Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:631, 18/01580

Namens de werknemer is één rechtsklacht voorgedragen, gericht tegen rov. 2.7 – 2.9. Deze klacht houdt in dat het Hof (in rov. 2.7) ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toelaat dat een werkgever met een werknemer (rechtsgeldige) overeenkomsten sluit als die waarop werkgeefster zich heeft beroepen, te weten: de afspraken gemaakt in de door de werknemer ondertekende Letter Agreement van 7 september 2015 (zie (ii) hiervoor) en in de aangehaalde passage uit het personeelshandboek (zie (i) hiervoor). Volgens de klacht leidt de bedongen verplichting tot het ondergaan van een drugs- of alcoholtest tot een inbreuk op het privéleven van de werknemer of op diens lichamelijke integriteit, zonder dat sprake is van een bij of krachtens landsverordening gestelde beperking als bedoeld in art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling van Aruba.

Namens de werkgeefster is in de schriftelijke toelichting in cassatie (onder 9 – 18) aangevoerd dat de rechtsklacht niet voldoet aan de eisen die art. 408 lid 1 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Een rechtsklacht behoort met bepaaldheid en precisie in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden¹. Volgens de werkgeefster is aan dit laatste vereiste niet voldaan en is het cassatieberoep daarom niet-ontvankelijk.

Dit ontvankelijkheidsverweer slaagt mijns inziens niet. De rechtsklacht houdt onmiskenbaar – ook voor Hyatt – het standpunt in dat de werknemer niet door het Hof aan deze bedingen mocht worden gehouden omdat de daarin besloten liggende beperking van het privéleven van de werknemer, onderscheidenlijk de inbreuk op diens lichamelijke integriteit, in strijd met art. I.3 en art. I.16 lid 1 Staatsregeling van Aruba, niet bij of krachtens landsverordening is gesteld. Daarmee is aan het minimumvereiste voor een cassatiemiddel voldaan. Het aangesneden probleem is inhoudelijk van aard. Het Hof heeft in rov. 2.7 overwogen dat de bevoegdheid van partijen om deze afspraken te maken haar wettelijke basis vindt in Boek 6, titel 5, van het Burgerlijk Wetboek in Aruba. Dat wetboek is vastgesteld bij landsverordening². Daarmee is, in de redenering van het Hof, voldaan aan het voorschrift in de Staatsregeling dat de beperking dient te worden gesteld ‘bij of krachtens landsverordening’. De werknemer geeft in het cassatieverzoekschrift niet aan waarom dat oordeel van het Hof rechtens onjuist zou zijn. Het cassatieverzoekschrift beperkt zich tot eenvoudige verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken. Daar zou de werknemer hebben uiteengezet dat contractuele beperkingen zoals hier door de werkgeefster ingeroepen en door het Hof aanvaard, niet voldoen aan de eisen die de Staatsregeling stelt³.

Art. 419 lid 1 Rv schrijft voor dat de cassatierechter zich bij zijn onderzoek bepaalt tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt. Klachten die pas in de schriftelijke toelichting naar voren worden gebracht en geen steun vinden in het middel komen niet voor behandeling in aanmerking, tenzij de wederpartij de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard.⁴ Een andere opvatting hierover zou de wettelijke cassatietermijn illusoir maken. Wel is mogelijk dat de cassatierechter een ruime uitleg geeft aan een tijdig voorgedragen cassatiemiddel. Bij cassatierepliek (par. 9) heeft de werknemer een uitleg bepleit, waarbij de rechtsklacht zich mede uitstrekt tot hetgeen het Hof in rov. 2.8 en 2.9 overwoog. Bij de uitleg van een cassatiemiddel moet het contradictoire karakter van het geding in acht worden genomen: de cassatierechter mag het middel niet uitleggen op een zodanige wijze dat de wederpartij in cassatie daarop niet bedacht behoefde te zijn en haar verweer niet daarop heeft kunnen richten⁵. Met inachtneming van deze maatstaf zal ik hierna de klacht bespreken.

