Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:576, 18/03848
Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:576, 18/03848
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 mei 2019
- Datum publicatie
- 21 juni 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:576
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1443, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03848
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. Procesrecht. Verzoek werkgever tot ontbinding arbeidsovereenkomst wegens verstoorde arbeidsverhouding; art. 7:669 lid 3, onder g, BW. Passeren bewijsaanbod. Is proces-verbaal van de zitting in hoger beroep tijdig aan partijen verstrekt? Art. 290 Rv.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03848
Zitting 24 mei 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak
[verzoeker] ,
verzoeker tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. van Basten
Batenburg
tegen
Tata Steel IJmuiden B.V.,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. S.F. Sagel
In deze ontslagzaak bestrijdt de werknemer het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de zogenoemde g-grond kon worden ontbonden. Daarnaast worden twee procesrechtelijke kwesties aan de orde gesteld.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1
[verzoeker] ( [verzoeker] ) [verzoeker] (hierna: [verzoeker]), geboren op [geboortedatum] 1958, is op 10 februari 1986 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Tata Steel IJmuiden B.V. (hierna: Tata Steel) als interne bedrijfspsycholoog. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van Manager Talent & Capability tegen een salaris van € 7.710,83 bruto per maand, aangevuld met een bedrag van € 1.120,33 bruto per maand.2
In 2004 is [verzoeker] teruggekeerd in Nederland, na enige tijd voor Tata Steel in het Verenigd Koninklijk te hebben gewerkt. [verzoeker] kreeg toen de functie van Manager Management Development. In 2010 werd hij Adviseur Management Development. Per 1 april 2013 is [verzoeker] aangesteld in de generieke functie van Manager Talent & Capability. In 2014 zijn de ‘Talent-activiteiten’ door collega’s overgenomen en heeft [verzoeker] vooral een back-office rol gekregen op het gebied van Capability.
Bij het beoordelingsgesprek van 2010 heeft de toenmalige direct leidinggevende van [verzoeker] , [betrokkene 1] , met hem besproken dat hij wat betreft de samenwerking met hulp van een coach moest gaan werken aan zijn eigen functioneren. Bij e-mail van 23 februari 2011 is [verzoeker] er door [betrokkene 1] op gewezen dat dit een “serieuze zaak” is. Een door Tata Steel voorgesteld gedragsgericht coachingstraject heeft [verzoeker] niet geaccepteerd. Hij heeft zelf [betrokkene 2] als coach ingeschakeld. Tata Steel heeft de daaraan verbonden kosten betaald.
Het functioneren van [verzoeker] is in de periode april 2012 - maart 2016 jaarlijks beoordeeld met “effective” en zijn algehele beoordeling van potentieel met “at level”. In het prestatiegesprekformulier over de periode 1 april 2012 - 31 maart 2013 is als belangrijkste ontwikkelactie de training van persoonlijke vaardigheden benoemd. In het formulier over de periode 1 april 2013 - 31 maart 2014 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), toen de direct leidinggevende van [verzoeker] , vermeld dat [verzoeker] moet proberen uit zijn “comfort zone” te komen, te leren en zich verder te ontwikkelen. Als actiepunt is onder meer genoemd: “Fix things, do stuff! Help people to find solutions”. In het formulier over de periode 1 april 2014 - 31 maart 2015 is [verzoeker] erop gewezen dat hij meer aandacht moet besteden aan klantrelaties3, dat hij niet moet denken in tekortkomingen maar in kansen en dat hij zijn negatieve houding binnen het team moet veranderen. Voornoemde actiepunten zijn ook vermeld in het formulier over de periode 1 april 2015 - 31 maart 2016.
