Parket bij de Hoge Raad, 24-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:718, 18/01667

eiseres tot cassatie

(hierna: Ryanair)

adv. mr. A.M. van Aerde

PR Aviation B.V.

verweerster in cassatie

(hierna: PR Aviation)

adv. mrs. K. Aantjes en F.I. van Dorsser

Deze databankzaak loopt inmiddels 11 jaar en heeft al tot twee arresten van Uw Raad geleid vóór (ECLI:NL:HR:2014:88) en na (ECLI:NL:HR:2016:390) prejudiciële verwijzing naar Luxemburg (ECLI:EU:C:2015:10). Vóór prejudiciële verwijzing is geconcludeerd door A-G Verkade (ECLI:NL:PHR:2013:115), na terugkomst uit Luxemburg door mij (ECLI:NL:PHR:2015:2347).

Deze tweede cassatieprocedure gaat niet langer over geschriftenbescherming of over (weg)contracteerbeperkingen uit de Databankrichtlijn, maar over aanvaarding door browse-wrapping naar Iers recht en of de grondslag onrechtmatige daad na verwijzing buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt.

Ryanair heeft PR Aviation gedagvaard wegens screen scraping met als grondslagen schending van haar databanken- en auteursrecht, wanprestatie en onrechtmatige daad. Hof Amsterdam wees de vorderingen af – anders dan de rechtbank, waar het beroep op geschriftenbescherming gehonoreerd werd. Met betrekking tot de gebruiksvoorwaarden van de site van Ryanair oordeelde hof Amsterdam dat het tot derden gerichte verbod tot commercieel gebruik nietig is, veronderstellenderwijs aannemend dat de voorwaarden toepasselijk zijn. Volgens het hof mag namelijk niet ten nadele van de rechtmatige gebruiker worden afgeweken van art. 24a lid 1 Auteurswet (hierna: Aw). Nadat dit oordeel na prejudiciële verwijzing onhoudbaar was gebleken, heeft Uw Raad het Amsterdamse hofarrest gecasseerd, met verwijzing van de zaak naar hof Den Haag.

Het Haagse hof oordeelde vervolgens dat de gebruiksvoorwaarden naar het toepasselijke Ierse recht niet zijn overeengekomen. PR Aviation beoogde deze voorwaarden niet te aanvaarden en het enkel doorklikken op de website is onvoldoende voor de conclusie dat een redelijk persoon, objectief gezien, denkt dat PR Aviation de voorwaarden wilde aanvaarden.

In deze tweede cassatie betoogt Ryanair dat dit oordeel in strijd is met art. 9 van de Richtlijn elektronische handel (hierna: e-Commercerichtlijn).

Dat zie ik niet slagen. De Richtlijn heeft geen directe werking tussen private partijen en verder is de mogelijkheid van aanvaarding van gebruiksvoorwaarden door het doorklikken op een site niet in algemene zin verworpen door het hof. Bovendien kan, zo blijkt uit het arrest, met een technische maatregel worden bereikt dat de gegevens pas toegankelijk zijn als de bezoeker eerst expliciet akkoord gaat met die voorwaarden. Het digitaal sluiten van contracten wordt dus niet belemmerd. Ik acht toereikend gemotiveerd dat in dit geval geen sprake is van een aanvaarding. Ook het oordeel dat de grondslag onrechtmatige daad buiten de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing valt, wordt volgens mij tevergeefs bestreden.

Ryanair

1.1 Ryanair is een in Ierland gevestigde luchtvaartmaatschappij, die sinds 1985 vluchten in Europa uitvoert. De operationele activiteiten van Ryanair zijn gebaseerd op een concept van lage kosten.

1.2 Sinds 2000 exploiteert Ryanair de website www.ryanair.com. Onderaan de beginpagina van de website is vermeld: “Use of this site is subject to the Ryanair.com Terms and Conditions”. Deze zinsnede bevat een link naar de Terms of Use of the Ryanair Website, hierna te noemen: de gebruiksvoorwaarden.

1.3 De gebruiksvoorwaarden bevatten op het moment dat de onderhavige procedure op 27 mei 2008 werd geëntameerd, voor zover thans nog van belang, de volgende bepalingen:

“1. Algemeen. De eigenaar van de website is Ryanair Limited (…). Door het gebruik van deze website stemt u ermee in wettelijk gebonden te zijn aan en te handelen in overeenstemming met deze Gebruiksvoorwaarden en alle andere toepasselijke bepalingen; u stemt er in het bijzonder mee in niet de activiteiten uit te voeren die zijn verboden volgens artikel 3 tot en met 5 hierna. Als u niet instemt met deze Gebruiksvoorwaarden en/of met enige andere toepasselijke bepaling, is het u niet toegestaan deze website te gebruiken en gaat u hiermee akkoord.

