Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:346, 18/01151
Parket bij de Hoge Raad, 05-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:346, 18/01151
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 5 april 2019
- Datum publicatie
- 24 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:346
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1830, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/01151
Inhoudsindicatie
Financieel recht. Algemene voorwaarden; beding dat de bank het recht geeft de opslag op de rente bij een hypothecaire Euribor-geldlening te wijzigen. Oneerlijk beding? Art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; onredelijk bezwarend beding; art 6:233, onder a, BW; aan te leggen maatstaf. Betekenis transparantievereiste; art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW; verhouding tot informatieplichten financiële toezichtswetgeving. Betekenis vermelding beding op de Bijlage bij de Richtlijn. Relevantie van mogelijkheid toepassing van het beding te toetsen aan art. 6:248 BW; betekenis HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769 (SEBA/Amsterdam I). Relevantie van bedingen (mogelijkheid boetevrije aflossing, verandering rentevorm) die gevolgen van wijzigingsbeding kunnen compenseren. Art. 6:236, onder i, BW; toepassing op wijzigingsbeding renteopslag.
Conclusie
Zaaknr: 18/01151 mr. M.H. Wissink
Zitting: 5 april 2019 Conclusie in de zaak van:
ABN AMRO Bank N.V.
(hierna: ABN AMRO),
advocaat: mr. F.E. Vermeulen
tegen
1. Stichting SDB
2. Stichting Euribar
(hierna: de Stichtingen),
advocaat: mr. D. Rijpma
1 Inleiding
Deze cassatieprocedure betreft de collectieve acties van twee stichtingen die opkomen voor de belangen van een groep consumenten die tussen 2005 en 2009 Euribor-hypotheken hebben afgesloten bij ABN AMRO en Fortis, dat later door ABN AMRO is overgenomen.1 Het door de consumenten over de leningen te betalen rentetarief bestond uit het variabele Euribor-tarief plus een opslag. Uit de opslag moet de bank haar kosten voldoen en haar winst behalen.
Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden die de bank de bevoegdheid geven om de opslag te wijzigen (hierna: de Wijzigingsbedingen) oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 1993/13 (hierna: de Richtlijn)2 en onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 6:233 onder a BW. De bedingen zijn daarom vernietigd. 3In cassatie klaagt ABN AMRO over de door het hof verrichtte toetsing van de wijzigingsbedingen. De Stichtingen hebben daartegen voorwaardelijk incidentele cassatieklachten gericht.
Na een weergave van de feiten en het procesverloop, schets deze conclusie het juridisch kader voor de oneerlijkheidstoets, het transparantievereiste en de betekenis daarvan voor de oneerlijkheidstoets, alsmede voor de aan wijzigingsbedingen te stellen eisen. Geconcludeerd wordt dat het principale middel slaagt voor wat betreft de klachten dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van ABN AMRO over het omzettingsrecht en het beëindigingsrecht van de leningnemer en, in verband daarmee, onvoldoende rekening heeft gehouden met het indicatieve karakter van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bij de Richtlijn. Verder wordt geconcludeerd dat de klachten van het incidentele middel van de Stichtingen niet slagen.
2 Feiten4
Stichting SdB (een afkorting voor: Stop de Banken) is opgericht op 14 mei 2012. Zij heeft onder meer tot doel het behartigen van belangen van natuurlijke personen die een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, bijvoorbeeld door het voeren van collectieve acties ten behoeve van deze personen. Bij Stichting SdB hebben zich inmiddels meer dan 500 personen aangesloten.
Stichting Euribar is opgericht op 22 mei 2012. Zij heeft tot doel, samengevat, het behartigen van de belangen van diegenen die een overeenkomst hebben gesloten met een financiële onderneming inzake de door die financiële onderneming aan hen berekende hypotheekrente en in verband daarmee - in het bijzonder door het eenzijdig wijzigen van de opslag op de basisrente - schade hebben geleden.
In de periode van februari 2005 tot medio 2009 heeft ABN AMRO aan verschillende particuliere klanten ter financiering van een eigen woning hypothecaire geldleningen verstrekt, met een rentevaste periode van één maand en tegen een rente waarvan de hoogte is gekoppeld aan het 1-maands Euribor tarief vermeerderd met een opslag (hierna: Euribor-hypotheek). In de periode van mei 2005 tot en met februari 2009 heeft ook Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) aan particuliere klanten Euribor-hypotheken aangeboden.
