Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:530, 18/02755

De kern van het cassatiemiddel is dat het hof ten onrechte de bewijslast van het feit dat de Werknemer voldoet aan de eisen van zijn functie in de zin van art. 10 CAO voor de Houtverwerkende industrie (hierna: art. 10 CAO) – en daarmee recht heeft op het in de CAO opgenomen normloon – bij de Werknemer heeft gelegd. Onderdeel I houdt primair in dat art. 10 CAO een bijzondere regel van bewijslastverdeling geeft, als bedoeld in art. 150 Rv, laatste zinsnede. Daarmee is het aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer níet voldoet aan de eisen van zijn functie. Subsidiair wordt betoogd dat deze regel geldt op grond van redelijkheid en billijkheid, nu de Werknemer door toedoen van Lapack in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Daarbij wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat Lapack de Werknemer geen schriftelijke functiebeschrijving heeft verstrekt en niet op regelmatige basis beoordelings- en functioneringsgesprekken met de Werknemer heeft gevoerd.

Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de woorden ‘enige bijzondere regel’ zien op alle rechtsregels van geschreven en ongeschreven recht, waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit.⁷

Een ‘andere verdeling van de bewijslast’ kán betekenen dat de bewijslast wordt omgekeerd, dus bij de wederpartij wordt gelegd. Er zijn echter ook andere, minder vergaande ‘andere verdelingen van de bewijslast’ mogelijk.⁸ Daarbij is te denken aan een verzwaarde motiveringsplicht van de wederpartij of wettelijke of jurisprudentiële vermoedens.

Omkering van de bewijslast (en dus omkering van het bewijsrisico), is ‘de zwaarste ingreep’ in de bewijslastverdeling.⁹ Dat betekent het instrument terughoudend moet worden ingezet. Zo is de omstandigheid dat een partij in bewijsnood verkeert, in het algemeen geen voldoende grond voor omkering van de bewijslast. Dit ligt echter anders als een partij door toedoen van de wederpartij in bewijsnood verkeert; in dat geval kan er wél aanleiding zijn om de bewijslast bij de wederpartij te leggen.¹⁰

De stelplicht – waarbij de hoofdregel van bewijslastverdeling aanknoopt – vloeit in het algemeen voort uit het materiële recht.¹¹ Dat betekent dat uit de materiële rechtsregels in het algemeen is af te leiden welke feiten gesteld moeten worden voor het rechtsgevolg waarop een beroep wordt gedaan; voor die feiten heeft een partij in beginsel dus ook de bewijslast. In het in het arbeidsrecht is dit niet anders.

De betaling van loon is geregeld in afdeling 2 van boek 7, titel 10 BW (artikelen 7:616-633 BW). Gewoonlijk zal de hoogte van het loon bij arbeidsovereenkomst of bij CAO zijn bepaald. Voor zover dat niet het geval is, bepaalt art. 7:618 BW dat de werknemer aanspraak heeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gebruikelijk was of bij gebreke van een dergelijke maatstaf op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald.

De werknemer die een loonvordering instelt, draagt in beginsel op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast.¹² Wanneer de werkgever zich tegen een loonvordering verweert met de stelling dat een loonsverlaging is overeengekomen, draagt de werkgever daarvoor de bewijslast.¹³

In de onderhavige zaak is de loonvordering gebaseerd op een algemeen verbindend verklaarde CAO-bepaling. De algemeen verbindende verklaarde CAO-artikelen vormen recht in de zin van art. 79 RO en kunnen in cassatie dus ten volle getoetst worden.¹⁴

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een CAO de zogeheten CAO-norm.¹⁵ Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een CAO een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de uitleg van een CAO-bepaling kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.¹⁶ Ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de CAO worden betrokken.¹⁷ Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.¹⁸

Tussen partijen is niet in geschil dat op de arbeidsovereenkomsten van de Werknemer de CAO voor de Houtverwerkende industrie van toepassing was. Deze CAO is steeds algemeen verbindend verklaard.¹⁹ Uitgangspunt is dan ook dat deze bepalingen door Lapack moeten worden toegepast.