Bovendien verdient opmerking dat het Hof in rov. 2.17 tot de slotsom is gekomen dat geen verdragsrechtelijke of constitutionele bepaling eraan in de weg staat dat de werkgeefster bij het ontslag heeft betrokken dat de werknemer heeft geweigerd een drugs- en alcoholtest te ondergaan. Bij zijn cassatieberoep heeft de werknemer slechts belang indien de rechtsklacht over het uitgangspunt in rov. 2.7 wordt opgevat als mede te zijn gericht tegen de gevolgtrekking die het Hof in rov. 2.17 heeft gemaakt.

Het cassatiemiddel snijdt slechts één aspect aan van een meer omvattende problematiek. In ieder geval is in cassatie geen klacht gericht tegen het oordeel in rov. 2.11 – 2.17 dat de in rov. 2.12 en 2.15 omschreven inbreuken voldoen aan het noodzakelijkheids-, het proportionaliteits- en het subsidiariteitscriterium⁶. Verder staat – in zoverre in cassatie onbestreden – in dit stadium van het geding vast dat de werknemer de regels uit voormelde Letter Agreement en uit het personeelshandboek heeft aanvaard en dat daaruit voor de werknemer met voldoende scherpte viel af te leiden in hoeverre zijn uit art. I.3 en I.16 lid 1 Staatsregeling van Aruba voortvloeiende rechten contractueel zijn beperkt (zie rov. 2.8). Het cassatiemiddel heeft, zoals gezegd, uitsluitend betrekking op de verenigbaarheid van deze bedingen met art. I.3 respectievelijk art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling.

In de zaak van HR 14 september 2007 was niet aan de orde of een wettelijke basis nodig was. In cassatie onbestreden had het Hof toen vastgesteld dat het anti-drugsbeleid van Hyatt een legitiem doel diende en dat het door middel van testen en het aan een positieve uitslag van de test verbinden van arbeidsrechtelijke sancties een voor dat doel geschikt middel was (zie rov. 3.4.3 HR). Daarom zijn ook na 14 september 2007 de meningen in de vakliteratuur verdeeld gebleven over de vraag of zulke tests überhaupt toelaatbaar zijn¹⁰. In de Verenigde Staten lijkt het draagvlak voor alcohol- en drugstests in opdracht van de werkgever groter te zijn dan in Europa, waar iets meer belang wordt gehecht aan privacybescherming en waar de meningen verdeeld zijn¹¹.

Het antwoord in de vakliteratuur op de vraag of zulke alcohol- en drugstests toelaatbaar zijn, hangt in de eerste plaats af van de grondslag waarop de test geschiedt: is die grondslag eenzijdig (zoals: voortvloeiend uit de gezagsverhouding, de instructiebevoegdheid van de werkgever) of heeft de werknemer vrijwillig hiermee ingestemd? In het laatste geval: is een uitdrukkelijke instemming vereist? Zo ja, is dan voldoende dat de werknemer hiervoor zijn handtekening heeft gezet, of moeten ook eisen worden gesteld aan de wijze waarop de toestemming tot stand is gekomen (informed consent)? Maakt verschil of het gaat om een steekproef bij willekeurig aangewezen personeelsleden of om een gericht onderzoek nadat verdenking tegen de betrokken werknemer is gerezen van alcohol- of drugsgebruik? In de vakliteratuur wordt ook gewezen op de verantwoordelijkheid van de werkgever voor een veilige werkplaats en behoorlijke arbeidsomstandigheden, ook ten opzichte van de andere personeelsleden. Naast argumenten die ontleend zijn aan de in sociaal-economisch opzicht ongelijke verhouding tussen een werknemer en de werkgever (is de toestemming slechts onder druk van de omstandigheden gegeven?), worden in de vakliteratuur bezwaren van publiekrechtelijke aard aangevoerd. Tegenstanders van zulke tests betogen, samengevat, dat deze in strijd zijn met het in art. 8 EVRM beschermde recht van de werknemer op privéleven en/of, naar Nederlands recht, in strijd zijn met art. 10 of art. 11 Grondwet of met andere wetten. In dit verband is vooral de regelgeving betreffende persoonsgegevens van belang gebleken.