Euribor staat voor Euro Interbank Offered Rate. Dat is het rentetarief waartegen banken die tot het Euribor-panel behoren, leningen - gedenomineerd in euro’s en met een bepaalde looptijd - aanbieden aan andere tot dat panel behorende banken. Het 1-maands Euribor tarief is sinds het najaar van 2008 vooral gedaald.
De Euribor-hypotheken werden aangeboden met behulp van grotendeels gestandaardiseerde documentatie. Deze bestaat uit een meestal door de klant voor akkoord te ondertekenen acceptatiebrief of offerte, waarin wordt verwezen naar toepasselijke algemene voorwaarden en/of naar een bijlage met aanvullende voorwaarden. In 2.12-2.22 is, voor zover relevant, een aantal kenmerken van de verschillende binnen ABN AMRO en Fortis gebruikte standaard-documentatie beschreven. Zoals daar nader is uiteengezet, bevat de leningdocumentatie een bepaling die inhoudt dat de bank de bovenop het Euribor-tarief in rekening gebrachte opslag dan wel het rentepercentage gedurende de looptijd kan wijzigen. Klanten met een Euribor-hypotheek van ABN AMRO en Fortis (hierna: de leningnemers) waren steeds bevoegd deze boetevrij af te lossen.
In 2006 en 2007 bevatte de website van ABN AMRO onder meer de volgende informatie over Euribor-hypotheken:
“Nu ook Euribor rente mogelijk
De Euribor (..) is een variabel rentepercentage dat wordt vastgesteld door de Europese Centrale Bank. Deze rentevariant volgt de marktontwikkelingen en kan maandelijks wijzigen. Sinds 1 juni 2005 kunt u voor uw aflossingsvrije hypotheek vanaf EUR 100.000,- kiezen voor het 1 maands Euribor tarief. De basisrente wordt verhoogd met een opslag. Deze opslagen zijn: 0,5% voor NHG-hypotheken [nationale hypotheek garantie, hof], 0,7% voor standaard-hypotheken (tot 75 % van de executiewaarde) en 1,0% voor top-hypotheken (tot 125 % van de executiewaarde) en vormen samen met de gepubliceerde Euribor het tarief.”
In de periode daarna tot eind april 2009 was op die website, voor zover van belang, het volgende vermeld over Euribor-hypotheken:
“U kunt kiezen uit de volgende rente varianten:
• Variabele rente (...)
• Euribor variabele rente: het rentepercentage is gebaseerd op het 1 maands Euribor (...) tarief, vermeerderd met een opslagpercentage.
De hoogte van de opslag wordt individueel vastgesteld. (...) In principe wijzigt deze rente elke maand. (...)
• Vaste rente (...)”
ABN AMRO heeft per 1 februari 2009 de in 2.3 bedoelde opslag op het Euribor tarief (hierna: de opslag) met 0,5% verhoogd. Leningnemers die bij haar een Euribor-hypotheek hadden afgesloten, zijn hierover bij brief van 26 januari 2009 als volgt geïnformeerd:
“Voor de financiering van uw woning hebt u bij ons een hypotheek afgesloten. De rente op deze hypotheek is (voor een deel) gebaseerd op het Euribor-rentetarief.
(...) Het tarief dat wij maandelijks aan u berekenen stellen wij vast op de één na laatste werkdag van de maand. Dit is dan uw Euribor-rentetarief voor de volgende maand.
Daarnaast brengen wij u een opslag - van momenteel 0,5% - en een risico-opslag in rekening. De hoogte van de risico-opslag is afhankelijk van de hoogte van het hypotheekbedrag ten opzichte van de waarde van uw woning.
De opslag wordt verhoogd
De opslag kan worden gewijzigd als de ontwikkelingen op de financiële markt hiertoe aanleiding geven. Helaas is van dergelijke ontwikkelingen al enige tijd sprake. Daarom zijn wij genoodzaakt de opslag van 0,5% met ingang van 1 februari 2009 met 0,5% te verhogen naar 1%.
Als u door deze verhoging geen gebruik meer wilt maken van het Euribor-rentetarief, dan kunt u uw hypotheek met dit rentetarief kosteloos oversluiten naar een andere rentevorm. (...)”
Per 1 juli 2010 is Fortis gefuseerd met ABN AMRO. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de door Fortis verstrekte Euribor-hypotheken zijn daarbij onder algemene titel overgegaan op ABN AMRO.