Op 7 september 2016 heeft [betrokkene 3] met [verzoeker] een performancegesprek gevoerd, waarin zij hem heeft medegedeeld dat zij zeer ontevreden is over zijn prestaties. De inhoud van het gesprek is bevestigd in een brief van 8 september 2016. In die brief staat onder meer het volgende:
“Ik heb in dit gesprek een viertal zaken aangegeven dat bepalend is voor het feit waarom ik zeer ontevreden ben over jouw Performance: Ik zie geen toegevoegde waarde in jouw bijdrage aan de organisatie of het team. Je bereikt geen resultaten en output uit de taken die ik je heb gegeven. Ik heb je een aantal jaren geleden uit de rol van Talent Manager gehaald omdat je niet in staat was om goede contacten te onderhouden met directeuren van ons bedrijf. (...) Je hebt altijd een negatieve benadering. Dit trekt energie weg uit het team en uit de collega ’s. Collega ’s klagen hierover en hebben moeite om met je samen te werken. (...) Je gedraagt je ondermijnend naar mij toe in mijn leidinggevende rol. Je praat achter mijn rug om met anderen en ondergraaft beleidsvoorstellen. (...) Ik constateer dat je het tempo van het werk al heel lang niet aankunt. Je volgt de ontwikkelingen niet en bent niet aangesloten. Je bent geen gesprekspartner. Je vraagt en neemt veel maar je brengt zelf niets. Ik heb je vaak feedback gegeven, maar altijd op een constructieve manier gericht op verbetering en ontwikkeling. Je hebt dit nooit opgepakt. Herkent het niet en lijkt het prima te vinden hoe het gaat. Er ontbreekt elke vorm van zelfreflectie en je zit continu in de slachtofferrol. (...).”
Op 13 september 2016 hebben [betrokkene 3] en [verzoeker] opnieuw gesproken over diens functioneren. Uit een brief van [betrokkene 3] van diezelfde datum volgt dat [verzoeker] zich niet herkent in de kritiek op zijn functioneren zoals vermeld in de brief van 8 september 2016. Gesteld voor de keus om een andere baan te zoeken of zijn functioneren te verbeteren, heeft [verzoeker] voor dat laatste gekozen. Hem is een verbetertraject van zes maanden aangezegd en hem is opgedragen om zijn huidige werkzaamheden aan anderen over te dragen. Het verbetertraject behelsde de uitvoering als projectleider van het project Peoplelink Capability Development (hierna: het project).
Bij brief van 16 september 2016 heeft mr. Van den Eeckhout namens [verzoeker] geprotesteerd tegen de gang van zaken en er op aangedrongen dat [verzoeker] weer te werk wordt gesteld in zijn eigen functie en dat in die functie een verbetertraject wordt gestart.
In een gesprek op 8 november 2016 tussen [verzoeker] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]), advocaat in loondienst van Tata Steel, heeft [verzoeker] het verbetertraject en de werkplek waar dit verbetertraject dient te worden uitgevoerd, aanvaard. Besproken werd dat het verbetertraject direct zou beginnen en zou eindigen op 31 mei 2017. De volgende verbeterpunten zijn geformuleerd:
1. outputverbetering;
2. geen negatieve, cynische, pessimistische uitlatingen;
3. geen ondermijnend gedrag ten opzichte van [betrokkene 3] ;
4. de twijfels bij Tata Steel over de vraag of [verzoeker] het tempo van het werk aan kan, moeten worden weggenomen door verbetering van de hiervoor genoemde punten en directe feedback van klanten.
[verzoeker] is daarbij nogmaals voorgehouden dat hij zijn vroegere werkzaamheden aan anderen dient over te laten.
Naar aanleiding van schriftelijke vragen van [verzoeker] heeft [betrokkene 3] bij e-mail van 23 november 2016 geschreven dat zij wacht op het door [verzoeker] ondertekende verslag van het gesprek van 8 november 2016 en dat zij niet weer lang en uitgebreid met [verzoeker] in debat wil gaan. Tevens heeft [betrokkene 3] het ondermijnend genoemd dat [verzoeker] maar niet stopt met zijn vroegere werkzaamheden.
In een uitvoerige brief van 30 november 2016 heeft [betrokkene 3] , voor zover van belang, [verzoeker] in antwoord op vragen van zijn kant bericht dat hij nu zonder verdere discussie het gespreksverslag van 8 november 2016 dient te ondertekenen en met het project, tevens verbetertraject, aan de slag dient te gaan. [betrokkene 3] heeft in deze brief een uiteenzetting gegeven van alle kritiek op het functioneren van [verzoeker] binnen Tata Steel en daarbij 13 directeuren en managers aangehaald. Verder heeft [betrokkene 3] aan [verzoeker] een coachingstraject aangeboden.
