Parket bij de Hoge Raad, 26-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:452, 18/01693
Parket bij de Hoge Raad, 26-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:452, 18/01693
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 26 april 2019
- Datum publicatie
- 7 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:452
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1172, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/01693
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Aanbestedingsrecht. Europese aanbesteding door gemeente. Onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Klacht dat inschrijver aan wie opdracht is gegund, niet voldeed aan de inschrijvingseisen. Gelijkwaardig certificaat of 'ander bewijs' als bedoeld in art. 49 Richtlijn EU/2004/18, art. 51 lid 2 Bao en art. 2.20.2 ARW 2005. Is de ARW 2005 'recht' in de zin van art. 79 RO? Kan partner in combinatie die inschrijving deed pro se schadevordering instellen?
Conclusie
Zaaknr: 18/01693 B.J. Drijber
Zitting: 26 april 2019 Conclusie inzake:
Gemeente Den Helder,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. B.F.L.M. Schim
tegen
[verweerster] B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
Deze zaak betreft een Europese aanbesteding uit 2011. Inzet van het geschil is of eiseres tot cassatie, de gemeente Den Helder (hierna: de Gemeente), onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerster in cassatie, [verweerster] B.V. (hierna: [verweerster]), doordat de Gemeente de aanbestede opdracht niet heeft gegund aan de combinatie waarvan [verweerster] onderdeel uitmaakte maar aan een inschrijver die volgens [verweerster] had moeten worden uitgesloten. Bodemprocedures waarin schadevergoeding wordt gevorderd naar aanleiding van een verloren aanbesteding zijn betrekkelijk zeldzaam. Zij kunnen ook lang duren, zoals deze zaak illustreert.
In cassatie is onder andere aan de orde of het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) als recht in de zin van art. 79 lid 1 onder b RO is aan te merken. Het belangrijkste inhoudelijke geschilpunt betreft de vraag of de door de winnende inschrijver overgelegde Duitse certificaten, tezamen met de in de toepasselijke Duitse wetgeving voorziene maatregelen, gelijkwaardig zijn aan het bij de aanbesteding voorgeschreven Nederlandse certificaat met betrekking tot het toe te passen veiligheidssysteem, een zogenaamd VCA*-certificaat.
1 Feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Op 16 december 2010 heeft de Gemeente een overheidsopdracht voor het verlenen van diensten aangekondigd2 met betrekking tot “het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit” (hierna: de Opdracht).3
Het betrof een aanbesteding volgens de openbare procedure. Het gunningscriterium was de laagste prijs. Op de aanbesteding was het ARW 2005 van toepassing verklaard.4
Onderdeel van de uitvraag is een Eigen Verklaring die door inschrijvers moet worden ingevuld. Daarin staat bij vraag 4.1 vermeld:7
“ “Beschikt uw onderneming over een gecertificeerd veiligheidssysteem?
“ Zo ja, overzicht invullen: een VCA*/VCA**/anders gecertificeerd veiligheidssysteem.
“ Na een verzoek daartoe inzenden: een kopie van het certificaat.”
De opdracht zou voor termijn van één jaar worden verleend, welke termijn maximaal drie keer met één jaar kon worden verlengd.8
Vijf partijen hebben een bod uitgebracht, waaronder een combinatie van [verweerster] , [A] v.o.f. en haar vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: de Combinatie) en Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna: Alba).
De aanbesteding vond plaats op 28 januari 2011. Alba was met € 123.000,00 exclusief btw de laagste inschrijver. De Combinatie had met de op één na laagste prijs ingeschreven: € 524.648,79 exclusief btw.9 De drie overige inschrijvers zaten daar boven; de hoogste bieding bedroeg € 959.100,00 exclusief btw.
Bij haar inschrijving heeft Alba een rapport van het bureau Snaterse Civiele Techniek & Management B.V. overgelegd, waarin met betrekking tot het vereiste VCA*-certificaat wordt geconcludeerd dat “het resultaat van VGM op grond van zowel de Nederlandse als de Duitse werkwijze tenminste gelijkwaardig is.”10 De Gemeente is bij de beoordeling van de inschrijving van Alba op dit rapport afgegaan. [betrokkene 3] , teamleider beheer openbare ruimte van de Gemeente, heeft verklaard:11
“Ik heb de inschrijvingen beoordeeld. Ik heb niet getoetst of VCA* gelijkwaardig was aan de certificering van Alba en het feit dat ze onder de Duitse regels vallen. Bij de inschrijving zat het rapport van Snaterse tussen de documenten. Daar stond in dat Alba gelijkwaardig was gecertificeerd aan VCA*. Ik heb dat zo geaccepteerd. Ik heb daar geen nader onderzoek naar gedaan.”
Bij brief van 10 maart 2011 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was de Opdracht te gunnen aan Alba omdat deze had ingeschreven met de laagste prijs.12 Ondanks het zeer aanzienlijke verschil met de bieding van de opvolgend inschrijver heeft de Gemeente het bod van Alba niet als een ‘abnormaal lage inschrijving’ ongeldig verklaard.
De Combinatie heeft daarop in kort geding gevorderd dat Alba van de aanbesteding wordt uitgesloten, onder meer omdat Alba niet over een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA* of een daarmee vergelijkbaar certificaat beschikte. Op 21 april 2011 heeft de voorzieningenrechter te Alkmaar die vordering afgewezen, omdat er geen grond bestond voor de Gemeente om de inschrijving van Alba ongeldig te verklaren of Alba op grond van ongeschiktheid uit te sluiten van de procedure.13 Tegen dat vonnis heeft de Combinatie geen hoger beroep ingesteld.14
Op 11 mei 2011 heeft de Gemeente de Opdracht aan Alba gegund.
