Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:509, 18/01668
Parket bij de Hoge Raad, 19-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:509, 18/01668
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 april 2019
- Datum publicatie
- 17 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:509
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1243, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/01668
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Onderwijsrecht. Bevoegdheidsverdeling burgerlijke rechter en bestuursrechter. Vordering tot verandering cijfer eindexamen. Beoordeling aan de hand van normen College voor Toetsen en Examens en de mogelijkheid om deze normen te laten toetsen door de bestuursrechter. Art. 8:4 lid 3, onder b, Awb.
Conclusie
Zaaknr: 18/01668 mr. R.H. de Bock
Zitting: 19 april 2019 Conclusie inzake:
[de Leerling] ,
mr. H.J.W. Alt
tegen
Staat der Nederlanden (College voor Toetsen en Examens),
mr. M.W. Scheltema
In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat voor een leerling een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat om te bereiken dat ze een hoger cijfer voor haar centraal schriftelijk examen Frans krijgt. Om die reden heeft het hof de leerling niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering bij de civiele rechter. De vraag is of dat oordeel juist is.
1 Feiten
De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.10 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 augustus 20171 en aan het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 februari 2018 (rov. 3.1).2 Voor zover in deze cassatieprocedure nog van belang, gaat het om het volgende.
[de Leerling] (verder: de Leerling) heeft in het schooljaar 2016/2017 VWO-eindexamen gedaan aan de Scholengemeenschap Mencia de Mendoza te Breda. Deze scholengemeenschap is een instelling van bijzonder onderwijs.3 Op 19 mei 2017 heeft zij het centraal schriftelijk examen VWO Frans afgelegd.
De Leerling heeft op vraag 15 van het examen het antwoord ‘en effet’ gegeven. In het correctievoorschrift van het College voor Toetsen en Examens (CvTE) is het antwoord ‘Il s’(agit)’ als het enige goede antwoord aangemerkt. Het correctievoorschrift is een voorschrift, waar niet van mag worden afgeweken door de examinator bij het nakijken van het examen. De Leerling heeft daarom geen punt voor deze vraag gekregen. Na het examen ontving het CvTE reacties dat ‘en effet’ ook als juist antwoord moet worden aangemerkt. In het aanvullende correctievoorschrift dat na het examen is uitgegaan, is ‘en effet’ niet alsnog als juist antwoord opgenomen.
Naar aanleiding van verschillende klachten over het eindexamen Frans heeft het CvTE besloten dat achteraf bezien ook het antwoord ‘en effect’ op vraag 15 goed kan worden gerekend. Vervolgens heeft het CvTE de N-term verhoogd van 0,4 naar 0,5. Bij brief van 13 juni 2017 heeft het CvTE de scholen de definitieve normen voor alle examenvakken havo en vwo toegezonden.4
Met toepassing van de aangepaste norm heeft de Leerling voor haar schriftelijk eindexamen Frans het cijfer 4,0 gekregen. Dit is als volgt berekend: 9 x (20/51) + 0,5 = 4,03. Omdat haar schoolexamencijfer voor Frans 6,9 was, had zij een 5,45 gemiddeld. Afgerond leidde dit tot het eindcijfer 5. Dit eindcijfer zorgde ervoor dat de Leerling één onvoldoende teveel had op haar eindlijst, waardoor zij niet was geslaagd. Bij een 5,5, afgerond een 6, als eindcijfer voor Frans, zou zij wel zijn geslaagd.
De Leerling heeft op 24 juli 2017 een bezwaarschrift ingediend bij het CvTE. Bij brief van haar gemachtigde van 3 augustus 2017 heeft zij zich tevens op het standpunt gesteld dat het CvTE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
Bij brief van 9 augustus 2017 heeft de voorzitter van het CvTE aan de advocaat van de Leerling bericht dat het eindcijfer voor het examen Frans van de Leerling correct is vastgesteld op 4,0. In de brief is onder meer het volgende vermeld:
“(...)
De N-term 0,4 is gebaseerd op de situatie zonder aanvulling op het correctievoorschrift.
Een aanvulling op het correctievoorschrift heeft ook effect op de normering, omdat leerlingen meer punten halen. Het examen wordt dan als eenvoudiger beoordeeld en dat kan leiden tot een lagere N-term. Het effect op de normering van een aanvulling van een correctievoorschrift, waarbij aan alle kandidaten de maximale score voor deze vraag zou zijn toegekend, zou een N-term van 0,3 hebben opgeleverd.
