Parket bij de Hoge Raad, 08-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:330, 18/00875
Parket bij de Hoge Raad, 08-03-2019, ECLI:NL:PHR:2019:330, 18/00875
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 maart 2019
- Datum publicatie
- 4 april 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:330
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1499, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/00875
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht; rentederivaat. Informatieverstrekking bij renteswap. Aan beroep op dwaling te stellen eisen; verschil met waarschuwingsplicht; bijzondere zorgplicht banken; invloed bestaan adviesrelatie; HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De T. / Dexia) en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO). Wettelijke handelsrente; art. 6:119a BW; vordering tot schadevergoeding of ongedaanmaking. Uitleg vordering. Incidenteel cassatieberoep, ontbreken belang.
Conclusie
Zaaknr: 18/00875 mr. M.H. Wissink
Zitting: 8 maart 2019 Conclusie in de zaak van:
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO)
advocaten: mrs. F.E. Vermeulen en B.F.L.M. Schim
tegen
1. [verweerster 1]
advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman
Inhoudsopgave
Samenvatting van deze conclusie
1. Inleiding
Renteswapzaken
De verschillende vragen
2. Feiten
3. Procesverloop
4. Overzicht van het eindarrest van het hof en van de cassatiemiddelen
5. Rentederivaten
Renteswaps en andere rentederivaten
Het Uniform Herstelkader
Geschillen
6. Dwaling wegens schending van een mededelingsplicht
Vereisten voor dwaling en voor het bestaan van een mededelingsplicht
De aan de mededeling te stellen eisen
De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende
7. De verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht
De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht
De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht
Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht
8. Samenvatting van 6 en 7. De mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten
9. Bespreking van het principale cassatiemiddel
10. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
11. Slotsom
12. Conclusie
Samenvatting van deze conclusie
Deze zaak gaat over dwaling bij renteswaps. De conclusie behandelt de vereisten die kunnen worden gesteld aan de in art. 6:228 BW bedoelde mededelingsplicht van de bank. Deze is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar omvat niet een (mogelijk uit de zorgplicht van de bank voortvloeiende) waarschuwingsplicht. Om deze reden slaagt het principale cassatieberoep. Daarin wordt ook terecht geklaagd over het door het hof gelegde verband tussen de marktwaarde van de renteswap en het Euribortarief en over de toewijzing van de wettelijke handelsrente. De klachten in het incidentele cassatieberoep slagen naar mijn mening niet.
1 Inleiding
Renteswapzaken
Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942)1 en de cassatiezaken ABN AMRO/ [verweerster 1] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155).2
Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen.
In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank3 waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt.
In ABN AMRO/ [verweerster 1] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt.
In de zaak ABN AMRO/ [verweerster 1] heeft [verweerster 1] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(en) vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [verweerster 1] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald.
[verweerster 1] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.
In de zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.
In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld.
In de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend.
De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank.
De verschillende vragen
Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank.4
I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken?
Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [verweerster 1] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (i) of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (ii) zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank.5
II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde).
Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [verweerster 1] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat.
Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten.6 Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien.7
De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank.
III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken.
IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken.
V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [verweerster 1] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding.8 De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak.
Resumerend:
|
Cliënt c.s./ABN AMRO Cliënt/Rabobank |
ABN AMRO/ [verweerster 1] |
ING/Cliënt |
|
|
(I) |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
Mededelingsplicht/zorgplicht |
|
(II) |
Mededelingsplicht renteswaps |
Mededelingsplicht renteswaps |
Mededelingsplicht renteswaps |
|
(III) |
Ontbreken nadeel |
||
|
(IV) |
Onbesproken kenmerk |
||
|
(V) |
Afwikkeling onverschuldigde betaling |
VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.
Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.
Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is.
Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.
Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd.
Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.
De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.9
2. Feiten 10
[verweerster 1] exploiteerde een recreatiestrand - […] - in de gemeente Eersel, Noord-Brabant. [betrokkene 1] is enig bestuurder van [verweerster 1] . [verweerster 2] (hierna: [verweerster 2] ) is enig aandeelhoudster van [verweerster 1] . ABN AMRO heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan [verweerster 1] verstrekt.
[verweerster 1] heeft ABN AMRO gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen [verweerster 1] en ABN AMRO een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande uit een rekening-courant krediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000 en € 425.000 verstrekt, beide met een variabele rente gebaseerd op het éénmaands Euribor tarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen is tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.