De Combinatie heeft (onbetwist) gesteld dat Alba eind juni 2011 haar heeft gevraagd of zij personeel en materieel beschikbaar zou kunnen stellen en dat andere aannemers door Alba waren benaderd met hetzelfde verzoek.15
Alba heeft haar werkzaamheden voor de Gemeente vroegtijdig neergelegd. [betrokkene 3] van de Gemeente heeft hierover in januari 2012 het volgende verklaard:16
“Alba heeft het werk inmiddels neergelegd. Ze komt haar verplichtingen niet na, de uitvoering was slecht. Ze had heel laag ingeschreven.”
2 Procesverloop
Op 14 september 2011 heeft de Combinatie de Gemeente in een bodemprocedure gedagvaard voor de (thans geheten) rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank) en gevorderd om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
(i) voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door Alba niet uit te sluiten van de verdere deelname aan de aanbesteding;
(ii) de Gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat; en
(iii) de Gemeente te veroordelen in de kosten van het geding.
De Combinatie heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat de Gemeente Alba had moeten uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat Alba geen VCA*-certificaat had en ook niet beschikte over gelijkwaardige Duitse certificaten. Alba voldeed daarom niet aan de inschrijvingsvereisten.
In een (eerste) tussenvonnis van 9 mei 2012 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten buiten beschouwing moet blijven. Beoordeeld moet worden of de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld.
In dit kader heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.6 De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente onrechtmatig kan hebben gehandeld jegens de Combinatie als de Combinatie de één na laagste inschrijver was en zij, in tegenstelling tot Alba, wel voldoet aan de gestelde eisen. Voor toewijzing van de vordering moet onder meer vast komen te staan dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Partijen zijn het erover eens dat Alba een "Zertifikat Entsorgungsfachbetrieb" (hierna: EfbV-certificaat) heeft overgelegd en aangesloten is bij het "Betreuungsvertrag SVG" (hierna: SVG-gecertificeerd).
De rechtbank stelt voorts vast, als gesteld door de Gemeente en onvoldoende betwist door de Combinatie, dat Alba een ISO 9001-certificaat heeft overgelegd. Ter onderbouwing van zijn stelling dat deze certificering in het kader van het plegen van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit gelijkwaardig is aan VCA* heeft de Gemeente verwezen naar het rapport van Snaterse Civiele Techniek en Management (overgelegd als productie 1 bij conclusie van antwoord) en een memo van Snaterse d.d. 5 januari 2012 (overgelegd als productie 3 bij brief van 9 januari 2012). In voornoemd rapport wordt onder meer geconcludeerd dat de certificering van Alba gelijkwaardig is aan VCA* en in het memo wordt nader toegelicht dat de Duitse regelgeving een met het VCA* vergelijkbaar vereist veiligheidsniveau borgt. De Combinatie heeft ter bestrijding een rapport van [betrokkene 4] , adviseur van de Stichting Samenwerken voor Veiligheid (SSVV), overgelegd, waarin het rapport van Snaterse gemotiveerd wordt bestreden. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat het rapport van Snaterse niet specifiek ziet op de onderhavige situatie met Alba en het aanbestede werk, alleen 24 mustvragen vergelijkt en voorbij gaat aan het inhoudelijke VCA-certificeringsproces, niet ingaat op de inhoud, strekking en intentie van de Duitse regelgeving waaronder Alba valt en niet de praktijk van het certificeringproces, zoals audits, heeft getest. Partijen hebben elkaars stellingen op de zitting gemotiveerd betwist.”
Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank geoordeeld dat de Combinatie het bewijs van haar stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd, niet heeft geleverd en haar toegelaten dit bewijs alsnog te leveren.
Voorts heeft de rechtbank overwogen:
“4.10.2 Uit het voorgaande volgt dat, indien naar aanleiding van de deskundigenrapportage komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, de Gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van Alba niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van de door de Gemeente aanbestede overheidsopdracht. De gunning aan Alba vormt dan jegens de Combinatie immers een schending van een wettelijke plicht terwijl duidelijk is dat de Combinatie bij het achterwege blijven van die schending de opdracht gegund zou hebben gekregen. Indien komt vast te staan dat het veiligheidssysteemcertificaat van Alba minderwaardig is dan het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*, zal het gevorderde zoals vermeld onder I van 3.1, en in het verlengde daarvan de onder 3.1 onder II gevorderde veroordeling tot betaling van de schade, voor toewijzing gereed liggen.”
In een (tweede) tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank overwegingen gewijd aan de eisen waaraan de te benoemen deskundige moesten voldoen (rov. 2.20). Omdat de rechtbank er niet in was geslaagd een deskundige aan te wijzen die in staat werd geacht en tevens bereid was het onderzoek uit te voeren, heeft de rechtbank beslist dat elke partij een deskundige zou aanwijzen die gezamenlijk een derde deskundige als voorzitter moesten aanwijzen.
De Gemeente en de Combinatie hebben respectievelijk C.T.M. Snaterse (hierna: Snaterse) en D. Tukkers (hierna: Tukkers) als deskundigen voorgesteld. Na meerdere mislukte pogingen hebben deze beide deskundigen gezamenlijk H. Siegert (hierna: Siegert) voorgedragen als derde deskundige. Bij inmiddels het vijfde tussenvonnis, van 9 april 2014, heeft de rechtbank deze drie personen als deskundigen benoemd en aan hen diverse instructies gegeven.