Op 7 december 2016 heeft [verzoeker] het gespreksverslag “voor gezien” ondertekend en teruggestuurd aan [betrokkene 3] . [verzoeker] is niet ingegaan op het aanbod van coaching maar heeft aangedrongen op het inschakelen van een mediator om de communicatie tussen [betrokkene 3] en hem te verbeteren. Daar heeft Tata Steel niet mee ingestemd.
[verzoeker] kon en diende zich volledig toe te leggen op het project. Hij had een begeleidster in de persoon van [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]). Uit de door haar opgestelde voortgangsverslagen komt naar voren dat het project traag op gang is gekomen en dat er vaak met [verzoeker] is gediscussieerd over de aanpak en uitvoering van het project. Uit de verklaring van programmamanager [betrokkene 6] van 31 maart 2017 volgt dat hij het resultaat van de werkzaamheden van [verzoeker] mager vindt in verhouding tot de tijd en inspanning die hieraan besteed zijn.
Op 4 april 2017 heeft [verzoeker] een showcase gepresenteerd aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]), de leidinggevende van [betrokkene 3] . [betrokkene 7] achtte het resultaat onvoldoende en heeft de presentatie voortijdig beëindigd.
Op 5 april 2017 heeft een beoordelingsgesprek met [verzoeker] plaatsgevonden waarin hem is medegedeeld dat het verbetertraject is mislukt omdat de resultaten die hij op 4 april 2017 heeft gepresenteerd ver onder het vereiste niveau liggen en hij bovendien nog lang niet klaar is met het project. Het functioneren van [verzoeker] over de periode van 1 april 2016 tot 1 april 2017 is als onvoldoende beoordeeld. Het project is overgedragen aan [betrokkene 5] en [verzoeker] is vrijgesteld van werk. [verzoeker] heeft hiertegen geprotesteerd en is op 6 april 2017 toch op het werk verschenen. Een beveiligingsmedewerker heeft hem naar de uitgang begeleid.
2 Procesverloop
Bij inleidend verzoekschrift op de voet van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW heeft Tata Steel verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW en wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW.
[verzoeker] heeft primair verzocht om het verzoek van Tata Steel af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, om daarbij de opzegtermijn in acht te nemen, en Tata Steel te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 122.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 300.000,- bruto. [verzoeker] heeft daarnaast verzocht om Tata Steel – uitvoerbaar bij voorraad – te veroordelen hem in de gelegenheid te stellen om zijn normale werkzaamheden te hervatten, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van Tata Steel tot betaling van buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met wettelijke rente.
Bij beschikking van 31 augustus 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de kantonrechter) geoordeeld dat Tata Steel alle omstandigheden in aanmerking genomen tot de conclusie heeft kunnen komen dat de gewenste verbetering in de houding en het functioneren is uitgebleven en dat er geen aanwijzingen waren dat [verzoeker] zich nog zou gaan verbeteren. Tata Steel heeft voldoende onderbouwd dat er voor [verzoeker] gezien zijn functie en ervaring geen mogelijkheden tot herplaatsing binnen Tata Steel zijn. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de geldende opzegtermijn ontbonden met ingang van 1 november 2017. De kantonrechter heeft Tata Steel eroordeeld om aan [verzoeker] een transitievergoeding van € 122.000,- bruto te betalen, bepaald dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen en heeft de overige verzoeken (waaronder het verzoek van [verzoeker] om een billijke vergoeding) afgewezen.
[verzoeker] is van voornoemde beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (hierna: het hof). Hij heeft het hof verzocht, uitvoerbaar bij voorraad:
primair Tata Steel te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te herstellen, op straffe van verbeurte van dwangsommen en voorzieningen te treffen ter zake van de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst indien de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld vanaf 1 november 2017;
subsidiair Tata Steel te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding ex art. 7:683 lid 3 BW ten bedrage van € 300.000,- bruto;
zowel primair als subsidiair Tata Steel te veroordelen tot betaling van kosten ex art. 6:96 BW ten bedrage van € 35.381,80 met wettelijke rente en met veroordeling van Tata Steel in de kosten van de procedure in hoger beroep, met wettelijke rente.4
Bij beschikking van 12 juni 20185 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter, uitsluitend wat betreft de afwijzing van de billijke vergoeding, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende Tata Steel veroordeeld aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto te betalen. Het meer of anders verzochte is afgewezen. Tata Steel is in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hof overweegt dat aan [verzoeker] voorafgaand aan het gesprek op 7 september 2016 onvoldoende duidelijk is gemaakt dat hij zijn functioneren in die mate diende te verbeteren als [betrokkene 3] hem in dat gesprek heeft meegedeeld. Het vervolgens geboden verbetertraject is te kort geweest en qua opzet en inhoud ontoereikend om daadwerkelijke verbetering te kunnen verwachten en bovendien voortijdig afgebroken. Naar het oordeel van het hof is in zoverre niet voldaan aan de in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW gestelde voorwaarden om tot ongeschiktheid van [verzoeker] tot het verrichten van de bedongen arbeid te kunnen concluderen (rov. 3.4). Het hof oordeelt evenwel dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW.