In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:
“OTC-derivaten (nieuw)
- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.
- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.
- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.
- In aanvulling op artikel 8 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.
- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.”
Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN AMRO [verweerster 1] uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN Amro, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de accountant van [verweerster 1] De voorlichting werd gegeven in de vorm van een Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. [verweerster 1] en ABN AMRO hebben beide een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door [verweerster 1] overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 is onder andere vermeld:
“Beschrijving van het product
Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.
Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.
(...)
Belangrijke kenmerken
(...)
De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.
De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.
Risico
Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.
Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat - achteraf gezien - het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico. (...)”
Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN AMRO en [verweerster 1] telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag — die op 27 juni 2007 namens [verweerster 1] is ondertekend en geretourneerd aan ABN AMRO — heeft ABN AMRO, voor zover van belang, het volgende aan [verweerster 1] bericht:
“Betreft Bevestiging renteswap
(...)
1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N. V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).
2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:
(…)
3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;
dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;
dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.
dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.
4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan: (...)
Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.
Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.”
In artikel 1 van de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO mei 2001 (hierna: de ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:
“Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (...) en soortgelijke transacties.”
In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.
In artikel 9.1 van de ABD is, voor zover hier van belang, bepaald:
“In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:
1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;
2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de transacties;
3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering tegen de marktwaarde van de transacties;
4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.
Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.”
In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer bepaald:
“Kosten van voortijdige beëindiging
indien u - om welke reden dan ook - een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.
Indien een transactie vervroegd11 moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN Amro deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN Amro te betalen.”
Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van [verweerster 1] aan een derde. In dat kader heeft ABN AMRO de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900) bij [verweerster 1] in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN AMRO de ten gunste van haar en ten laste van [verweerster 1] gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrij gegeven.
Bij brief van 13 november 2012 aan ABN AMRO heeft de advocaat van [verweerster 1] de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.
3 Procesverloop
[verweerster 1] heeft ABN AMRO bij exploot van 15 juli 2013 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, kort gezegd, gevorderd een verklaring voor recht dat bepaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald en veroordeling van ABN AMRO tot (terug)betaling van deze bedragen. Daaraan heeft [verweerster 1] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat zij heeft gedwaald bij het aangaan van de renteswapovereenkomst en dat ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden. De Bank heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 april 2014,12 samengevat, overwogen dat de Bank het afsluiten van een renteswap aan [verweerster 1] heeft geadviseerd om het aan het krediet verbonden risico van een rentestijging te beperken en dat op de Bank de plicht rust [verweerster 1] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de mogelijke gevolgen en de risico’s van het afsluiten van die overeenkomsten (rov. 4.4).
In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat ABN AMRO [verweerster 1] met de door haar verstrekte informatie voldoende en juist heeft geïnformeerd over de werking van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s zodat, indien daaromtrent bij [verweerster 1] desalniettemin een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, deze voor haar rekening moet blijven (rov. 4.8-4.9). Zowel het beroep op dwaling als het beroep op een tekortkoming in de nakoming en onrechtmatige daad stuiten daarop volgens de rechtbank in beginsel af.
De rechtbank heeft [verweerster 1] evenwel toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van ABN AMRO dat [verweerster 1] de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties vóór of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst (19 juni 2007) heeft ontvangen. Bij eindvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat het verlangde tegenbewijs niet volgt uit de afgelegde getuigenverklaringen en overgelegde stukken. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster 1] afgewezen.13
[verweerster 1] is bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van beide vonnissen. Na eiswijziging in hoger beroep vordert [verweerster 1] , kort gezegd, naast vernietiging van de vonnissen en verklaringen voor recht, betaling door de bank aan haar van € 168.900 ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en € 46.242 als de ‘verborgen marge’ die [verweerster 1] aan ABN AMRO heeft betaald, met rente en kosten.
Het hof heeft bij tussenarrest van 4 oktober 201614 (hierna: TA) overwogen dat partijen met de renteswap hebben beoogd de risico’s te beperken die zijn verbonden aan een mogelijke stijging van het eenmaands Euribortarief en dat de kredietovereenkomst en de renteswap, twee afzonderlijke overeenkomsten, met elkaar samenhangen (rov. 3.7).
Een renteswap is een financieel instrument (derivaat) met een bepaalde marktwaarde. Indien het Euribortarief tijdens de looptijd van de renteswap stijgt, krijgt de renteswap voor de afnemer een positieve marktwaarde, indien het Euribortarief daalt, wordt de markwaarde voor hem negatief. Aan het begin en het einde van de looptijd is de marktwaarde van de renteswap altijd nul (rov. 3.8).