De Nederlandse Autoriteit Persoonsgegevens (AP) stelt zich op het standpunt dat het door werkgevers tijdens werktijd controleren van werknemers op het gebruik van alcohol, drugs of geneesmiddelen alleen geoorloofd is “als daar specifieke wetgeving voor is”. Daarnaast dient de werkgever passende maatregelen te treffen om de inbreuk op de privacy van de werknemer zo gering mogelijk te doen zijn¹². De AP doelt kennelijk op het verbod in art. 9 lid 1 AVG om bijzondere persoonsgegevens te verwerken; daartoe behoren ook gegevens betreffende de gezondheid van personen¹³. Het tweede lid van art. 9 AVG noemt enkele uitzonderingen op deze hoofdregel. De uitzondering in art. 9 lid 2 onder a AVG betreft het geval waarin de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verwerking van deze persoonsgegevens voor bepaalde doeleinden. Het begrip ‘toestemming’ is in art. 4 AVG gedefinieerd als: ‘elke vrije, specifieke, geïnformeerde en ondubbelzinnige wilsuiting waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige actieve handeling een hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt’. Een eenzijdig verleende toestemming kan later worden ingetrokken, met onmiddellijke ingang. De in art. 9, lid 2 onder a, AVG bedoelde uitzondering (toestemming) kan volgens de AP niet worden toegepast in gevallen waarin de werknemer onder druk van de omstandigheden de toestemming heeft verleend¹⁴. Volgens art. 9, lid 2 onder g, AVG is ook een uitzondering op de hoofdregel mogelijk indien de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is vanwege een zwaarwegend algemeen belang, op grond van Unierecht of het recht van de betrokken lidstaat, mits de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd, de wezenlijke inhoud van het recht op bescherming van persoonsgegevens wordt geëerbiedigd en passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene. Deze uitzondering ziet op zwaarwegende algemene belangen, niet op de eigen belangen van de werkgever¹⁵. Art. 88 AVG vermeldt dat de lidstaten bij wet of bij collectieve overeenkomst regels kunnen vaststellen ter bescherming van de rechten en vrijheden met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens van werknemers in het kader van de arbeidsverhouding, onder meer ten aanzien van ‘gezondheid en veiligheid op het werk’. Specifieke wettelijke bepalingen over zulke tests bestaan in Nederland voor bepaalde beroepen in de transportsector¹⁶.

In Aruba is de AVG niet van toepassing¹⁷. Daar zijn de vastlegging en verstrekking van persoonsgegevens geregeld in de Landsverordening persoonsregistratie¹⁸. Of het verwerken van persoonsgegevens van de werknemer in het kader van een drugs- of alcoholtest wel of niet in strijd is met de Landsverordening persoonsregistratie, en zo ja wat daarvan de gevolgen zouden zijn, is in de onderhavige procedure niet aan de orde gesteld.

Op grond van art. 8 lid 1 EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven. Het tweede lid van art. 8 EVRM bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht is toegestaan dan voor zover bij de wet voorzien¹⁹ en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de in het tweede lid omschreven doeleinden. De rechtspraak van het EHRM, die ook rekening houdt met Angelsaksische rechtsstelsels, gaat niet zo ver dat een uitdrukkelijke grondslag in een wet in formele zin (in Aruba betekent dit: bij of krachtens een landsverordening) nodig is. Behalve uit `statutory law' kan de juridische grondslag voor de inbreuk ook kenbaar voor de rechtzoekenden zijn door bestendige en gepubliceerde `case law'. Wel stelt het EHRM kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"²⁰.

Het Gerecht in Eerste Aanleg is niet toegekomen aan een beslissing over dit vraagstuk. In hoger beroep klaagde de werknemer in de toelichting op grief VI, onder meer, dat het Gerecht had miskend “dat een inbreuk op c.q. beperking van deze grondrechten volgens de desbetreffende staatsrechtelijke wetsbepalingen slechts kan geschieden bij of krachtens landsverordening, hetgeen in casu niet geschied is”. Volgens grief IX had het Gerecht behoren te toetsen aan de door de werknemer aangehaalde bepalingen in de Staatsregeling. Deze argumenten zijn herhaald bij pleidooi in hoger beroep.²⁵