In juli 2014 hebben de deskundigen een deskundigenbericht uitgebracht. Kort gezegd zaten Tukker en Siegert op dezelfde lijn (gelijkwaardigheid niet aangetoond) en hield Snaterse vast aan zijn eerdere standpunt (gelijkwaardigheid wel aangetoond).
Bij eindvonnis van 16 september 2015 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.2 In het deskundigenbericht wordt verantwoord hoe de deskundigen te werk zijn gegaan. Kort gezegd komt het erop neer dat ze eerst overleg hebben gevoerd over de planning en over de inhoudelijke afstemming over een te volgen werkwijze. De deskundigen zijn overeengekomen om gebruik te maken van een matrix met hierin, voor alle elementen uit de VCA*, doelstellingen, minimumeisen en vereiste documentatie. Elke deskundige heeft individueel een eigen matrix [in]gevuld. Vervolgens heeft een bijeenkomst plaatsgevonden. Daar zijn de matrices besproken met als doel de vaststelling of sprake is van gelijkwaardigheid of ongelijkwaardigheid, vanuit het uitgangspunt dat gelijkwaardigheid niet afhangt van het voldoen aan alle details maar dat een weging van elementen daarbij van belang is. Door de drie deskundigen is tijdens de bijeenkomst vastgesteld dat de kern van de VCA* in ieder geval wordt gevormd door onderstaande elementen (vragen) uit de VCA 2008/5.1:
1: heeft het bedrijf voor alle risicovolle functies een actuele veiligheids-, gezondheids- en milieurisico-inventarisatie en -evaluatie?
2: vinden taakrisicoanalyses plaats?
3: worden LMRA's17 uitgevoerd vóór aanvang van werkzaamheden?
Uitkomst van het deskundigenbericht is dat de deskundigen Siegert en Tukkers van mening zijn dat gelijkwaardigheid van de certificering van Alba voor de elementen die de kern van een VCA-systeem vormen niet aangetoond kan worden, en dat deskundige Snaterse van mening is dat wel sprake is van gelijkwaardigheid. Volgens hem is gelijkwaardigheid voor de elementen die de kern vormen van een VCA-systeem vooral terug te vinden in de Duitse wetgeving.
Snaterse heeft zijn van de meerderheid afwijkende zienswijze vastgelegd in een notitie die deel uitmaakt van het deskundigenbericht. Tukkers heeft, in reactie op de zienswijze van Snaterse , zijn zienswijze gegeven en vastgelegd in een notitie. Ook deze notitie maakt deel uit van het deskundigenbericht.”
De rechtbank heeft zich bij het meerderheidsstandpunt van Siegert en Tukker aangesloten. Na een uitgebreide analyse van het deskundigenrapport (rov. 2.16 t/m 2.33) heeft de rechtbank het volgende geoordeeld:
“2.34 De drie deskundigen hebben naar het oordeel van de rechtbank een gedegen en gedetailleerd overzicht gemaakt van de relevante te beoordelen elementen, en hebben voldoende onderbouwd op grond waarvan zij zijn gekomen tot de conclusie om aan drie van deze elementen een zwaarwegender rol te geven omdat deze de kern van de VCA* vormen. De heren Siegert en Tukkers hebben naar het oordeel van de rechtbank goed gemotiveerd op grond waarvan zij komen tot de conclusie van ongelijkwaardigheid. Gelet op al het hiervoor vermelde en gelet op het eerder geformuleerde uitgangspunt dat de deskundigen bij meerderheid beslissen, zal de rechtbank de conclusie van Siegert en Tukkers overnemen en tot de hare maken.
2.35 Dat betekent dat [verweerster] erin is geslaagd het bewijs te leveren van zijn stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd.
2.36 Onder verwijzing naar hetgeen reeds is overwogen onder 4.10 tot en met 4.10.3 van het vonnis van 9 mei 2012 betekent dit dat het gevorderde onder I en II van het petitum, voor zover gegrond op onrechtmatige daad, voor toewijzing gereed ligt, voor zover door [verweerster] gevorderd.”
De vorderingen zijn alleen toegewezen voor zover zij waren ingesteld door [verweerster] . De rechtbank heeft [A] v.o.f. en haar twee vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , die deel uitmaakten van de Combinatie, in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, omdat was gebleken dat [A] v.o.f. niet meer bestond op het moment dat de inleidende dagvaarding werd uitgebracht en de vordering van [A] v.o.f. op de Gemeente was overgegaan op de vennootschap [B] B.V., die echter geen vorderingen heeft ingesteld. Aan de kant van eisers bleef daarom alleen [verweerster] over.
Op 14 december 2015 is de Gemeente bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van de zes vonnissen van de rechtbank en heeft daartegen zes grieven gericht. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.18 De in cassatie relevante rechtsoverwegingen komen aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel.
De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd en gedupliceerd.
3 Juridisch kader
Middelonderdelen 2 en 3 zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd. In de schriftelijke toelichting zijdens [verweerster] is die aanname bestreden. De Gemeente heeft in haar repliek daarop gereageerd.
Er bestaat een bepaalde mate van onzekerheid of aanbestedingsreglementen zoals het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO moeten worden aangemerkt. Uw Raad zou deze zaak kunnen aangrijpen om nadere duidelijkheid te verschaffen.