Met ingang van juni 2012 heeft ABN AMRO de opslag opnieuw − ditmaal met 1,0% − verhoogd. Bij brief van 24 april 2012 heeft ABN AMRO de leningnemers hiervan op de hoogte gesteld. Die brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“U heeft een hypotheek bij ABN AMRO. Een of meer leningdelen van uw hypotheek zijn gebaseerd op het 1 -maands Euribor rentetarief. Boven op het Euribor rentetarief betaalt u (...) een opslag voor onze kosten. Vanaf juni 2012 gaat u 1% meer opslag betalen. (...)
Waarom verhogen wij de opslag?
Wij vinden het belangrijk dat onze klanten een eerlijke rente betalen voor hun hypotheek. En dat wij open zijn over onze rente. Om u geld te kunnen lenen voor uw hypotheek, lenen wij zelf geld. Wij proberen dit zo goedkoop mogelijk te doen, zodat ook u zo min mogelijk betaalt. Doordat de economie de laatste jaren sterk veranderd is, is het voor ons al langere tijd duurder om geld te lenen. Onze kosten zijn hierdoor al langere tijd hoger dan de opslag die u betaalt. Omdat wij niet verwachten dat deze kosten snel lager worden, zijn wij genoodzaakt om de opslag te verhogen. Dit mogen wij doen volgens de voorwaarden van uw hypotheek. (...)
Wij kunnen ons voorstellen dat de verhoging van de opslag voor u een reden is om uw hypotheek nog eens goed te bespreken met uw adviseur. Neem dan contact op met uw adviseur voor een persoonlijk advies. (...)”
Verschillende leningnemers hebben bij ABN AMRO over de verhogingen van de opslag hun beklag gedaan.
Tussen Stichting SdB en ABN AMRO heeft op 1 juni, 25 juni en 12 juli 2012 in verband met de verhogingen van de opslag overleg plaatsgevonden. Ook Stichting Euribar heeft - op 27 september 2012 - overleg gevoerd met ABN AMRO.
Varianten van leningdocumentatie Euribor-hypotheken
Op basis van het procesdossier kunnen de volgende typen leningdocumentatie worden onderscheiden.
a) standaarddocumentatie Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken
Voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, in aanvulling op het toepasselijke rentepercentage, onder meer was vermeld:
“(...) Het rentepercentage zal vast zijn gedurende 1 maand en is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een vaste opslag van 0,75% per jaar. (...)”
Eind oktober 2012 heeft ABN AMRO ten aanzien van deze categorie Euribor-hypotheken besloten de verhogingen van de opslag terug te draaien. In een brief aan de betrokken leningnemers van 29 oktober 2012 schrijft ABN AMRO dat zij hiertoe is overgegaan omdat “de uitdrukking ‘vaste opslag’ (...) tot verwarring heeft geleid”. De teveel aan de leningnemers in rekening gebrachte bedragen heeft ABN AMRO inmiddels gerestitueerd.
b) standaarddocumentatie Fortis voor omzettingen van bestaande hypotheken
Wanneer een bestaande hypotheekvorm werd omgezet in een Euribor-hypotheek, maakte Fortis gebruik van een standaardofferte waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:
“Verklaren de volgende wijzigingen te zijn overeengekomen
(...)
Rente leningdeel (...)
(...) % nominaal op jaarbasis, maandelijks achteraf te voldoen. Het rentepercentage is gebaseerd op het op dit moment geldende 1-maands euribortarief vermeerderd met een opslag, thans [1]% per jaar (...).”
In een bijlage bij de offerte staat het volgende:
“Rentewijziging bij een 1-maands Euribor tarief
Het rentepercentage zal bij ondertekening van deze akte worden bepaald aan de hand van het 1-maands euribortarief, zoals dat voor die dag is vastgesteld. Dit percentage wordt vermeerderd met de in de akte genoemde opslag. De bank behoudt zich het recht voor de opslag aan te passen (onderstreping toegevoegd, hof). (...)
Indien de schuldenaar niet met de rentewijziging akkoord wenst te gaan, dient hij dit schriftelijk aan de bank mede te delen. De schuldenaar is alsdan verplicht tot algehele aflossing van de hoofdsom(men) over te gaan. Indien de bank één maand na rentewijzigingsdatum de gehele aflossing niet heeft ontvangen, wordt de schuldenaar geacht akkoord te zijn gegaan met het gewijzigde rentepercentage.