Grondrechten zijn geschreven voor de (‘verticale’) verhouding tussen burgers en de overheid. In dit geval procedeert de werknemer niet tegen een orgaan van de overheid. Het cassatiemiddel gaat over de vraag of de werknemer zich tegenover de werkgeefster kan beroepen op de in art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling neergelegde grondrechten. In de vakliteratuur wordt dit wel aangeduid als de ‘horizontale’ werking van (constitutionele) grondrechten. Ten tijde van de Nederlandse grondwetherziening van 1983 stelde de toenmalige regering zich op het standpunt dat (constitutionele) grondrechten op uiteenlopende wijzen kunnen doorwerken in horizontale verhoudingen²⁶. De regering onderscheidde daarbij verschillende gradaties, in de vakliteratuur ook wel aangeduid als de ‘glijdende schaal’ van Boesjes²⁷. De regering merkte op dat de vraag naar een ‘horizontale’ werking niet voor elk grondrechtsartikel gelijkluidend behoeft te worden beantwoord: de antwoorden kunnen verschillen per artikel, per artikelonderdeel of per categorie van gevallen waarop het artikel betrekking heeft. Het is aan de rechter overgelaten, te beoordelen in welke mate en op welke wijze de verschillende grondrechten doorwerken in (privaatrechtelijke) rechtsverhoudingen tussen burgers onderling²⁸.

In de Nederlandse vakliteratuur heeft vanouds belangstelling bestaan voor doorwerking van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen²⁹. Vrij algemeen wordt aangenomen dat grondrechten op enigerlei wijze doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen³⁰. De vraag is alleen: hoe? In de theorie wordt onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte werking. Bij directe werking wordt het grondrecht inclusief de beperkingsclausule rechtstreeks toegepast in privaatrechtelijke verhoudingen. Overheid en medeburgers zouden dan in gelijke mate zijn gebonden aan het grondrecht. Bij indirecte werking houdt de rechter bij de toepassing van open geformuleerde normen in het privaatrecht (zoals: de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de goede trouw, de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, goed werkgeverschap, de ‘dringende reden’ in het ontslagrecht) rekening met het in een grondrecht belichaamde belang of met de daaraan ten grondslag liggende waarden. Het grondrecht beïnvloedt dan de interpretatie van de privaatrechtelijke norm³¹.

Verscheidene auteurs scharen zich onder de voorstanders van een verregaande of zelfs een ‘directe’ doorwerking van grondrechten in de arbeidsverhouding³². De ‘verticale’ gezagsverhouding en de feitelijke machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer (vanwege de afhankelijkheid van werknemers bij het behoud van de arbeidsovereenkomst als bron van inkomsten uit arbeid) rechtvaardigen in hun ogen een sterke mate van doorwerking van grondrechten in arbeidsrechtelijke verhoudingen. Het gaat daarbij niet alleen om privacykwesties, maar bijvoorbeeld ook om de vrijheid van meningsuiting van werknemers. Om dezelfde reden zou in het arbeidsrecht minder snel dan in het algemene vermogensrecht mogen worden aangenomen dat een werknemer, door aan de werkgever toestemming te geven tot de beperking van het grondrecht, hiervan afstand heeft gedaan³³. Anderen wijzen erop dat constitutionele grondrechten met de daarbij behorende beperkingsclausules niet zijn geschreven met het oog op de rechtsverhouding tussen private personen of rechtspersonen. De clausule ‘bij of krachtens de wet’ geeft uitdrukking aan het legaliteitsbeginsel waaraan overheidsorganen zijn gebonden bij het uitoefenen van een publiekrechtelijke bevoegdheid³⁴.

In de Nederlandse rechtspraak wordt in ‘horizontale’ privaatrechtelijke verhoudingen doorgaans slechts indirect werking te worden toegekend aan (constitutionele) grondrechten, waaronder het recht op onaantastbaarheid van het lichaam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer³⁵.