Aanbestedingsrechtelijke regelgeving
Het hoogste niveau van regelgeving zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De eerste richtlijn stamt uit 1971 en had betrekking op de aanbesteding van ‘werken’.19 Begin jaren ’90 zijn afzonderlijke richtlijnen tot stand gekomen voor overheidsopdrachten voor diensten,20 voor leveringen21 en voor werken, 22 welke laatste de richtlijn uit 1971 verving. Deze drie richtlijnen zijn bij een herziening in 2004 samengebracht in Richtlijn 2004/18/EG, de “Algemene Richtlijn”,23 ter onderscheiding van Richtlijn 2004/17/EG, de “Richtlijn nutssectoren”.24 In 2014 vond opnieuw een herziening en modernisering van de regelgeving plaats: Richtlijn 2014/24/EU verving de Algemene Richtlijn.25 De onderhavige zaak valt materieel en temporeel onder de Algemene Richtlijn (hierna: Richtlijn 2004/18).
Naast algemene bepalingen en bepalingen die gelijkelijk van toepassing zijn op de aanbesteding van werken, leveringen en diensten, bevat Richtlijn 2004/18 ook specifieke bepalingen voor elk van die drie categorieën opdrachten. Een “werk” was en is gedefinieerd als: “het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen”.26 In de onderhavige zaak wordt de aanbestede opdracht in de gedingstukken aangeduid als “het werk”, maar het betreft hier in juridische zin een aanbesteding van diensten.
Het tweede niveau van regelgeving bestaat uit de nationale omzettingsbepalingen in Nederlandse wet- en regelgeving. Aanvankelijk was de omzetting beperkt tot een verwijzing naar de Europese aanbestedingsrichtlijnen en een algemene verplichting voor de aanbestedende diensten die richtlijnen toe te passen. In 1993 kwam de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen tot stand.27 Die wet bood een grondslag voor het vaststellen van omzettingsmaatregelen bij algemene maatregel van bestuur. In 2005 zijn tot stand gekomen het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao), ter implementatie van Richtlijn 2004/18,28 en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren, ter implementatie van de Richtlijn nutssectoren (hierna: Bass).29 Ten tijde van de aanbesteding waar deze zaak over gaat, was het Bao van toepassing.
Per 1 april 2013 zijn de genoemde Raamwet en de beide algemene maatregelen van bestuur ingetrokken als gevolg van de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 30 en het Aanbestedingsbesluit.31
De Europese richtlijnen uit 2014, waaronder Richtlijn 2014/24/EU, zijn omgezet in de herziene Aanbestedingswet 2012, die op 1 juli 2016 in werking is getreden. Ook het Aanbestedingsbesluit is per die datum aangepast.32
Het derde niveau van regelgeving betreft geen regelgeving in de zin van door of krachtens wetgeving dan wel op grond van een bestuursbevoegdheid vastgestelde verbindende regels. Deze ‘laag’ wordt ook wel aangeduid als “aanvullend beleid”.33 De aanbestedingsreglementen voor de overheid moeten op dit niveau worden gesitueerd.
Het ARW 2005 kent diverse voorgangers,34 te beginnen met het uit 1971 daterende Uniform Aanbestedingsreglement (hierna: UAR). Het UAR was gebaseerd op een gezamenlijke beschikking van de ministers van de ‘bouwministeries’35 en had betrekking op opdrachten voor “de uitvoering van werken op het gebied van de bouwnijverheid”. Toepassing van het UAR 1971 werd op grond van art. 6 van het Besluit aanbesteding van werken (hierna: Baw) voor de bouwministeries (en daarmee feitelijk voor de Rijksoverheid) verplicht gesteld.36 Het Baw had een wettelijke basis in art. 33 Comptabiliteitswet 1927, later in art. 43 (na wijziging art. 34 lid 2) Comptabiliteitswet 1976.37 Het UAR 1971 is vervangen door het UAR 1986,38 dat vijf jaar later op zijn beurt werd vervangen door het UAR-EG 1991.39 Ook deze aanbestedingsreglementen steunden op de Compatabiliteistwet.40
Het UAR 2001 heeft het UAR 1986 vervangen. Ook het UAR 2001 moest door de Rijksoverheid (bouwministeries) worden toegepast. Die verplichting steunde vanaf dat moment niet langer op de Comptabiliteitswet, maar op een beleidsregel als bedoeld in art. 4:81 lid 1 Awb.41
Op 15 augustus 2004 zijn het UAR-EG 1991 en het UAR 2001 vervangen door het ARW 2004.42 Op 1 december 2005 heeft het ARW 2005 het ARW 2004 vervangen om rekening te houden met Richtlijn 2004/18. De bouwministeries hebben zich door middel van een beleidsregel tot toepassing van het ARW verplicht.43Het UAR 2001, het ARW 2004 en het ARW 2005 zijn vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindspersonen van de bouwministeries, maar zijn dus niet meer op een wettelijke regeling gebaseerd. Aan de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 kan over de bindende werking van het ARW 2005 het volgende worden ontleend:44
“In het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW) staan de procedures voor aanbestedingen voor werken stapsgewijs uitgeschreven, zowel voor boven als onder de Europese drempelwaarden. Het ARW maakt de procedures inzichtelijk zonder voor te schrijven wanneer welke procedure moet worden toegepast. (...) Toepassing van het ARW wordt niet wettelijk voorgeschreven. Desondanks hebben de vier bouwdepartementen (...) zich door middel van de door de betrokken ministers vastgestelde Beleidsregels Aanbesteding Werken 2005 (BAW) aan de toepassing van het ARW verbonden. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), het Interprovinciaal overleg (IPO) en de Unie van Waterschappen hebben het ARW aan hun achterban aanbevolen. Dit zorgt ervoor dat het niet-bindende reglement breed wordt toegepast (...).”