U heeft steeds de mogelijkheid om met ingang van de rentewijzigingsdatum het 1-maands euribortarief om te zetten naar een andere rentevaste periode of de ideaalrente. Voor deze omzetting zijn administratiekosten verschuldigd.”
c) standaarddocumentatie ABN AMRO voor nieuwe Euribor-hypotheken
Aanvankelijk hanteerde ABN AMRO voor het afsluiten van nieuwe Euribor-hypotheken een offerte waarin voor het betrokken leningdeel, achtereenvolgens, het basisrentepercentage, de opslag, het rentepercentage, de renteperiode, de rentebepaling en het maandelijkse verschuldigde bedrag waren gespecificeerd. Eén voorbeeld van zo’n offerte:
“(…)
Geldlening(en)
Leningdeel 1
3. Nominale rente Basisrentepercentage : 2,39%
Opslag : 0,70%
Rentepercentage : 3,09% per jaar
Renteperiode : 1 maand(en) vast
Rentebepaling : Euribor (variabel)
4. Effectieve rente : 3,16% per jaar
(…)
9. Hoogte maandelijkse rente- en premiebetaling: : EUR 471,23 rente per
maand
(…)”
Op enig moment heeft ABN AMRO haar standaard-offerte voor nieuwe Euribor-hypotheken gewijzigd en werden daarin voor het betrokken leningdeel nog slechts, voor zover hier van belang, het nominale en effectieve rentepercentage, de rentevastheidsperiode en het maandelijks verschuldigde bedrag gespecificeerd, als volgt:
“Leningdeelnummer (...)
Nominaal rentepercentage (...)%
Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor
Effectief rentepercentage (...)%
Maandelijks bedrag (rente) € (...)”
In de offerte, die door de klant voor akkoord moest worden getekend, werd steeds verwezen naar algemene voorwaarden.
Aanvankelijk betrof dit een verwijzing naar - onder meer - de Algemene Voorwaarden voor Woninghypotheken (versie februari 2005). Deze bevatten de volgende passages:
“Geldleningen met variabele rente gebaseerd op Euribor
Rente
Artikel 15
Op de geldlening is van toepassing het éénmaands Euribor tarief dat wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand, vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op twee cijfers achter de komma. Het door de Schuldenaar te betalen bedrag zal bij elke rente wijziging worden herberekend onder handhaving van de looptijd. De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zal zij de Schuldenaar op voorhand schriftelijk informeren.” (onderstrepingen toegevoegd, hof).
Verandering van renteperiode
Artikel 16
De Schuldenaar heeft het recht om over te gaan naar een andere bij de Bank geldende renteperiode, waarbij op het moment van omzetting geldende rentepercentage en de voorwaarden voor de gekozen renteperiode worden gehanteerd. De wijziging zal ingaan op de eerstvolgende vervaldag mits de wijziging tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.
Vervroegde aflossing
Artikel 17
De Schuldenaar is bevoegd de geldlening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (...) Algehele vervroegde aflossing is toegestaan, mits deze aflossing tenminste dertig dagen tevoren schriftelijk is gemeld.”
Later werd onder meer verwezen naar de binnen ABN AMRO gehanteerde Algemene Bepalingen voor geldleningen (versie 15 oktober 2007). Daarin is het volgende bepaald:
“4 Rente
(...)
4.1.4
Euriborrente
Is op de Lening het Euriborrentetarief van toepassing dan geldt het éénmaands Euribortarief. Het éénmaands Euribortarief wordt vastgesteld op de voorlaatste werkdag van de maand en geldt voor de volgende maand vermeerderd met een opslag. Dit rentepercentage wordt afgerond op drie cijfers achter de komma. (...) De Bank is bevoegd de opslag te wijzigen. Over die wijziging zult u op voorhand schriftelijk geïnformeerd worden. (onderstrepingen toegevoegd, hof)
(...)
4.3
Renteherziening
(...)
4.3.3
Kiezen van een andere rentevastperiode op de renteherzieningsdatum
Als u op een renteherzieningsdatum een ander rentevastperiode wilt, heeft u de mogelijkheid de Lening om te zetten op de wijze zoals in deze voorwaarden onder artikel 9 is omschreven. Een dergelijk verzoek dient minstens veertien dagen voor een renteherzieningsdatum schriftelijk te worden ingediend.