Een aanvulling van het correctievoorschrift was, op het moment van bekend worden van de geconstateerde onvolkomenheid, niet meer mogelijk. De enige mogelijkheid die dan resteert is om door middel van aanpassing van de normering ervoor te zorgen dat examenkandidaten hier niet door worden benadeeld. (...) Omdat het niet mogelijk is de scores van de leerlingen daadwerkelijk aan te passen, wordt daarom een ander procedure gevolgd die leidt tot een aanpassing van de N-term.
(...)
o Berekenen van N-term als alle examenkandidaten de maximale score zouden hebben gehaald op opgave 15. Dit blijkt een N-term van 0,3 te zijn.
o Compenseren voor het scorepunt dat een deel van de leerlingen niet heeft behaald. (...)
9*(1/51) = 0,176, afgerond 0,2.
o De uiteindelijke N-term is daardoor uitgekomen op 0,3 + 0,2 = 0,5.
o Hierdoor heeft de examenkandidaat behaald 9*(20/51) + 0,5 = 4,029. (...) Indien zij een maximale score voor opgave 15 zou hebben gekregen dan was zij uitgekomen op 9*(21/51) + 0,3 = 4,006. (...)
Uit het voorgaande blijkt derhalve dat het eindcijfer voor het examen Frans van uw cliënte correct is vastgesteld op 4,0. (...)”
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 15 augustus 2017 heeft de Leerling het CvTE in kort geding gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter het CvTE bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal opdragen om haar uiterlijk op 28 augustus 2017 in de toestand te brengen waarin zij verkeerd zou hebben indien haar antwoord op vraag 15 van het VWO-examen Frans zou zijn goedgekeurd, door haar alsnog het scorepunt toe te kennen voor die vraag, dan wel door de N-term te verhogen naar 0,6, met als resultaat dat zij uiterlijk op 31 augustus 2017 haar VWO-diploma uitgereikt zal krijgen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het CvTE hiermee in gebreke blijft. Tevens vordert zij dat het CvTE in de proceskosten zal worden veroordeeld.
Aan haar vordering heeft de Leerling ten grondslag gelegd dat het CvTE onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door de fout in het correctiemodel niet op juiste wijze te corrigeren. De Leerling stelt dat zij vraag 15 in het examen Frans goed heeft beantwoord, zodat zij in totaal 21 vragen goed had, in plaats van 20. Het CvTE heeft dit niet in het (aanvullende) correctievoorschrift opgenomen, maar de N-term verhoogd met 0,1. Dit heeft niet hetzelfde effect op haar cijfer als de goedkeuring van het antwoord zou hebben gehad; in dat geval zou zij namelijk een 4,1 hebben gehad voor het examen, waarmee zij op haar eindlijst een 5,5 hebben gekregen, afgerond een 6.
Het CvTE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Het CvTE heeft aangevoerd dat de onvolkomenheid van vraag 15 op een dermate laat moment is geconstateerd, dat een aanvulling op het correctievoorschrift niet meer mogelijk was. Daarom kon niet meer worden vastgesteld welke leerlingen ‘en effet’ als antwoord hadden gegeven; alle examens waren al nagekeken. Om die reden is een compensatie toegepast via de N-term. Omdat 67% van de leerlingen het antwoord had gegeven dat in het correctievoorschrift op vraag 15 stond, is de compensatie vastgesteld op 9 x 0,67 x (1/51) = 0,118 (afgerond 0,1). De technische N-term is daarom verhoogd met 0,1 en bedroeg: technische N-term (0,4) + compensatie (0,1) = definitieve N-term (0,5). Het cijfer van de Leerling was zonder compensatie 9,0 * (20/51) + 0,4 = 3,93 en met compensatie 9,0 * (20/51) + 0,5 = 4,03. De stelling van de Leerling dat zij beter af was geweest als het correctievoorschrift meteen was aangepast, is volgens het CvTE onjuist. In dat geval zou - anders dan waarvan de Leerling in de dagvaarding uitgaat – de N-term geen 0,5 hebben bedragen.
De voorzieningenrechter heeft het gevorderde bij vonnis van 28 augustus 2017 afgewezen.5 Overwogen is, kort samengevat, dat het CvTE niet onrechtmatig heeft gehandeld door aanvankelijk het door de Leerling gegeven antwoord op vraag 15 fout te rekenen, maar na heroverweging dit alsnog goed te rekenen (rov. 4.12). Ook is niet gebleken dat het CvTE de systematiek van de ‘Regeling omzetting scores in cijfers centrale examens en rekentoets VO’ op onjuiste wijze zou hebben toegepast (rov. 4.18).
De Leerling heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
De Staat heeft namens het CvTE verweer gevoerd.
