aangegaan op 29 augustus 2011 met startdatum 1 september 2011 en einddatum 1 september 2013, met een hoofdsom van EUR 2.000.000; referentierente: 1- maands Euribor; vaste rente: 4,55%.
Voorafgaand aan de kredietovereenkomst van 1 oktober 2003 en het afsluiten van renteswap (i), en nog een aantal keren nadien, wanneer nieuwe kredietovereenkomsten (en renteswaps) werden afgesloten, heeft ABN AMRO de brochure “OTC-derivatentransacties met de Bank” aan Cliënt c.s. toegezonden. In die brochure is onder meer het volgende opgenomen:
"(…) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te doen als u de aard van de transactie volledig begrijpt, de aan de transactie verbonden risico ’s kunt overzien en de financiële gevolgen kunt dragen. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan nader informeren over de betreffende risico’s.
Kosten van “Unwinding”
Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van de transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met de beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.
Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding"). (…)”.
Op 27 maart 2006 hebben de Cliënt Groep en de bank een nieuwe kredietovereenkomst getekend. Met deze nieuwe kredietovereenkomst veranderde materieel niets, maar werd de totale kredietfaciliteit steeds iets verlaagd. Met het oog op het afdekken van het risico van een verder stijgende Euribor-rente is op 23 juni 2006 renteswap (iii) afgesloten. Daarmee werd het renterisico afgedekt op zowel de destijds lopende lening als op het rekening-courantkrediet dat mocht worden aangewend voor kasgeldleningen.
Op 29 juni 2007 is de kredietfaciliteit uitgebreid met twee nieuwe vijfjarige Euribor-leningen van EUR 1,8 miljoen per lening. In de kredietovereenkomst is bepaald dat de bank de individuele opslag op deze leningen maandelijks kan wijzigen en dat de bank niet tot wijziging van de opslag zal overgaan als de [Cliënt] Groep de renteverplichtingen uit hoofde van deze leningen met een renteswap zal afdekken. ABN AMRO adviseerde de [Cliënt] Groep een cancellable renteswap af te sluiten. In haar advies schreef de bank onder meer het volgende:
“(...) Voorstel:
Gezien de kans dat de beide leningen van EUR 1.800.000,= eerder dan 1 januari 2012 zullen/dienen te worden afgelost stellen wij voor een Cancellable renteswap te sluiten.
Deze biedt de mogelijkheid om vanaf 1 september 2008 voor één lening ad EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum de renteswap boetevrij te verkopen en voor de andere lening van EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum vanaf 1 januari 2011 boetevrij te verkopen. Bijkomend voordeel is dat een eventuele positieve waarde van de renteswap nog steeds mogelijk is! (…)”
De [Cliënt] Groep heeft dit advies niet opgevolgd en heeft het renterisico op de nieuwe leningen afgedekt met een “gewone” renteswap (renteswap (iv)). Het onder 2.5 geciteerde advies vermeldt over deze optie:
‘‘Daarnaast kunt u uiteraard de rente voor de gehele looptijd tot 1 januari 2012 beschermen zonder mogelijkheid van boetevrije verkoop.
Er is dan een mogelijkheid dat bij aflossing van de leningen de renteswaps een negatieve waarde hebben. ”
Eind oktober 2008 zijn de beide renteswaps van [eiseres 2] (renteswaps (iii) en (iv)), zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, samengevoegd en omgezet in een zogenoemde Cap with Knock-in-Floor (v) met een vaste rente van 5,14% en een bandbreedte van 3% tot 5,14%. De marktrente was op dat moment vrijwel gelijk aan de overeengekomen vaste rente van 5,14%. Met dit rentederivaat zou de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) nooit meer dan die vaste rente van 5,14% betalen (de “Cap”). Bij deze Cap with Knock-in-Floor kon [eiseres 2] bovendien profiteren van een rentedaling, omdat zij binnen de bandbreedte de werkelijke Euribor-rente (met opslag) betaalde. Op het moment dat de rente onder de ondergrens van 3% zou dalen, zou [eiseres 2] weer de overeengekomen vaste rente van 5,14% zijn verschuldigd.
Van een telefoongesprek tussen de controller van de [Cliënt] Groep en de treasury adviseur van ABN AMRO op 28 oktober 2008 (voorafgaand aan het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor (v)) is een transcript in het geding gebracht. Uit het transcript blijkt dat onder meer de werking van de Cap with Knock-in-Floor (nogmaals) is besproken:
"(…) [controller]: "Als we door dat punt heen gaan, betalen we dat. De meetpunten zijn altijd per kwartaal he? Klopt dat? Op die data die genoemd zijn.”
[treasury adviseur]: “Ja, klopt. Op die data wordt er gekeken staat de euribor voor die periode gefixed op 3,0 of lager. Dan wordt de zogenaamde barrier geraakt, de knock in floor. En dan ga je dus terug, als je nu akkoord gaat, terug naar een niveau van 5,14%. Maar dus tussen de 5,14 en de 3,0. Dus je hebt een bandbreedte van 2,14% Daarbinnen ben je gewoon variabel. Stijgt hij verder door dan 5,14% dan ben je daar dus op gecapt.”