Op grond van art. 1.22 Aanbestedingswet 2012 en art. 11 Aanbestedingsbesluit is een aanbestedende dienst verplicht om het ARW 2012 toe te passen voor overheidsopdrachten voor werken onder de Europese drempelwaarden. Daarbij geldt echter het ‘pas toe of leg uit’-principe; er kan gemotiveerd van die verplichting worden afgeweken. 45
Op 1 juli 2016 zijn, ter implementatie van (onder meer) Richtlijn 2014/24/EU, de herziene Aanbestedingswet 201246 en het herziene Aanbestedingsbesluit47 in werking getreden. Op die datum werden ook het ARW 2016 en de Gids proportionaliteit van toepassing.48 Aanbestedende diensten zijn – nog steeds via het ‘pas toe of leg uit’-principe – verplicht om het ARW 2016 toe te passen voor overheidsopdrachten voor werken onder de Europese drempelwaarden. Het ARW 2016 is, net als het ARW 2012, niet verplicht voor aanbestedingen van werken boven de Europese drempelwaarden. Het staat aanbestedende diensten echter vrij het ARW wél op dergelijke opdrachten toe te passen.
Het ARW, zowel de versies 2005, 2012 als 2016, is niet van toepassing op opdrachten voor diensten of voor leveringen. Ik verwijs weer naar de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 201249 (cursivering toegevoegd; A-G):
“De procedures voor aanbestedingen voor werken boven en onder de drempel zijn stapsgewijs uitgeschreven in het ARW. Hiermee is reeds een goede stap gezet op weg naar uniformering in de werkensector voor opdrachten beneden de drempels. Het grootste deel van de opdrachten vindt echter plaats op het terrein van leveringen en diensten. (...) Voor dit terrein is tot dusverre nog geen instrument ter uniformering van de procedures vastgesteld. (...) Harmonisatie zou een vermindering van de lasten tot gevolg hebben (...). Door het uitschrijven van procedures voor leveringen en diensten wordt ook op deze terreinen uniformering en een overzichtelijke aanbestedingspraktijk nagestreefd.
(...)
Doordat de sectoren leveringen en diensten verschillen van de sector werken en de Europese drempelwaarde voor werken aanzienlijk hoger is dan voor leveringen en diensten zal de aanpak voor leveringen en diensten niet volledig dezelfde zijn als bij werken. Boven de drempel kan het stapsgewijs uitschrijven van de procedures dezelfde voordelen bieden, maar voor de procedures onder de drempel ligt een lichtere variant van een reglement voor de hand in de vorm van richtsnoeren. (...) Het is van belang de brede toepassing van het ARW te behouden en te versterken en te zorgen dat ook de nieuwe richtsnoeren voor leveringen en diensten zo breed mogelijk wordt gebruikt.”
Het was wel toegestaan (en ook gebruikelijk) het ARW van toepassing te verklaren op een aanbesteding van diensten. De onderhavige zaak geeft een voorbeeld.
In april 2013, dus ná de hier aan de orde zijnde aanbesteding, zijn de Richtsnoeren Leveringen en Diensten tot stand gekomen.50 Daarin werden de procedures voor de aanbesteding van diensten en leveringen uitgeschreven.
Jurisprudentie inzake art. 79 RO
Voor de vraag of het ARW 2005 is aan te merken als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO is het arrest Staat/Hasler uit 1985 het vertrekpunt.51 In die zaak, die het inkopen door Rijkswaterstaat van een verkeersregelingsinstallatie betrof,52 was in geschil of het UAR 1971 als ‘recht’ in de zin van (toen) art. 99 RO was aan te merken. De Hoge Raad oordeelde dat dit het geval was:
“3.3 “3.3 Art. 43 Comptabiliteitswet 1976 bepaalt: ‘Wij geven bij algemene maatregelen van bestuur (...) regelen omtrent aanbesteding van werken.’ Als de in dit artikel bedoelde algemene maatregel van bestuur heeft te gelden het Besluit aanbesteding van werken 1973 (...), hetwelk in art. 6 bepaalt dat op de in dit besluit bedoelde wijzen van aanbesteding door de Rijksoverheid (...) het UAR van toepassing is. Dat het bij de totstandkoming van genoemde wet inderdaad in de bedoeling heeft gelegen aldus dwingend regels met betrekking tot de aanbesteding van werken door de Rijksoverheid op te leggen, vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (...).
“3.3 Een en ander leidt tot de slotsom dat het UAR is aan te merken als een naar buiten werkende, voor de Rijksoverheid en de bij haar aanbestedingen betrokkenen, bindende regeling, uitgegaan van het openbaar gezag, dat de bevoegdheid daartoe ontleent aan de wet.”
Er kon daarom in cassatie worden geklaagd over schending van bepalingen uit het UAR.
De tweede keer dat de Hoge Raad had te oordelen over het UAR was in het arrest Vivare/Dura Vermeer uit 2012. Die zaak betrof een door een woningcorporatie gehouden aanbesteding voor werken. De Hoge Raad oordeelde kort en krachtig dat het UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO moest worden beschouwd:53
“4.3 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel dient tot uitgangspunt dat de tussen partijen van toepassing zijnde UAR 2001 als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd” (vgl. HR 31 mei 1985, NJ 1985/648).”