Voor zover hier van belang, overweegt het hof in dat verband als volgt:
“3.5 Het hof is echter van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat van Tata Steel in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof acht daarbij vooral van belang de slechte communicatie tussen [betrokkene 3] en [verzoeker] en het kennelijk geheel weggevallen vertrouwen binnen Tata Steel in de capaciteiten van [verzoeker] , waardoor terugkeer van [verzoeker] in zijn vroegere of een andere, passende HR-functie niet in de rede ligt. De wijze waarop Tata Steel zich jegens [verzoeker] heeft opgesteld in de periode vanaf 7 september 2016 tot het feitelijk eindigen van zijn werkzaamheden op 6 april 2017, waaronder de weigering om een mediator in te schakelen en het uitblijven van een beoordeling of [verzoeker] de verbeterpunten had gerealiseerd, en de manier waarop [verzoeker] op zijn laatste werkdag na een dienstverband van 31 jaar uit het pand van Tata Steel is vertrokken, dragen er toe bij dat werkhervatting uitgesloten moet worden geacht.
[verzoeker] heeft aangevoerd dat Tata Steel bewust heeft aangestuurd op het veroorzaken van een verstoorde arbeidsverhouding, [verzoeker] zonder gegronde redenen op non-actief heeft gesteld en met valse informatie de politie heeft ingeschakeld, wat ertoe geleid heeft dat de jachtgeweren van [verzoeker] ten onrechte gedurende enige tijd in bewaring genomen zijn geweest. Ook heeft Tata Steel volgens [verzoeker] het door [betrokkene 2] opgestelde MindSonarProfïel onrechtmatig verkregen en in de procedure gebruikt. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat Tata Steel aldus ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft daarom verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Tata Steel heeft een en ander uitdrukkelijk betwist. Het hof overweegt het volgende. Voor het hof staat buiten twijfel dat de arbeidsverhouding tussen partijen pas verstoord is geraakt in de loop van het najaar van 2016 toen [verzoeker] zich verzette tegen de kritiek op zijn functioneren en - aanvankelijk - tegen het hem aangeboden verbetertraject. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat met name [betrokkene 3] zich in toenemende mate heeft geërgerd aan de opstelling van [verzoeker] en zich daarover in steeds scherpere bewoordingen heeft uitgelaten. Anders gezegd, doordat Tata Steel ten onrechte beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd op basis van ongeschiktheid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d BW is een verstoring van de arbeidsverhouding ontstaan. Het hof ziet daarin aanleiding om aan [verzoeker] ten laste van Tata Steel een billijke vergoeding toe te kennen omdat Tata Steel op deze manier ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wat partijen in dit verband verder hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel en kan daarom onbesproken blijven”.
Het hof overweegt vervolgens dat, als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de werknemer daarvoor dient te worden gecompenseerd en dat het bij de begroting van de billijke vergoeding aankomt op alle omstandigheden van het geval (rov. 3.7). Het hof heeft in het bijzonder op de in rov. 3.5 en 3.6 genoemde omstandigheden zijn oordeel gegrond dat Tata Steel zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft het hof een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto passend geacht (rov. 3.8).
Bij verzoekschrift tot cassatie, per fax ingekomen op 10 september 2018, is [verzoeker] - tijdig - van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Tata Steel heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Tata Steel heeft berust in de billijke vergoeding van € 70.000,-.
3 Juridisch kader
Ingevolge art. 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De redelijke ontslaggronden worden opgesomd in art. 7:669 lid 3 BW.