[controller]: “Ja”
[treasury adviseur]: “Dat is je maximum. Maar gaat hij onder de 3,0 dan heb je op dat moment een nadelige constructie omdat je het hoge plafond betaalt. Maar in de periode daarop kan het al weer anders zijn."
(…)”
In verband met het aangaan van de Cap with Knock-in-Floor heeft [eiseres 2] op verzoek van de bank een “Cliëntenprofiel Treasury” en een formulier “Intake Treasury” ingevuld en ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(...) De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkt en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. (…)”
[eiseres 2] heeft in het formulier aangekruist een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden en als doelstelling is aangekruist het “beheersen van financiële risico’s” en het “afdekken van posities”.
Met de ondertekening van het formulier “Intake Treasury” heeft de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) bevestigd de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen, gelezen en begrepen. In die brochure staan de werking en de risico’s van rentederivaten als volgt uitgelegd:
“(…) 3. Wat zijn OTC Derivaten?
OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico ’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. (...) Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC-derivaten te onderkennen:
- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.
- de handel in OTC-derivaten kan soms een illiquide markt zijn met als gevolg dat het niet altijd mogelijk is om posities tegen een gunstige prijs te sluiten of te verkopen.
(...)
6. Productinformatie
(…)
2. Swap:
(...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (verplichtingen) berekend op basis van de onderliggende hoofdsom. De rentebetalingen vinden plaats op van te voren vastgestelde data gedurende de looptijd van de swap. Er vindt geen uitwisseling van hoofdsom plaats. Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele renteverplichting kan worden geruild tegen een vaste renteverplichting
(…)
7. Derivatenrisico ’s
(...)
Renterisico:
De rentestijgingen en —dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.
9. Kosten van voortijdige beëindiging
Indien u - om welke reden dan ook - een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van 'een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.
Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (…)”
Na het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor is de Euribor-rente al snel gezakt onder de ondergrens van 3%, als gevolg waarvan de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) de vaste rente van 5,14% verschuldigd was.
Medio 2009 is de [Cliënt] Groep door ABN AMRO ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer.
Eind 2010 heeft ABN AMRO een kredietfaciliteit voor een bedrag van in totaal EUR 16.776.000 aan de [Cliënt] Groep verstrekt. In deze kredietovereenkomst is, zoals hiervoor onder 2.2 ook al is weergegeven, de volgende bepaling opgenomen:
“Kredietnemer zal minimaal 50% van zijn renterisico afdekken ”.
In augustus 2011 is de kredietfaciliteit gewijzigd. Eind augustus 2011 is [eiseres 2] renteswap (vi) aangegaan. Deze kortlopende renteswap is door tijdsverloop geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 september 2013.
In het Financieel Verslag 2014/2015 van de [Cliënt] Groep staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“-Renterisico
Het renterisico is het risico dat de waarde van een financieel instrument zal fluctueren als gevolg van veranderingen van de marktrente. De vennootschap maakt uitsluitend gebruik van financiële instrumenten om het renterisico op variabel rentende leningen af te dekken.
De afgesloten financiële instrumenten zijn effectief zodat de vennootschap het renterisico optimaal heeft afgedekt.”
De Cap with Knock-in-Floor is geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 juli 2016.
Bij brief van 27 juni 2016 heeft (de advocaat van) Cliënt c.s. de renteswaps vernietigd op grond van dwaling.
3 Procesverloop
In deze procedure vordert Cliënt c.s., kort gezegd, (i) een verklaring voor recht dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden bij het adviseren over de renteswaps, het in rekening brengen van kosten en/of provisies daaronder en met betrekking tot de opslagverhogingen, (ii) een verklaring voor recht dat Cliënt c.s. heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswaps primair op grond van art. 6:228 lid 1 onder a BW, subsidiair op grond van art. 6:228 lid 1 onder b BW en (iii) veroordeling van ABN AMRO tot terugbetaling van provisies (marge die ABN AMRO op de renteswaps heeft gerealiseerd), teveel betaalde rente (het verschil tussen de in werkelijkheid betaalde rente en de destijds geldende Euribor), opslagverhogingen, de risicopremie en de voor deze procedure gemaakte kosten.
Daaraan legt Cliënt c.s., samengevat, ten grondslag dat zij geen professionele partij is en niet zelf heeft aangestuurd op het afsluiten van de renteswaps die op advies van ABN AMRO zijn afgesloten. ABN AMRO heeft onvoldoende kenbaar gemaakt wat de relevante kenmerken en risico’s zijn van de renteswaps en welke, waaronder (i) additionele kosten en (buitenproportionele) provisies, (ii) verhandelbaar product met (potentiële) negatieve marktwaarde, (iii) overhedge (problemen bij tussentijdse aflossingen), (iv) margin-/dekkingverplichtingen, (v) opslagverhogingen, (vi) lange looptijd, (vii) feitelijk een inflexibel complex financieel product en (viii) speculatief product (bijvoorbeeld risico’s van forward afsluiten). In de transactiebevestigingen van de renteswaps wordt geen melding gemaakt van een spread of andere provisies en/of fees en deze zijn aldus niet inzichtelijk gemaakt of benoemd door ABN AMRO die buitensporig heeft verdiend aan de renteswaps.