De Hoge Raad volgde de conclusie van A-G Verkade, die zijn standpunt als volgt toelichtte:
“4.24.1. “4.24.1. Toepasselijkheid van het UAR 2001 (evenals zijn ‘opvolger’ ARW 2005) was (is) verplicht voor de zgn. Bouwministeries. In de praktijk passen ook andere overheidsaanbesteders – en ook particuliere aanbesteders – de regelingen toe. Het
“4.24.1. rechtskarakter van de UAR 2001 en zijn voorgangers en opvolgers is voorwerp van discussie geweest in de vakliteratuur. De regelingen zijn in feite standaardvoorwaarden, tot de toepassing waarvan de Bouwministeries zich hebben verplicht. Ze zijn weliswaar vastgesteld bij gemeenschappelijk besluit van de verantwoordelijke bewindslieden van de Bouwministeries, maar zij zijn geen op hogere wettelijke regelingen gebaseerde ministeriële beschikkingen.
4.24.2. In HR 31 mei 1985 [Staat/Hasler] is geoordeeld dat het daar omstreden UAR 1971 geldt als ‘recht’ in de zin van art. 79 (destijds als 'wet' in de zin van art. 99) RO. Voor de hier te beoordelen UAR 2001, eveneens vanwege de Rijksoverheid van toepassing verklaard op aanbestedingen van werken door de Bouwministeries, valt hetzelfde aan te nemen. Dit valt ook aan te nemen in een geval als het onderhavige, waarin de aanbesteder niet een overheidsinstantie is; althans is er reden voor een uitleg ‘als ware de UAR 2001 recht in de zin van art. 79 RO’. Zulks brengt mee dat de Hoge Raad de door het hof aan art. 25 lid 2 UAR 2001 gegeven uitleg ‘vol’ kan toetsen.”
A-G Verkade verwees naar een arrest van 20 oktober 2006, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de uitleg die het hof had gegeven aan een bepalingen in een CAO die niet algemeen verbindend was verklaard – en die daarom in beginsel niet als recht in de zin van art. 79 RO kon worden gekwalificeerd – tóch in cassatie op juistheid kon worden getoetst.54 De reden hiervoor was dat de betreffende bepaling ook voorkwam in een publiekrechtelijke rechtspositieregeling die wél als recht in de zin van art. 79 RO was aan te merken.
Voor de discussie over de reikwijdte van het begrip ‘recht’ is een belangrijk gegeven dat de eerste, tweede en derde kamer van de Hoge Raad in 1990 in gelijkluidende zin hebben beslist over de uitleg van (destijds) art. 99 RO door daar ook beleidsregels onder te scharen, mits is voldaan aan bepaalde randvoorwaarden, zoals behoorlijke bekendmaking. In het arrest van 28 maart 1990 overwoog de belastingkamer (als eerste van de drie kamers) hierover het volgende:55
“4.5 (...) Gelet op de steeds gewichtiger rol die beleidsregels zijn gaan spelen bij het bepalen van de verhouding tussen overheid en burger, en gezien de daarmee samenhangende behoefte aan eenvormige interpretatie van en zekerheid omtrent de inhoud en strekking van die regels, is het wenselijk dat de — onder meer op het bewaken van de rechtseenheid gerichte — taak van de cassatierechter zich mede tot de uitlegging van zodanige regels uitstrekt.
4.6 Een en ander geeft grond om (...) onder ‘recht’ in meergemelde zin mede te begrijpen door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens de bij de desbetreffende regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast. Daaraan doet niet af dat de aard van de gebondenheid aan een zodanige regel kan meebrengen dat het bestuursorgaan daarvan onder bepaalde omstandigheden kan afwijken.
4.7 Als behoorlijke bekendmaking in de hier bedoelde zin kan gelden de plaatsing in de Staatscourant of in een ander vanwege de overheid algemeen verkrijgbaar gesteld publikatieblad, dan wel een andere door of met goedvinden dan wel medeweten van de overheid gedane bekendmaking op zodanige wijze dat verzekerd is dat de regels voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn.”
Kort daarna oordeelden de strafkamer en de civiele kamer in gelijke zin.56
Hierboven in 3.10-3.11 zagen wij dat de verplichting voor de Rijksoverheid om, onder andere, het ARW 2005 toe te passen op opdrachten voor werken voortvloeide uit een beleidsregel. De Hoge Raad heeft zich tot nu toe echter niet, althans niet expliciet, uitgelaten over de vraag of het ARW als recht in de zin van art. 79 RO moet worden aangemerkt.
In dat verband wijs ik op het arrest Gemeente Roermond uit 2009.57 Die zaak betrof een Europese aanbesteding voor het uitvoeren van werken, waarop de gemeente Roermond het ARW 2005 van toepassing had verklaard. In zijn conclusie merkt A-G Keus op dat “aangenomen moet worden dat het ARW 2004 – respectievelijk het ARW 2005 – moet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier ‘bouwministeries’”.58 De Hoge Raad kwam in zijn arrest aan die kwestie niet toe. Hij gaf in het kader van de behandeling van een motiveringsklacht een uitleg aan een bepaling uit het ARW 2005.59
In het arrest Combinatie/Staat uit 2012 ging het om een door de Staat gehouden Europese aanbesteding voor het uitbaggeren van havens en het afvoeren van baggerspecie, waarop het ARW van toepassing was verklaard. Onder verwijzing naar de zo juist aangehaalde conclusie van A-G Keus merkte A-G Timmerman op60
“ (...) dat aangenomen dient te worden dat het ARW 2005 aangemerkt moet worden als recht in de zin van art. 79 RO, althans voor zover toegepast door de vier bouwministeries. De uitleg van het ARW 2005 is een rechtsoordeel dat in cassatie volledig toetsbaar is.”