Deze ontslaggronden zijn ontleend aan het op het BBA 1945 berustende Ontslagbesluit. Met het opnemen van de ontslaggronden in de wet, als gevolg van de inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015, is geen wijziging beoogd ten opzichte van hetgeen was geregeld in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak UWV. De thans in de wet neergelegde ontslaggronden hebben dezelfde betekenis als voorheen.6
Een aangevoerde ontslaggrond moet zelfstandig toereikend zijn voor opzegging. Verschillende, onvolkomen ontslaggronden mogen niet bij elkaar worden ‘opgeteld’ tot één volkomen ontslaggrond.7 Als sprake is van een niet voldragen dossier moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen.8 Het is dus niet de bedoeling dat een ‘tekort’ aan een ontslaggrond met een financiële vergoeding wordt gecompenseerd.
‘Asscher-escape’
Op het laatstgenoemde uitgangspunt kan echter een uitzondering worden gemaakt. Dit wordt, in navolging van Sagel in zijn oratie, wel de ‘Asscher-escape’ genoemd.9 Ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van de Wwz in de Eerste Kamer merkte minister Asscher het volgende op:10
“Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren.”
Deze uitlatingen van de minister bieden een ‘escape’ voor de werkgever die de beëindiging van het dienstverband heeft nagestreefd op een onvoldragen grond. In dat geval bestaat er toch ruimte voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond. De werkgever neemt dan wel het risico dat hij aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen (art. 7:671b lid 8, onder c, BW). In zoverre kan een onvolkomen ontslaggrond dus toch met geld worden gecompenseerd.11
Ik vind dat een juiste en praktische benadering. Als duidelijk is dat het vertrouwen weg is, heeft voorzetting van de arbeidsovereenkomst geen zin. Door aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen kan rekening worden gehouden met het aandeel van de werkgever in het verstoord raken van de arbeidsverhouding.
Volgens de meeste schrijvers moet deze ‘escape’ terughoudend worden toegepast om te voorkomen dat aan het hiervoor genoemde uitgangspunt van separate ontslaggronden afbreuk wordt gedaan.12 Dat lijkt mij juist.
Uitleg g-grond
De g-grond luidt als volgt:
“g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
Ingevolge het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit diende de werkgever aannemelijk te maken dat er sprake was van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding.13 In de memorie van toelichting bij de Wwz wordt over deze vereisten het volgende opgemerkt:14
“Meer in het bijzonder wordt met betrekking tot een verstoorde arbeidsverhouding nog het volgende opgemerkt. In het Ontslagbesluit gelden als criteria voor het verlenen van toestemming voor ontslag dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Beide criteria gelden in beginsel nog steeds en komen tot uitdrukking in de formulering «zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren». In beginsel, omdat ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.”
Uit de Beleidsregels ontslagtaak UWV volgde dat het bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gaat om de relatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Een verstoorde arbeidsverhouding ziet daarom in beginsel op de verticale gezagsverhouding tussen de werknemer en zijn leidinggevende, en niet op de horizontale relatie tussen een werknemer en zijn collega’s.15 Een verstoring van de relatie tussen werknemer en zijn (direct) leidinggevende kan worden aangemerkt als een verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en de werkgever.16
Aan een ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding zijn waarborgen verbonden. Zo mag de werknemer niet door het ontslag worden overvallen:17
“Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is.”
De werkgever moet zich hebben ingespannen om de arbeidsverhouding te verbeteren:18
“De werkgever zal derhalve aannemelijk moeten maken dat hij er alles aan heeft gedaan om een dergelijk samenwerkingsprobleem tussen werknemers op te lossen. Hij zal moeten aangeven welke maatregelen hij daartoe heeft getroffen (bijvoorbeeld mediation) en waarom dit niet het beoogde resultaat had, te weten normalisatie van de relatie tussen de werknemers. De oplossing van het conflict kan ook liggen in overplaatsing van (één van) beiden naar een andere afdeling of het aanbieden van een alternatieve functie.”