Art. 9 CAO bepaalt dat de werknemer, rekening houdend met zijn te verrichten werkzaamheden en zijn bekwaamheid daarvoor, door de werkgever wordt ingedeeld in een van de vijf loongroepen. De door de Werknemer vervulde functie van productiemedewerker valt in loongroep III. De algemene omschrijving van loongroep III luidt:

Art. 10 CAO bepaalt welke lonen voor de verschillende functiegroepen hebben te gelden. In de CAO die gold van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 is het volgende overzicht opgenomen:

Uit de tekst van art. 10 CAO volgt dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt. Dit is in de eerste plaats af te leiden uit het woord ‘normloon’. Dat woord impliceert immers dat dát loon de norm is, dus “de toestand die voor een categorie van personen of zaken de gewone is of waarnaar zij zich kunnen of moeten richten” (volgens de eerste betekenis die in Van Dale aan het woord ‘norm’ wordt toegekend). Dat het ontvangen van het normloon de hoofdregel is, wordt in de tweede plaats bevestigd doordat dit als eerste situatie (sub a) wordt omschreven; de uitzondering wordt daarna genoemd (sub b). Dat het de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, volgt in de derde plaats uit de omstandigheid dat dit het loon is dat geldt voor de werknemer die aan de eisen van zijn functie voldoet. Het voldoen aan de eisen van de functie kan als de gebruikelijke situatie worden beschouwd; het niet voldoen aan de functie-eisen is een afwijking van de gebruikelijke situatie. Dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, is in de vierde plaats af te leiden uit de omstandigheid dat de werknemer die het norminkomen nog niet ontvangt (maar in de instroomschaal zit), versneld naar het normloon toegroeit. Hij ontvangt immers jaarlijks een periodiek totdat het normloon is bereikt, in plaats van de gebruikelijke twee jaarlijkse periodiek (art. 10 sub c).

Uit het feit dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, is af te leiden dat het aan de werkgever is om te stellen en te bewijzen dat de hoofdregel níet van toepassing is. Op degene die zich beroept op een ‘tenzij-bepaling’ – dus op een uitzondering, als afwijking van een hoofdregel – rust immers de stelplicht en de bewijslast voor het van toepassing zijn van die ‘tenzij-bepaling’.²⁰ Daarmee is het aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de werknemer onder de uitzondering van art. 10, onder b, CAO valt, omdat deze niet aan de eisen van de functie voldoet en om die reden kan worden ingedeeld in de instroomschaal.

Voor deze uitleg pleit ook dat het doel van collectieve loonafspraken als de onderhavige is dat werknemers verzekerd zijn van een bepaald loonniveau; de werkgever mag daar niet in hun nadeel van afwijken. Een collectieve loonafspraak brengt rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de werknemer mee.²¹ Loonafspraken in een CAO strekken dan ook in de eerste plaats ter bescherming van de werknemer.²² Als van de werknemer gevergd wordt dat hij stelt en bewijst dat hij aanspraak heeft op het normloon dat in de CAO is vastgelegd, wordt aan die strekking afbreuk gedaan.

Dat afbreuk wordt gedaan aan de beschermingsstrekking van de CAO geldt temeer nu de werknemer ten bewijze van zijn stelling dat hij recht heeft op het normloon, zou moeten stellen en bewijzen dat hij voldoet aan de eisen van zijn functie. Dit is voor de werknemer uiterst lastig te bewijzen, omdat de vraag of voldaan wordt aan de functie-eisen moet worden beantwoord door de werkgever. Het ligt immers op de weg van de werkgever om functioneringsgesprekken te voeren en te zorgen voor deugdelijke verslaglegging daarvan.²³ Dit is een verplichting die voortvloeit uit de eisen van goed werkgeverschap. Wanneer geen periodieke functioneringsgesprekken zijn gevoerd of wanneer geen deugdelijke verslaglegging daarvan heeft plaatsgevonden, zal het voor de werknemer in het algemeen zeer moeizaam of zelfs onmogelijk zijn om te bewijzen dat hij voldoet aan de functie-eisen.