Het hof is voorshands van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie moet worden gekwalificeerd en dat het aanbieden van de renteswap – het verlenen van een beleggingsdienst – binnen die adviesrelatie moet worden beoordeeld. Omdat het partijdebat zich onvoldoende op de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding heeft toegespitst, heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten (rov. 3.9). Partijen hebben vervolgens akte genomen.15
Bij eindarrest van 28 november 201716 heeft het hof de vonnissen17 waarvan beroep vernietigd. Het hof heeft voor recht verklaard dat de tussen [verweerster 1] en ABN AMRO gesloten renteswapovereenkomst van 20 juni 2007 bij brief van 13 november 2012 rechtsgeldig is vernietigd. Voorts heeft het hof ABN AMRO veroordeeld tot betaling van € 168.900,- vanwege de in rekening gebrachte negatieve marktwaarde en € 46.242 vanwege de in rekening gebrachte marge, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2012, alsmede in de proceskosten.
ABN AMRO heeft bij procesinleiding, ingediend op 27 februari 2018, cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 4 oktober 2016 en het eindarrest van 28 november 2017. [verweerster 1] heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot referte in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht18 en vervolgens gereageerd op elkaars toelichting.19
4 Overzicht van het eindarrest van het hof en van de cassatiemiddelen
Alvorens de middelen te bespreken, vat ik het eindarrest van het hof samen.
De rechtsverhouding tussen de Bank en [verweerster 1]
(i) Anders dan ABN AMRO onder verwijzing naar de brochure OTC-derivatentransacties stelt, is sprake van een adviesrelatie en is het aanbieden van de renteswap aan te merken als een beleggingsdienst (rov. 2.1-2.9).
Dwaling (mededelingsplicht) en zorgplicht
(ii) [verweerster 1] stelt te hebben gedwaald over eigenschappen en risico’s van de renteswap, met name dat bij tussentijdse beëindiging een negatieve waarde voor haar rekening komt als het variabele Euribortarief dan lager is dan de swaprente (rov. 2.10).
(iii) In verband met art. 6:228 BW geldt dat ABN AMRO een mededelingsplicht heeft en [verweerster 1] een onderzoeksplicht, een en ander mede gelet op de aard van de rechtsverhouding van ABN AMRO met [verweerster 1] (rov. 2.11).
(iv) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt, kon de in het kader van haar advisering op ABN AMRO rustende zorgplicht (art. 7:401 BW) meebrengen dat ABN AMRO als op het punt van kredietverstrekking en renteswaps bij uitstek professionele partij gehouden was [verweerster 1] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de renteswap verbonden risico’s (rov. 2.12).
(v) Om aan haar zorgplicht te kunnen voldoen, diende ABN AMRO de informatie in te winnen die redelijkerwijs relevant was voor het te geven advies. Zij diende onderzoek te doen naar de financiële positie, mede met het oog op de extra (margin)verplichtingen die een renteswap kan meebrengen, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [verweerster 1] . Niet is gesteld of gebleken dat ABN AMRO dit onderzoek heeft verricht. Aangenomen moet worden dat [verweerster 1] ter zake als ondeskundig en onervaren moet worden aangemerkt (rov. 2.13).
(vi) Een renteswap in combinatie met langlopende leningen met een variabele rente is een complex samenstel van producten waaraan specifieke risico’s zijn verbonden. Als niet-professionele partij kan [verweerster 1] niet geacht worden de kenmerken en risico’s van een renteswap te kennen en te overzien. Het gaat om een derivatentransactie waarbij in geval van tussentijdse beëindiging een negatieve waarde kan ontstaan die voor rekening en risico komt van de cliënt. (rov. 2.13).
(vii) Het voorgaande in aanmerking nemende en gezien de adviesrelatie tussen partijen, rustte op ABN AMRO voorafgaand aan het sluiten van de renteswap de verplichting [verweerster 1] in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van deze derivatentransactie. Zij kon niet volstaan met het verstrekken van schriftelijke algemene, gestandaardiseerde informatie (rov. 2.14).