4.3.4
Variabele en Euriborrente
Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kan het rentepercentage steeds per de eerste van een maand worden herzien, zowel tijdens de geldigheidsduur van de offerte als tijdens de looptijd van de Lening. (...) Na aktepassering ontvangt u gedurende de looptijd van de Lening de opgave voor een wijziging van het rentepercentage altijd voor de 15e van de lopende maand.
(...)
7 Vervroegde gedeeltelijke of algehele aflossing
(...)
7.3.1
Variabele of Euriborrente
Bij hypotheken met een variabele of Euriborrente kunt u altijd (ongeacht de rentestand) onbeperkt aflossen, zonder dat u een vergoeding verschuldigd bent.
(...)
7.6
Procedure algehele aflossing
Als u het restant van de Lening geheel wilt aflossen, dient u de Bank tenminste dertig dagen vóór de datum waarop u de betaling wenst te verrichten schriftelijk om een aflossingsnota te verzoeken.
(...)
9.3
Omzetten Lening
(...)
9.1.3
Variabele rente, Euriborrente (...)
Uw hypotheek met een variabele of Euriborrente kan op elk door u gewenst moment worden omgezet naar een andere rentevastperiode. (...)”
d) standaarddocumentatie ABN AMRO voor omzettingen bestaande hypotheken
In geval van een omzetting van een bestaande hypotheekvorm naar een Euribor-hypotheek hanteerde ABN AMRO tot begin 2009 een zogenaamde conditiewijzigingsbrief met bijlage. In de brief waren de volgende passages opgenomen:
“Met ingang van (...) kunnen uw condities als volgt worden gewijzigd:
(...)
-rentepercentage : (...)
- rentevastperiode : Euribor (variabel)
(...)
- termijnbedrag (rente) : EUR (...)
- termijninterval : maandelijks achteraf
(...)
In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte gelden thans de voorwaarden die vermeld staan in de bijlage. Wijzigingen kunnen betrekking hebben op de artikelen rente, extra- en algehele aflossingen.”
In de bijlage was het volgende vermeld:
“Bijlage: Voorwaarden
(...)
In afwijking van het gestelde in de hypotheekakte met betrekking tot rente, extra- en algehele aflossingen gelden thans de volgende voorwaarden:
De bank is te allen tijde bevoegd het rentepercentage te wijzigen, indien de ontwikkeling van de rente op de geld- en kapitaalmarkt haar daartoe aanleiding geeft (onderstreping toegevoegd, hof). Het door de schuldenaar te betalen bedrag zal alsdan worden herrekend onder handhaving van de looptijd. (...)
De schuldenaar is bevoegd de lening kosteloos geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen. (...) Overigens blijven alle overige bepalingen en bedingen van voormelde hypotheekakte van volle kracht en waarde”
Ook de standaarddocumentatie die ABN AMRO bij een omzetting hanteerde, is op enig moment gewijzigd. In 2009 ontving een klant in geval van omzetting een voor akkoord te ondertekenen offerte waarin het volgende was vermeld:
“Leningdeelnummer (…)
Nominaal rentepercentage (…) %
Rentevastheidsperiode 1 maand, Euribor
Effectief rentepercentage %
(…)
Maandelijks bedrag (rente) € (…)
Op dit leningdeel zijn van toepassing de voorwaarden welke vermeld stonden in de offerte die u destijds bij de totstandkoming of laatste wijziging van dit leningdeel heeft ondertekend.”
Dit kon een editie van de algemene voorwaarden van vóór februari 2005 zijn, of van daarna.
e) Standaarddocumentatie ABN AMRO bij wijziging na december 2010
In de loop van 2009 is ABN AMRO gestopt met het aanbieden van nieuwe Euribor-hypotheken. Wel kwam het nog voor dat bestaande Euribor-hypotheken in gewijzigde vorm werden voortgezet. Vanaf december 2010 hanteerde ABN AMRO voor die gevallen een offerte waarin het volgende was vermeld:
“Leningdeel (...)
(...)
Rente
Nominaal rentepercentage (…)%
Effectief rentepercentage (…)%
Rentevorm Variabele rente
Wijzigingen van de rente 1 maand, Euribor
(...)
Voorwaarden die gelden
Op dit leningdeel zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden ABN AMRO Bank N.V. (november 2009), Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheekproducten (1 september 2008) en Algemene Bepalingen voor geldleningen (15 oktober 2007), hierna tezamen te noemen: “Voorwaarden ABN AMRO Woninghypotheken”.