Ook heeft ABN AMRO het ken-uw-cliënt-beginsel bij een aantal renteswaps onvoldoende nageleefd. De Cap with Knock-in-Floor was geen passend product voor Cliënt c.s. Verder is voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps geen of onvoldoende informatie verstrekt door ABN AMRO, waaronder over de mogelijkheid van een negatieve waarde en de marginverplichting. ABN AMRO heeft € 250.000 aan verborgen provisies in rekening gebracht. Als gevolg van de uit de renteswaps voortvloeiende hoge (rente)lasten heeft ABN AMRO [Cliënt] Groep onder bijzonder beheer geplaatst en de bank zal de risicopremie die zij daarvoor in rekening heeft gebracht, moeten terugbetalen.
ABN AMRO heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. Zij wijst er onder meer op dat, anders dan in veel procedures over renteswaps, hier niet de problematiek rond de negatieve waarde speelt nu alle renteswaps van Cliënt c.s. zijn ‘doorgerold’ in opvolgende renteswaps of door tijdsverloop geëindigd.
Nadat een comparitie van partijen was gehouden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 30 mei 2018 haar voornemen om prejudiciële vragen te stellen kenbaar gemaakt aan partijen, haar redenen voor het stellen van de prejudiciële vragen uiteengezet en partijen in de gelegenheid gesteld op dit voornemen te reageren.11 Bij tussenvonnis van 19 september 2018 zijn de in het licht van de reacties van partijen gedeeltelijk aangepaste prejudiciële vragen gesteld.12
In de prejudiciële procedure bij de Hoge Raad hebben Cliënt c.s. en ABN AMRO schriftelijke opmerkingen ingediend (hierna: s.o. Cliënt c.s. en s.o. ABN AMRO). Daarnaast heeft ING Bank N.V., die als bank betrokken is bij talrijke procedures waarvoor de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen van belang zijn, als derde op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend (hierna: s.o. ING). Cliënt c.s. en ABN AMRO hebben gereageerd op elkaars schriftelijke opmerkingen (hierna: Reactie Cliënt c.s. en Reactie ABN AMRO).
4 De prejudiciële vragen
De rechtbank heeft de volgende vragen gesteld:13
1. Is aan de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 sub b BW voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit door de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost de wezenlijke kenmerken en risico’s van een rentederivaat als het onderhavige kunnen worden afgeleid die aan de dwaling ten grondslag worden gelegd, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging? Zo niet, hoe verhoudt zich dat tot de in HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia) ontwikkelde jurisprudentie?
2. (a) Kan met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan indien de risico’s (kenmerken waarop een beroep op dwaling wordt gegrond) van een rentederivaat zich niet hebben verwezenlijkt en ook niet zullen verwezenlijken (zoals in het onderhavige geval de negatieve waarde) of in het geval dat de wederpartij - de bank - aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd (zoals in het onderhavige geval geldt ten aanzien van de marginverplichtingen), geen uitvoering heeft gegeven (en toezegt daaraan ook geen uitvoering te zullen geven), kortom in gevallen waarin het aangaan van de overeenkomst (het rentederivaat) dus op geen enkele manier voor de dwalende enig nadelig gevolg heeft (gehad) of kan hebben?
(b) Zo nee, hoe verhoudt zich dat tot de jurisprudentie als ontwikkeld in HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559 ( […] / […] ), r.o. 3.4 en HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854 ( […] /De Alternatieve), r.o. 3.4.2?
(c) Zo ja, (i) hoe kan in een dergelijke situatie worden beoordeeld of aan het vereiste is voldaan dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad (zie wederom HR 4 september 2009 ( […] /De Alternatieve), r.o. 3.4.2) en (ii) hoe verhoudt zich dat tot het bepaalde in artikel 6:230 BW dat aan de wederpartij de mogelijkheid biedt om een vernietiging te voorkomen door een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor te stellen die het nadeel opheft dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt?
3. Indien de vraag onder 2.(a) bevestigend wordt beantwoord, rijst een aantal vervolgvragen:
(i) heeft Cliënt c.s. onder die omstandigheden een voldoende belang bij haar op dwaling gebaseerde rechtsvordering zoals vereist in artikel 3:303 BW? en/of
(ii) resulteert een beroep op dwaling onder deze omstandigheden in misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW? en/of
(iii) moet onder die omstandigheden worden geoordeeld dat het beroep op dwaling op de voet van artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is?
4. Kan met vrucht een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (in het onderhavige geval de omstandigheid dat in het swaptarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant (vergelijk HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9398)?