De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO.
In de literatuur is kritiek geuit op de aanname dat het ARW 2005 als recht in de zin van art. 79 RO is aan te merken.61 Betoogd wordt dat het ARW 2005 niet meer is dan een set algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 onder a, BW. Ook wordt gewezen op arresten waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat door overheden toegepaste algemene voorwaarden, waaronder de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV), niet als ‘recht’ kunnen worden aangemerkt. Daarbij wordt verwezen naar het arrest Reco/Staat uit 1989, waarin de Hoge Raad overweegt dat – in tegenstelling tot Staat/Hasler – er geen sprake was van het dwingend opleggen van een op een wet berustende regeling, maar dat het ging om algemene voorwaarden, die van toepassing waren verklaard bij het sluiten van aannemingsovereenkomsten.62
De Hoge Raad heeft in die zelfde lijn uitgemaakt dat door een overheidslichaam gehanteerde voorwaarden, zoals erfpachtvoorwaarden, geen recht in de zin van art. 79 RO vormen omdat zij zijn te beschouwen als privaatrechtelijke algemene voorwaarden. Een vrij recent voorbeeld is het arrest [...] /Hoogheemraadschap uit 2010, waarin met betrekking tot erfpachtvoorwaarden het volgende werd overwogen (cursivering toegevoegd; A-G):63
“3.4 (...) “3.4 (...) De klacht faalt omdat de in de AV 1982 opgenomen algemene voorwaarden niet kunnen worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO. Blijkens hun inhoud behelzen zij immers een regeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen van de
“3.4 (...) erfpachter en het waterschap De Waterlanden64, welke regeling kennelijk bestemd was om te worden opgenomen in overeenkomsten waarbij het waterschap gronden in erfpacht uitgaf. Het gaat hier derhalve niet om – bij besluit van het waterschap vastgestelde – algemeen verbindende voorschriften, noch ook om door het waterschap vastgestelde beleidsregels die haar en haar rechtsopvolgers op grond van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden, maar om voorwaarden die hun verbindende kracht telkens slechts ontlenen aan de individuele overeenkomst waarin zij – zoals in het onderhavige geval – zijn opgenomen. Zodanige voorwaarden kunnen niet gelden als ‘recht’ in voormelde zin, ook niet indien een van de partijen bij zulk een overeenkomst steeds de overheid is.”
De gecursiveerde passage staat ook reeds in het arrest Scheffers/Gemeente Utrecht uit 1992. Die zaak betrof de Algemene Voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van de gemeente Utrecht. Een rechtsklacht over de uitleg van twee bepalingen uit die voorwaarden strandde om voornoemde redenen op art. 99 RO.65 A-G Koopmans achtte een doorslaggevend argument om de Utrechtse erfpachtvoorwaarden niet als ‘recht’ te kwalificeren dat dit een onaanvaardbaar groot verschil in behandeling zou doen ontstaan tussen algemene voorwaarden gehanteerd door gemeenten en algemene voorwaarden gehanteerd door particulieren. Volgens A-G Koopmans vormen de algemene voorwaarden “niet een soort quasi-wetgeving zoals beleidsregels” en hebben zij “uitsluitend tot doel een model op te leveren voor te sluiten overeenkomsten.”66
In zijn noot onder het arrest Scheffers/Gemeente Utrecht levert Scheltema kritiek op het standpunt van Koopmans. Volgens Scheltema ontlenen algemene voorwaarden van de overheid niet alleen verbindende kracht aan het feit dat zij in een overeenkomst zijn opgenomen, maar ook omdat het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, behoudens bijzondere omstandigheden die tot afwijking dwingen, de overheid verplichten om bij het sluiten van overeenkomsten die algemene voorwaarden op te nemen. Ook zal niet altijd een helder onderscheid kunnen worden gemaakt tussen beleidsregels en door de overheid gehanteerde algemene voorwaarden. Vanuit het oogpunt van rechtseenheid is het wenselijk gemeentelijke algemene voorwaarden als ‘recht’ aan te merken, aldus Scheltema.67
Tot slot wijs ik erop dat de Hoge Raad (eerste kamer) ten aanzien van de volgende regelingen heeft geoordeeld dat deze als recht in de zin van art. 79 RO moeten worden gekwalificeerd:68
- art. I-C2 van uit het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel, voor zover partijen dat artikel tot onderdeel van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt in de zin waarin het artikel als wettelijke regeling moet worden verstaan;69
- het zogenaamd ‘driejarenbeleid’ van de Staatssecretaris van Justitie over het terugzenden van vreemdelingen;70
- de door de rechtbank ’s-Gravenhage vastgestelde rolrichtlijnen;71
- in de Vreemdelingencirculaire neergelegde beleidsregels;72 en
- de Sloopregeling Binnenvaart 1976.73
Standpuntbepaling
Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik nu toe aan een standpuntbepaling. Daarbij herinner ik eraan dat deze zaak gaat over een aanbesteding uit 2011 toen het Bao en het ARW 2005 van kracht waren. Ik laat mij dus niet uit over de vraag of het thans geldende ARW 2016 (en bijvoorbeeld de Gids proportionaliteit) als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO aan te merken zijn.