De ‘schuldvraag’ (aan wie is de verstoorde arbeidsverhouding toe te rekenen?) vormde onder het ontslagrecht vóór 1 juli 2015 geen afzonderlijk toetsingscriterium voor het antwoord op de vraag of aan de voorwaarden van ontslag wegens een verstoorde arbeidsverhouding is voldaan.19 Aangezien de ontslaggronden onder de Wwz op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd geldt dat nog steeds. Uw Raad heeft in de beschikking van 16 februari 2018 (Digihuis) omtrent de voorwaarden voor toepassing van de g-grond overwogen (onderstreping toegevoegd; A-G):
“3.3.2 (…) Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor de toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring van de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid hoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 en 3.22).”
Indien de werkgever een verstoring van de arbeidsverhouding doelbewust heeft gecreëerd, hoeft ook dat op zichzelf niet aan ontbinding op de g-grond in de weg te staan. Dergelijk gedrag mag evenwel niet worden beloond, omdat anders slecht werkgeverschap in de hand zou kunnen worden gewerkt. Als de werkgever bewust de verhoudingen zodanig verstoort dat dit leidt tot een voldragen g-grond heeft hij ernstig verwijtbaar gehandeld en is hij aan de werknemer een billijke vergoeding verschuldigd.20
Het herplaatsingsvereiste
Naast een redelijke grond geldt voor het geven van ontslag als (negatieve) voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In de beschikking van 16 februari 2018 (Digihuis) overweegt uw Raad in dat verband dat
“3.5.2 (…) ook indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, (…) een ontbindingsverzoek slechts [kan] worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.”
In de op art. 7:669 lid 5, aanhef en onder a, BW gebaseerde Ontslagregeling21 zijn nadere regels over het herplaatsingsvereiste opgenomen. Deze regels zien onder meer op de vraag welke functies in aanmerking moeten worden genomen, op herplaatsing van de werknemer binnen een groep van ondernemingen, op de vraag wanneer sprake is van een ‘passende functie’ en op de redelijke termijn waarbinnen herplaatsing mogelijk moet zijn.22 Met een ‘passende functie’ is bedoeld een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.
Ook met betrekking tot het herplaatsingsvereiste is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat geen wijzigingen zijn beoogd ten opzichte van het oude recht.23 Over de vraag of de herplaatsingsplicht na invoering van de Wwz niet toch is verruimd bestaat in de literatuur geen algehele overeenstemming.24
Ook als herplaatsing op zichzelf niet onmogelijk is, is het mogelijk dat herplaatsing niet in de rede ligt. A-G Langemeijer heeft hierover het volgende opgemerkt:25
“2.33 (…) Zijn er herplaatsingsmogelijkheden gesteld, dan zal vervolgens moeten worden beoordeeld of het in de rede ligt dat de werkgever die herplaatsingsmogelijkheden benut. Dat zal in beginsel het geval zijn, gelet op het wettelijke uitgangspunt van herplaatsing. Naar mijn mening moet de uitzondering voor het “niet in de rede” liggen van herplaatsing niet zozeer beperkt worden opgevat, dat die uitzondering slechts betrekking zou hebben op gevallen waarin op voorhand en in algemene zin duidelijk is dat herplaatsing is uitgesloten. Uit de (…) beschikking van de Hoge Raad van 16 februari 2018 leid ik af dat de rechter ook op grond van een nadere weging van de omstandigheden van het geval tot het oordeel kan komen dat herplaatsing, ofschoon mogelijk en niet reeds a priori uitgesloten, (toch, bij nader inzien) niet in de rede ligt. In zoverre komt het mij voor dat het wettelijk stelsel al een “redelijkheidsventiel” kent. Dat ventiel is niet hetzelfde als de overkoepelende “redelijkheidsmaatstaf” uit het vóór de invoering van de Wwz geldende ontslagrecht.”
En:
“2.35 Uiteindelijk is het aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of de (concern)werkgever aan zijn stelplicht ter zake van het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Vanwege de eerder genoemde ondernemersvrijheid zal aan een werkgever enige beoordelingsruimte moeten worden gelaten ten aanzien van de vraag of het gebruik van een herplaatsingsmogelijkheid in de rede ligt. Dit valt enigszins te vergelijken met de beoordelingsruimte die een werkgever toekomt ten aanzien van de vraag of zich een redelijke grond voor ontslag voordoet (…).”
In het arrest volgend op deze conclusie heeft uw Raad geoordeeld dat het herplaatsingsvereiste is op te vatten als een inspanningsverplichting:26
“3.4.2. (…) Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 (Digihuis), rov. 3.5.2).
Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.”