(...)
Euriborrente: de Euriborrente is gebaseerd op het rentetarief dat door de Europese Centrale Bank wordt vastgesteld en gepubliceerd op www.euribor.org. Tegen dit rentetarief lenen grote banken in Europa aan elkaar geld uit. De bank verhoogt deze rente met een opslag. Dit is de rente die u moet betalen. De bank mag deze opslag altijd veranderen. Dit laten wij u tevoren weten. (onderstreping toegevoegd, hof)”
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaardingen van 7 december 2012 respectievelijk 8 februari 2013 hebben Stichting SdB respectievelijk Stichting Euribor ABN AMRO gedagvaard.5
Stichting SdB heeft in eerste aanleg primair aan de orde gesteld of de opslag kon worden gewijzigd en, zo ja, op grond waarvan en in welke mate. Zij heeft ook, onder meer, betoogd dat de wijzigingsbedingen oneerlijke en onredelijk bezwarende bedingen zijn en (meer subsidiair onder XIII en XIV) gevorderd deze te vernietigen.
Ook Stichting Euribar heeft in eerste aanleg primair aan de orde gesteld of de opslag kon worden gewijzigd en, zo ja, bestreden dat de bank daartoe heeft kunnen overgaan. Zij heeft hierop gerichte verklaringen voor recht en verboden gevorderd.
ABN AMRO heeft in beide zaken verweer gevoerd.
Nadat de Rechtbank Amsterdam bij vonnis van 25 september 2013 beide zaken heeft gevoegd, heeft zij bij vonnis van 11 november 2015 onder meer overwogen dat zij gehouden was om ambtshalve te toetsen of de wijzigingsbedingen oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn (rov. 5.17). De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is (rov. 5.27) en daarom de hiervoor onder 2.14, 2.18, 2.19, 2.20 en 2.22 genoemde wijzigingsbedingen vernietigd. Dit betreft het hiervoor bij de feiten onder b genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor omzetting van bestaande hypotheken en de hiervoor onder c t/m e genoemde wijzigingsbedingen van ABN AMRO voor nieuwe Euribor-hypotheken, voor omzetting van bestaande hypotheken, voor wijziging van bestaande Euribor-hypotheken na december 2010.
Omdat de opslagverhogingen onder het hiervoor onder a genoemde wijzigingsbeding van Fortis voor nieuwe Euribor-hypotheken later is teruggedraaid, heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen belang was bij de vorderingen ten aanzien van dit beding (rov. 5.13).
In de zaak van Stichting SdB heeft de rechtbank voorts overwogen dat de collectieve actie zich niet leent voor een veroordeling tot terugbetaling van op grond van de vernietigde bedingen door de leningsnemers onverschuldigd betaalde bedragen (rov. 5.28), maar wel voor recht verklaard dat de leningnemers de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag die ABN AMRO (haar rechtsvoorganger Fortis daaronder begrepen) uit hoofde van de opslagwijzigingsbedingen aan de leningnemers in rekening heeft gebracht, onverschuldigd hebben betaald.
In beide zaken is ABN AMRO in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
ABN AMRO is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 november 2015 en heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en de vorderingen alsnog zal afwijzen.
Stichting Euribar en Stichting SdB hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Stichting SdB heeft in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel kort gezegd geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Stichting Euribar heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en in voorwaardelijk incidenteel appel kort gezegd tot vernietiging van het vonnis en integrale toewijzing van de vorderingen van Stichting Euribar. ABN AMRO heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel van beide stichtingen kort gezegd geconcludeerd tot verwerping.
Het hof heeft bij arrest van 19 december 2017 het vonnis bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.
Het juridische kader
(i) De Wijzigingsbedingen vallen onder het bereik van de Richtlijn en afdeling 6.5.3 BW. Zij zijn geen kernbedingen. De Wijzigingsbedingen moeten worden getoetst aan de Richtlijn en art. 6:233 onder a BW en, indien zij oneerlijk zijn, door de rechter worden vernietigd (rov. 3.5).
(ii) Het hof komt niet toe aan een toets van de Wijzigingsbedingen aan art. 6:236 onder i BW (rov. 3.5).
(iii) Nagegaan moet worden of het beding in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de lijst in de Bijlage bij de Richtlijn behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd (rov. 3.7).
Het vereiste van transparantie:
(iv) De wijzigingsbevoegdheid is ongeclausuleerd (rov. 3.8, 2e volzin).