Bij het ontwerpen van de Staatsregeling van Aruba heeft de Nederlandse Grondwet van 1983 als voorbeeld gediend³⁶. Bij het opstellen van de memorie van toelichting op de Staatsregeling is dan ook gebruik gemaakt van de toelichtende teksten bij de Nederlandse grondwet van 1983³⁷. Anders dan in Nederland (zie art. 120 Gw), is toetsing van landsverordeningen aan bepaalde in de Staatsregeling opgenomen grondrechten wel toegestaan; zie art. I.22 van de Staatsregeling³⁸. Art. I.3 en art. I.16 lid 1 Staatsregeling zijn (vrijwel) gelijkluidend aan art. 11 respectievelijk art. 10 lid 1 van de Nederlandse Grondwet. Art. I.3 Staatsregeling Aruba bepaalt:

De in art. I.16 lid 1 en art. I.3 van de Staatsregeling opgenomen rechten (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam) worden gerekend tot de klassieke grondrechten³⁹. Deze garanderen dat burgers zonder overheidsingrijpen gebruik kunnen maken van bepaalde vrijheden. Zij leggen ook positieve verplichtingen aan de overheid op: ter bescherming tegen inbreuken door derden kan een actief optreden van de overheid worden gevergd⁴⁰. De nadere regeling van het verwerken van persoonsgegevens is in het tweede en derde lid van art. I.16 Staatsregeling⁴¹ opgedragen aan de wetgever. Aan deze opdracht is in Aruba uitvoering gegeven door de Landsverordening persoonsregistratie⁴².

De burger kan eerbiediging van de in de Staatsregeling opgenomen grondrechten in rechte afdwingen. Deze grondrechten zijn echter niet absoluut; er moet steeds een afweging met andere maatschappelijke belangen mogelijk zijn⁴³. Beperkingen van het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam zijn mogelijk krachtens de beperkingsclausule(s) van art. I.3 en art. I.16 lid 1 van de Staatsregeling, mits bij of krachtens landsverordening. Deze regel houdt verband met het legaliteitsbeginsel waaraan organen van de overheid gebonden zijn⁴⁴.

Dat naar Arubaans recht in de verhouding tussen een werknemer en een (niet tot overheid behorende) werkgever geen directe, maar een indirecte werking van de in de Staatsregeling opgenomen grondrechten bedoeld is, volgt ook uit de Memorie van Toelichting op de Staatsregeling⁴⁵:

Zie in gelijke zin het Handboek Caribisch Staatsrecht, waarin Van Rijn het volgende opmerkte over de horizontale werking van grondrechten (mede onder verwijzing naar de bestreden beschikking)⁴⁶:

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is blijkens het voorgaande geen sprake van directe werking tussen deze werkgever en de werknemer van de in art. I.3 en I.16 lid 1 van de Staatregeling opgenomen grondrechten. In privaatrechtelijke verhoudingen, zoals de onderhavige arbeidsverhouding, behoeven de door het Hof vastgestelde beperkingen van de uitoefening van deze grondrechten door een werknemer daarom niet hun grondslag te vinden in een specifieke bepaling bij of krachtens een landsverordening. De doorwerking van (constitutionele) grondrechten in particuliere verhoudingen vindt, ook in Aruba, indirect plaats, via het privaatrecht dat deze rechtsverhouding beheerst. Voldoende is dat deze beperkingen gegrond kunnen worden op normen die in art. 6:162 BW besloten liggen of – zoals het Hof in deze zaak heeft geoordeeld – voortvloeien uit een overeenkomst tussen deze private partijen onderling (waarvan de inhoud mede wordt vastgesteld met behulp van hetgeen naar de aard van de overeenkomst uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit). Deze indirecte doorwerking vindt steun in de rechtspraak⁵⁰ en in de vakliteratuur.⁵¹

Het Hof heeft daarom tot uitgangspunt kunnen nemen dat de Staatsregeling van Aruba in beginsel toelaat dat een werkgever met een werknemer (rechtsgeldig) een overeenkomst sluit waarbij de werknemer zich bij voorbaat verbindt tot het ondergaan van een drugs- of alcoholtest. Het Hof heeft overwogen dat de werkgever in een dergelijk geval niet fysiek kan afdwingen dat de test plaatsvindt, maar wel arbeidsrechtelijke sancties kan verbinden aan het feit een werknemer weigert aan de overeengekomen controle mee te werken. Hieruit volgt dat het cassatiemiddel faalt.