(viii) Met de voorafgaand aan het sluiten van de renteswap versterkte schriftelijke informatie heeft ABN AMRO niet voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Gezien de rol van ABN AMRO als adviseur, het gebrek aan ervaring en deskundigheid van [verweerster 1] ten aanzien van het product en het feit dat [verweerster 1] zich tot ABN AMRO had gewend in het kader van de kredietverstrekking, kan [verweerster 1] redelijkerwijs niet worden tegengeworpen dat zij geen nadere vragen heeft gesteld. Daaraan doet in dit geval niet af dat [verweerster 1] werd bijgestaan door een accountant (rov. 2.15).
(ix) Het hof passeert het bewijsaanbod van ABN AMRO dat zij [verweerster 1] mondeling heeft geïnformeerd over de eigenschappen van de renteswap, omdat ABN AMRO niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij [verweerster 1] heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de transactie (rov. 2.17).
(x) [verweerster 1] heeft gedwaald (rov. 2.18).
Causaal verband
(xi) Voldoende aannemelijk is dat als [verweerster 1] afdoende over de risico’s en kosten van de renteswap was geïnformeerd, zij geen renteswap had gesloten.
Vordering uit onverschuldigde betaling
(xii) Het beroep op dwaling slaagt (rov. 2.18-2.23).
(xiii) Door de vernietiging wegens dwaling is [verweerster 1] uit onverschuldigde betaling gerechtigd tot hetgeen zij per saldo onder de renteswapovereenkomst heeft betaald, dat is de swaprente en het voor de negatieve waarde betaald bedrag, verminderd met de van ABN AMRO ontvangen Euriborrente. In dit geval is toewijsbaar het voor de negatieve waarde betaalde bedrag (€ 168.900) en de marge van ABN AMRO die deel uitmaakt van de swaprente (€ 46.242). Het overigens gevorderde bedrag ter zake van ‘de bedragen die het vaste rentepercentage te boven gaan’ wordt afgewezen, omdat onduidelijk is waarop dit betrekking heeft (rov. 2.24).
Overige vorderingen
(xiv) De gevorderde wettelijke handelsrente per 21 februari 2012 wordt als onbestreden toegewezen (rov. 2.26).
Het principale cassatiemiddel van ABN AMRO bevat negen onderdelen, met verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 t/m 6 klagen over het oordeel in rov. 2.10-2.17 dat ABN AMRO haar mededelingsplicht heeft geschonden. Onderdeel 7 klaagt over het oordeel in rov. 2.18 dat [verweerster 1] heeft gedwaald. Onderdeel 8 klaagt over het oordeel in rov. 2.18-2.22 dat er causaal verband is en betoogt subsidiair dat [verweerster 1] geen belang heeft bij vernietiging indien het alternatief voor een variabele rente met renteswap voor haar duurder zou zijn. Onderdeel 9 klaagt over de toewijzing van de wettelijke handelsrente in rov. 2.26.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel van [verweerster 1] klaagt over het oordeel in rov. 2.3, 2.14 en 2.15 van (kennelijk) het eindarrest, dat ABN AMRO [verweerster 1] voorafgaand aan het sluiten van de swapovereenkomst schriftelijke informatie, waaronder de brochure OTC-derivatentransacties, zou hebben verstrekt.
De onderdelen 1 t/m 6 van het principale middel van de Bank die de mededelingsplicht bij dwaling aan de orde stellen, hebben een principieel karakter. Deze problematiek is ook aan de orde in de prejudiciële vragen die de rechtbank Amsterdam heeft gesteld (zaaknrs. 18/03941 en 18/03942) en in de zaak ING/Cliënt (zaaknr. 18/01155), waarin ik heden eveneens concludeer. Ik verwijs naar de beschouwing hierover onder 6-8 van deze conclusie en de behandeling van deze klachten onder 9 van deze conclusie.
Voor zover onderdeel 8 van het principale middel betoogt dat belang bij het beroep op dwaling ontbreekt, varieert deze zaak op het thema van de derde prejudiciële vraag die de rechtbank Amsterdam heeft gesteld. Ik kom daarop terug bij de bespreking van dit onderdeel.
De overige klachten van het principale middel van ABN AMRO en de klachten van het incidentele middel van [verweerster 1] betreffen vragen die vooral zien op de behandeling van deze zaak.
Onder 5 van deze conclusie volgt een inleiding over rentederivaten. Onder 6 volgt een bespreking van de mededelingsplicht bij dwaling en onder 7 van de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht. Onder 8 volgt een samenvatting van 6 en 7 die wordt toegespitst op de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Onder 9 wordt het principale middel van ABN AMRO besproken, onder 10 het incidentele middel van [verweerster 1] .