Er zijn op zichzelf valide argumenten voor het standpunt dat het ARW 2005, ook in het onderhavige geval, als recht in de zin van art. 79 RO moet worden beschouwd:
1. Vanuit het oogpunt van de bewaking van de rechtseenheid lijkt het de voorkeur te verdienen het begrip ‘recht’ niet beperkt uit te leggen, zoals m.i. ook volgt uit de drie ‘rechtseenheid-arresten’ uit 1990 (zie hiervoor, 3.20).
2. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid lijkt het minder wenselijk als het ARW in het ene geval wel en in het andere geval niet als ‘recht’ moet worden aangemerkt. De kwalificatie ‘recht’ die al geldt voor aanbestedingen door de vier bouwministeries (via de beleidsregels) kan zo bezien beter over de hele linie gelden, dus telkens wanneer het ARW op een aanbesteding wordt toegepast, ook als dit gebeurt op grond van een vrijwillige keuze.
3. De Hoge Raad heeft in Vivare/Dura Vermeer (zie hiervoor, 3.17) het UAR 2001 ongeclausuleerd als ‘recht’ aangemerkt.
Ik ben niettemin van oordeel dat het ARW 2005 in deze zaak niet als ‘recht’ kan worden gekwalificeerd maar moet worden gezien als algemene voorwaarden:
1. Het ARW 2005 heeft geen wettelijke grondslag. Er was ook geen andere publiekrechtelijke grondslag, zoals een beleidsregel, op grond waarvan dit reglement verbindend was voor de Gemeente. De Nota Inkoopbeleid Gemeente Den Helder van 6 september 2010 kan ook niet als zodanig worden opgevat. Net als in de hoger genoemde zaken over erfpachtvoorwaarden ontleent het ARW 2005 in dit geval zijn verbindende kracht niet aan enige regelgevende bevoegdheid maar aan een contractuele grondslag.
2. Het gaat in deze zaak om de aanbesteding van een dienst. Het ARW 2005 is uitsluitend van toepassing op de aanbesteding van werken. De Nota Inkoopbeleid Gemeente Den Helder van 6 september 2010 bepaalt overigens ook dat de Gemeente bij haar aanbestedingen van werken conform het ARW 2005 handelt.74
Dat het ARW 2005 kón worden toegepast (en dus onderdeel vormde van de rechtsverhouding tussen de Gemeente en de inschrijvers) doet hier niet aan af.
Bovendien valt op de hiervoor genoemde argumenten vóór het standpunt dat het ARW 2005 hier als recht in de zin van art. 79 RO heeft te gelden, m.i. het nodige af te dingen:
1. Rechtseenheid: een parallel met een regeling waarvan wél vaststaat dat zij is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO, zoals het voorbeeld van een niet algemeen verbindend verklaarde CAO die gelijkluidend is aan een wel algemeen verbindend verklaarde CAO of aan een publiekrechtelijke rechtspositieregeling, ontbreekt hier. Daar komt bij dat het Unierecht reeds de rechtseenheid bevordert. Voor aanbestedingen boven de drempelwaarden, zoals de onderhavige, is de procedure geregeld in de Aanbestedingsrichtlijnen (zoals omgezet in nationale regelgeving).
2. Verbindende kracht: de verplichting het ARW toe te passen kan inderdaad berusten op algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. In de onderhavige zaak vloeit de verbindende kracht van het ARW 2005 als gezegd uitsluitend voort uit het feit dat dit tussen partijen is overeengekomen. Bovendien is het hier de Gemeente (en niet de inschrijver) die zich beroept op schending van het ARW 2005. Algemene beginselen, waar aanbesteders zich aan hebben te houden, strekken niet ter bescherming van de belangen van die aanbesteders zelf.
3. Arrest Vivare/Dura Vermeer: de vraag naar de reikwijdte van art. 79 RO kwam in dat arrest aan de orde in het kader van het incidentele cassatieberoep. Het middel zelf (afgedrukt in de NJ) repte daar niet over. Het lijkt erop dat hierover in cassatie niet of nauwelijks partijdebat heeft plaatsgevonden. Ik lees de bewuste overweging in het arrest in elk geval niet zo dat de Hoge Raad heeft bedoeld definitief te beslissen op de vraag of het UAR 2001 (en opvolgende aanbestedingsreglementen) als ‘recht’ zijn aan te merken. In de literatuur is dit arrest overigens bekritiseerd.75
4. Regelingen die in de rechtspraak wél als ‘recht’ zijn aangemerkt (zie hiervoor, 3.28): genoemde regelingen hebben gemeen dat zij algemeen geldend zijn en verbindend zijn voor de relevante groep justitiabelen, zonder dat hun instemming is vereist. Dat is een belangrijk verschil met de onderhavige zaak, omdat het ARW 2005 naar aard en inhoud niet van toepassing is op een aanbesteding als de onderhavige. Alleen als gevolg van het van toepassing verklaren door de Gemeente in combinatie met de door de inschrijvers gegeven instemming was het ARW hier van toepassing.
Gelet op het voorgaande concludeer ik dat deze zaak past in de lijn van de arresten Scheffers/Gemeente Utrecht en [...] /Hoogheemraadschap en men ook hier te maken heeft met – door de Gemeente gehanteerde – algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW. Tot slot wijs ik er in dit verband nog op dat in Nederland aanbestedingsprocedures primair worden beheerst door het privaatrecht, vanuit de overtuiging dat de aanbesteder niet handelt in de uitoefening van publiekrechtelijke bevoegdheden maar als partij bij een transactie waarbij aanbesteder en inschrijvers op voet van gelijkheid staan.76