Bij tussenarrest van 2 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft het hof partijen verzocht zich voor te bereiden op de vraag of het CvTE een eigen procesbevoegdheid toekomt en op de vraag of voor de Leerling, gelet op het door haar beoogde rechtsgevolg, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat.6 Ter comparitie hebben partijen meegedeeld dat de dagvaardingen zo moeten worden begrepen, dat die zich richten tegen de Staat en dat ook het bestreden vonnis geacht moet worden te zijn gewezen tussen de Leerling en de Staat en hebben zij verzocht om de aanduiding van geïntimeerde in zoverre als gerectificeerd te beschouwen (rov. 3.2 van het arrest).7 Het hof is er op grond daarvan vanuit gegaan dat de vordering van de Leerling zich richt tegen de Staat.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bij eindarrest van 27 januari 2018 vernietigd en de Leerling niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Het hof heeft daartoe overwogen dat voor de Leerling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter heeft opengestaan (rov. 3.5). Het hof beredeneert dit als volgt;
(i) de directeur van de school (voor wat betreft de vaststelling van de uitslag: samen met de secretaris) moet als een bestuursorgaan in de zin van art. 1.1 lid 1 onder b Awb worden aangemerkt (rov. 3.11);
(ii) het vaststellen van het cijfer en de uitslag van de Leerling en het al dan niet uitreiken van een diploma zijn besluiten in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb (rov. 3.11);
(iii) in het kader van de toetsing van deze besluiten kan de bestuursrechter bij wijze van exceptieve toetsing de controlevoorschriften en/of de in de Omzettingstabel VWO Frans 2017 neergelegde N-norm toetsen (rov. 3.13 en 3.14);
(iv) de uitzondering van art. 8:4 lid 3, aanhef en onder b, Awb (“kennen of kunnen”) is niet van toepassing (rov. 3.15-3.17).
Het hof oordeelt verder dat niet is gebleken dat de Leerling is gewezen op de mogelijkheid van bezwaar en beroep (rov. 3.21). Het hof bepaalt daarom dat zij alsnog bezwaar kan maken tegen de besluiten van de directeur en de secretaris van de school met betrekking tot het vaststellen van de uitslag en dat de termijn conform art. 70 lid 3 Rv aanvangt met ingang van de dag na die waarop het arrest onherroepelijk is geworden (rov. 3.21).
De Leerling heeft tijdig cassatieberoep tegen het eindarrest in gesteld.8 De Staat heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. De Leerling heeft een conclusie van repliek genomen.
3 Het cassatieberoep
Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat voor de Leerling een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Volgens het cassatiemiddel heeft voor de Leerling géén bestuursrechtelijke rechtsgang opengestaan, waarin haar bezwaren tegen de aanvulling van het correctievoorschrift en de aanpassing van de N-norm konden worden beoordeeld. Daarom is de civiele rechter als restrechter bevoegd om kennis te nemen van haar vordering.
De Staat heeft zich in cassatie gerefereerd. In zijn schriftelijke toelichting heeft de Staat uiteengezet dat hij zich niet kan vinden in de benadering van het hof, omdat die ertoe leidt dat directeuren van onderwijsinstellingen in het kader van een exceptieve toetsing in verband met de vraag of een kandidaat geslaagd is, zouden moeten vaststellen of de correctievoorschriften en/of de normeringsterm juist zijn. Dit is ongewenst, omdat daarmee het wettelijke systeem wordt ondergraven, dat alleen het CvTE de voorschriften voor de beoordeling van eindexamens mag aanpassen. De reden dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend bij het CvTE is neergelegd, is dat er een groot belang mee is gediend dat voor alle eindexamenleerlingen dezelfde beoordelingsnormen (correctievoorschriften en normeringsterm) gelden en dat deze op uniforme wijze worden gehanteerd. Daarmee verdraagt zich niet dat een directeur van een onderwijsinstelling in een individueel geval zou moeten beoordelen of de beoordelingsnormen juist zijn, temeer nu het CvTE in een procedure tussen Leerling en directeur geen partij is. Als er al aanpassing van een beoordelingsnorm dient plaats te vinden, moet dat door het CvTE gebeuren en dient aanpassing voor alle leerlingen te gelden. Het CvTE kan niet alleen voor de Leerling afwijken van de beoordelingsnormen. Dit brengt mee dat – ook volgens de Staat – een vordering als de onderhavige aan de burgerlijke rechter moet worden voorgelegd. Deze kan daarover inhoudelijk oordelen, op basis van een onrechtmatige daads-vordering tegen het CvTE.
Voordat de cassatieklachten worden besproken, zal eerst het juridische kader worden geschetst.