In dit verband is een vergelijking te maken met een uitspraak van de rechtbank Amsterdam.²⁴ In deze zaak vorderde de werknemer een bonus, die hem door de werkgever was ontzegd omdat hij onvoldoende zou functioneren en er alleen recht op een bonus bestond bij een voldoende beoordeling, zulks aan de hand van het voor de werknemer opgestelde functiejaarplan. De werkgever had echter nagelaten om een functiejaarplan voor de werknemer op te stellen. Ook een beoordeling van de werknemer had niet plaatsgevonden. Volgens de kantonrechter handelde de werkgever hiermee in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Omdat de werkgever door het achterwege laten van het opstellen van een functiejaarplan en het geven van een beoordeling had belet dat de werknemer een voldoende beoordeling kreeg, was de kantonrechter van oordeel – daarbij aanknopend bij art. 6:23 BW – dat de eisen van redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde van een voldoende beoordeling als vervuld moest worden beschouwd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uit art. 10 CAO een bijzondere regel van bewijslastverdeling voortvloeit, die inhoudt dat het aan de werkgever is om te stellen en te bewijzen dat de werknemer niet aan de eisen van zijn functie voldoet en daarom geen recht heeft op het normloon.

Dit resultaat is in lijn met andere arbeidsrechtelijke uitspraken, waarin een tot bescherming van de werknemer strekkende materiële rechtsregel, invloed heeft op de bewijslastverdeling. Zo kan worden gewezen op het arrest Kacar Kisacik /Stegeman.²⁵ In deze zaak ging het om het beroep van een ontslagen werkneemster op het opzegverbod wegens zwangerschap van art. 1639h lid 4 BW (thans: art. 7:670 lid 2 BW). De Hoge Raad overwoog het volgende:

Ook kan worden gewezen op de informatieplichten die op de werkgever rusten, onder meer ten aanzien van de schriftelijke vastlegging van de aard van de functie, de arbeidsduur, de hoogte van het loon en het deelnemen in een pensioenregeling (art. 7:655 BW). Deze bepaling is ingevoerd ter uitvoering van Richtlijn 91/533/EEG, de zogenoemde Informatierichtlijn.²⁶ Het doel van deze richtlijn is de bescherming van de werknemers tegen miskenning van hun rechten.²⁷ Met het oog op dit doel kan aanpassing van de bewijslastverdeling geboden zijn in gevallen dat de werkgever zijn informatieverplichtingen niet nakomt, waardoor de werknemer in bewijsnood verkeert.²⁸ In lijn hiermee is in verschillende uitspraken van feitenrechters geoordeeld dat indien de werkgever in strijd met art. 7:655 BW afspraken over het overeengekomen loon of andere arbeidsvoorwaarden niet schriftelijk heeft vastgelegd, het bewijsrisico ten aanzien van de inhoud van die afspraken bij de werkgever komt te liggen.²⁹ Ook hier is dus sprake van een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv.

De conclusie is dat de primair aangevoerde klacht in onderdeel 1 van het cassatiemiddel slaagt.

Volledigheidshalve ga ik nog in op de subsidiaire klacht van onderdeel 1. Volgens deze klacht heeft het hof met zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet tot afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv, miskend dat voor afwijking van die hoofdregel aanleiding kan bestaan wanneer een partij, zoals de Werknemer in dit geval, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Daarbij wordt gewezen op het niet verstrekken door Lapack van een schriftelijke functieomschrijving aan de Werknemer en het niet op regelmatige basis beoordelings- en/of functioneringsgesprekken voeren met de werknemer, die schriftelijk zijn vastgelegd. Hierdoor is de Werknemer in belangrijke mate belemmerd in de mogelijkheid om bewijs te leveren dat hij wel aan de eisen van zijn functie voldeed. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

De rechter moet terughoudend omgaan met de toepassing van de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling.³⁰ De rechter kan bovendien slechts onder bijzondere omstandigheden van de hoofdregel afwijken. In feitelijke instanties heeft de Werknemer geen beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat hij door het niet verstrekken van een functieomschrijving en het niet regelmatig voeren van beoordelingsgesprekken in bewijsnood is gekomen. Het hof hoefde deze omstandigheden dan ook niet in zijn oordeel te betrekken. Daarmee faalt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht.

Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Nu de primaire klacht van onderdeel 1 slaagt, kan het arrest niet in stand kan blijven.