(v) Uit de offerte was voor de leningnemers niet kenbaar dat het rentetarief ook afhankelijk was van een variabel opslagpercentage. Dit bleek ook niet uit de informatie t/m april 2009 op de website van ABN AMRO (rov. 3.8, 3e en 4e volzin).
(vi) De leningnemers zijn bij het aangaan van de Euribor-hypotheek niet geïnformeerd over de verschillende kostencomponenten waaruit het gehanteerde opslagpercentage is opgebouwd, en dus ook niet over het aandeel van de verschillende kostencomponenten. Over die aanvankelijke opbouw geeft ABN AMRO ook in de procedure geen inzicht (rov. 3.8, 7e en 8e volzin).
(vii) Niet is duidelijk gemaakt onder welke omstandigheden en volgens welke mechanismen de opslag kan worden gewijzigd, met als gevolg dat de leningnemer niet op voorhand in staat is gesteld om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit het beding voortvloeien te voorzien. Op het moment dat de leningnemers een Euribor-hypotheek afsluiten weten zij niet hoe de opslag tot stand komt en is samengesteld en kunnen zij niet inschatten binnen welke bandbreedte de opslag kan bewegen. Ook is niet duidelijk wat het doel en de achtergrond van de Wijzigingsbedingen is (rov. 3.9, 2e t/m 4e volzin).
(viii) Ten aanzien van het variabele Euribor-tarief kan gezegd worden dat de leningnemer er bewust voor heeft gekozen dat de economische gevolgen niet op voorhand vaststaan. Dat de leningnemers ten aanzien van de opslag daar bewust voor hebben gekozen volgt niet uit de gang van zaken bij het aangaan van de Euribor-hypotheken. Over de Wijzigingsbedingen is niet onderhandeld en gesteld noch gebleken is dat de leningnemers expliciet op de Wijzigingsbedingen zijn gewezen (rov. 3.9, 9e t/m 11e volzin).
(ix) De Wijzigingsbedingen voldoen niet aan de in art. 5 Richtlijn gestelde eisen van transparantie en daarmee ook niet aan art. 6:238 lid 2 BW. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat het transparantievereiste ook ziet op de Wijzigingsbedingen. Op de bank rust de verplichting om de leningnemer vóór sluiting van de overeenkomst op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de (voornaamste) voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging. Die verplichting is zij niet nagekomen (rov. 3.9, 1e en 13e t/m 17e volzin).
(x) Hieraan doet niet af het betoog van ABN AMRO dat een open formulering van de Wijzigingsbedingen onvermijdelijk is, omdat de oorzaken voor het aanpassen van de opslag zeer divers zijn, en een specificatie van de gronden voor wijziging en een opgave van de wijze waarop de opslag kan worden gewijzigd de leningnemer geen beter inzicht zou geven in de risico’s dat en de mate waarin de opslag kan worden gewijzigd. Voor dit soort situaties is punt 2.b), eerste alinea, in de Bijlage bij de Richtlijn opgenomen (rov. 3.9, 18e en 19e volzin).
Strijd met de goede trouw; aanzienlijke verstoring van het evenwicht
(xi) Het enkele feit dat niet voldaan is aan het transparantievereiste maakt de Wijzigingsbedingen nog niet oneerlijk, maar voor de beoordeling van het ‘oneerlijke’ karakter is van wezenlijk belang dat voldaan is aan het transparantievereiste (rov. 3.10, 1e t/m 3e volzin).
(xii) De leningnemers worden door de Wijzigingsbedingen in een juridisch minder gunstige positie geplaatst, omdat zonder die bedingen ABN AMRO geen wijzigingsbevoegdheid zou hebben, behoudens uitzonderlijke dan wel onvoorziene omstandigheden (rov. 3.10, 5e en 6e volzin).
(xiii) Volgens ABN AMRO zouden de leningnemers de Wijzigingsbedingen, indien daarover afzonderlijk zou zijn onderhandeld, hebben aanvaard, omdat het alternatief een hogere vaste renteopslag op het Euribor-tarief zou zijn geweest en de leningnemers de Euribor-hypotheek hebben gekozen vanwege het lage rentetarief. Dat gaat eraan voorbij dat indien over de Wijzigingsbedingen op een eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de leningnemers goed waren geïnformeerd over de kenmerken en gevolgen van de Wijzigingsbedingen en dat daarbij ook aan de orde was gekomen met welke percentages de opslag verhoogd zou kunnen worden en onder welke omstandigheden een wijziging aan de orde zou kunnen zijn. Verder is van belang dat ten tijde van het aangaan van de Euribor-hypotheken onzekerheid bestond over de ontwikkeling van het Euribor-tarief. ABN AMRO heeft onvoldoende toegelicht dat zij er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de leningnemers de ongeclausuleerde Wijzigingsbedingen zouden hebben aanvaard (rov. 3.10, 7e t/m 10e volzin).
(xiv) De latere ontwikkeling van het Euribor-tarief speelt geen rol. De beoordeling van de eerlijkheid van de Wijzigingsbedingen geschiedt naar het moment van totstandkoming van de overeenkomst. (rov. 3.11, 1e t/m 4e volzin).
(xv) Het gestelde voordeel dat de opslag lager is dan bij een vaste rente, is niet gespecificeerd. Die duidelijkheid is wel nodig voor een doeltreffende controle van de Wijzigingsbedingen (rov. 3.11, 5e t/m 7 volzin).
(xvi) De (door de Stichtingen betwiste) mogelijkheid dat de leningnemers kosteloos kunnen overstappen naar een andere bank, maakt het informatieverzuim voor het sluiten van de overeenkomst niet goed. Die omstandigheid is pas bij punt 2.b), eerste alinea van de Bijlage aan de orde (rov. 3.10, 8e t/m 9e volzin).
(xvii) Dat de uitoefening van de wijzigingsbevoegdheid wordt gecontroleerd via art. 6:248 lid 2 BW, levert geen grond op voor terughoudende toetsing van de Wijzigingsbedingen, omdat art. 6:233 onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (rov. 3.12).
(xviii) De omstandigheid dat de leningnemers ook na de verhoging van de opslag nog steeds het laagste rentetarief betalen en gemiddeld veel goedkoper uit zijn dan wanneer zij kiezen voor een vaste rente, doet aan het voorgaande niet toe of af. De oneerlijkheid moet worden beoordeeld ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Of een dergelijke aanzienlijke verstoring van het evenwicht heeft plaatsgevonden kan niet louter worden beantwoord op basis van een kwantitatieve financiële beoordeling (rov. 3.13).
Uitzondering punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage
(xix) Niet is voldaan aan de voorwaarde voor de uitzondering van punt 2.b), eerste alinea, van de Bijlage bij de Richtlijn op punt 1.j van die bijlage, dat de opslagwijziging geschiedt op grond van een geldige reden. De in de brief van 26 januari 2009 genoemde “ontwikkelingen op de financiële markt” zijn niet voldoende transparant vermeld. In de brief van 24 april 2012 is de reden voor de wijziging voldoende transparant vermeld, maar daaruit kan niet worden afgeleid of er een juridisch voldoende zwaarwegende reden is voor een verhoging van de opslag met 1% (rov. 3.17).
(xx) ABN AMRO heeft in de procedure de opslagverhogingen niet consistent toegelicht (rov. 3.18).
(xxi) ABN AMRO kan geen beroep doen op de uitzondering (rov. 3.19).
Overige vraagpunten
(xxii) De werking van de uitspraak wordt niet beperkt tot de toekomst (rov. 3.21).
(xxiii) Het verjaringsverweer van ABN AMRO dient te worden beoordeeld in individuele procedures (rov. 3.23).
(xxiv) ABN AMRO heeft niet bestreden dat het feit dat ABN AMRO bij de opslagverhogingen van 0,5% en 1,0% geen beroep toekomt op de uitzondering van onderdeel 2.b), eerste alinea, betekent dat de Wijzigingsbedingen moeten worden vernietigd (rov. 3.24).
(xxv) Het bewijsaanbod van ABN AMRO wordt gepasseerd (rov. 3.25).
(xxvi) Het hof concludeert in het principaal appel dat grief 1 slaagt, maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, dat grieven 2, 3 en 4 falen en dat belang ontbreekt bij grief 5 (rov. 3.20). De incidentele grieven behoeven geen behandeling (rov. 3.25).
Bij op 16 maart 2018 ingediende procesinleiding heeft ABN AMRO tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Stichtingen hebben geconcludeerd tot verwerping van dit principale beroep en hebben op hun beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep van de Stichtingen. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht6 en hebben daarna nog gereageerd op elkaars schriftelijke toelichtingen.7