(…)

3. Toegestaan gebruik. Het is u niet toegestaan deze website te gebruiken voor enig ander doeleinde dan de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden:

(i) het bekijken van deze website; (ii) het verrichten van boekingen; (iii) het doornemen/ wijzigen van boekingen; (iv) het controleren van informatie betreffende aankomst-/vertrektijden; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen die worden geboden op deze website; en (vii) het gebruiken van andere voorzieningen die kunnen worden geboden op deze website. Het gebruik van deze website voor enig ander doeleinde dan de hiervoor vermelde particuliere en niet-commerciële doeleinden is verboden. In het bijzonder is het gebruik van enig geautomatiseerd systeem of software om gegevens te extraheren uit deze website voor weergave op een andere website ('screen scraping’) verboden. Daarnaast mag de website niet zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van Ryanair worden gebruikt om op commerciële basis details van de vluchten van Ryanair te verstrekken aan anderen, de diensten van Ryanair ter verkoop aan te bieden aan anderen, de diensten van Ryanair aan te schaffen om deze door te verkopen aan anderen, of dergelijke activiteiten uit te voeren.”

1.4 Art. 2 van de gebruiksvoorwaarden bepaalt kort gezegd dat de website en het callcenter van Ryanair de exclusieve distributiekanalen zijn voor de diensten van Ryanair. Art. 4 houdt in dat enig ander gebruik dan gebruik voor particuliere, niet-commerciële doeleinden van de informatie, het kleurenschema of de lay-out van de website zonder schriftelijke toestemming een schending vormt van de gebruiksvoorwaarden en een schending kan inhouden van de intellectuele eigendomsrechten van Ryanair. Op grond van art. 5 mag geen koppeling worden gemaakt naar de website zonder voorafgaande schriftelijke toestemming. Art. 6 bevat een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van het gebruik van de website van Ryanair of van enige andere website die hieraan is gekoppeld.

1.5 In deze versie van de gebruiksvoorwaarden was vervolgens onder punt 7 een forumkeuze voor de Engelse rechter en een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen. Begin 2009 zijn de gebruiksvoorwaarden van Ryanair gewijzigd. In punt 7 van deze nieuwe versie is een rechtskeuze voor Iers recht opgenomen².

1.6 In maart 2012 zijn de gebruiksvoorwaarden van Ryanair wederom gewijzigd. Art. 3 van de gewijzigde voorwaarden luidt, voor zover van belang, als volgt:

“3. Toegestaan gebruik. U mag deze website uitsluitend gebruiken voor de volgende particuliere en niet-commerciële doeleinden: (i) deze website bekijken; (ii) boekingen verrichten; (iii) boekingen controleren/wijzigen; (iv) informatie over aankomst/vertrek controleren; (v) online inchecken; (vi) naar andere websites gaan via koppelingen op deze website; (vii) andere voorzieningen gebruiken die op deze website zijn te vinden. Het gebruik van geautomatiseerde systemen of software om gegevens aan deze website of de website www.bookryanair.com te onttrekken voor commerciële doeleinden (“screen scraping”) is verboden, tenzij derden rechtstreeks met Ryanair een schriftelijke licentieovereenkomst hebben afgesloten, waarin de desbetreffende partij uitsluitend voor het doel van prijsvergelijking toegang wordt verleend tot de informatie van Ryanair over prijzen, vluchten en dienstregelingen.”

1.7 In maart 2012 werkte de website van Ryanair zo dat bezoekers moesten aangeven dat zij de gebruiksvoorwaarden op de website van Ryanair accepteren (door het zetten van een vinkje in het daartoe bestemde hokje), alvorens een zoekopdracht te kunnen uitvoeren.

PR Aviation

1.8 PR Aviation is in 2004 begonnen met de exploitatie van de websites www.wegolo.com en www.wegolo.nl. Op deze websites kunnen consumenten (via het zogeheten Elsy Arres-systeem) vluchtgegevens zoeken en prijzen vergelijken van vluchten van zogenaamde ‘lage kosten luchtvaartmaatschappijen’, waaronder Ryanair. De consument kan er vervolgens voor kiezen om PR Aviation te laten bemiddelen bij het boeken van de vlucht bij een dergelijke luchtvaartmaatschappij. Het zoek- en boeksysteem werkt samengevat als volgt:

a. de consument geeft op de website van PR Aviation een zoekopdracht naar een bepaalde vlucht;

b. het zoeksysteem van PR Aviation zoekt vervolgens in de computersystemen van 75 lage kosten luchtvaartmaatschappijen, waaronder Ryanair, naar vluchten die aan de zoekopdracht voldoen. De gegevens die nodig zijn om te voldoen aan een individuele zoekopdracht haalt PR Aviation, langs geautomatiseerde weg, dan uit de gegevensverzameling die is gekoppeld aan de ook voor consumenten toegankelijke website van Ryanair. Dit wordt screen scraping genoemd. De gegevens worden vervolgens ingevoerd in de website van PR Aviation, alwaar de door het systeem gevonden vluchten worden getoond aan de consument. In dit overzicht wordt achtereenvolgens bij alle heen- en terugvluchten die aan de zoekcriteria voldoen het volgende vermeld: het geldende tarief, de prijs (het geldende tarief met toeslagen), de vertrek- en aankomstplaatsen en de vertrek- en aankomsttijden;

c. de consument kan vervolgens een heen- en (indien van toepassing) een terugvlucht selecteren. Indien de consument dat doet, krijgt hij een pagina in beeld waarop de geselecteerde vlucht of vluchten worden weergegeven, met vermelding van de luchtvaartmaatschappij, het vluchtnummer en de duur van de vlucht. De consument kan de vlucht vervolgens met bemiddeling van PR Aviation boeken door op de pagina: zijn persoonsgegevens in te vullen, aan te geven of hij een annuleringsverzekering wil afsluiten, zijn betalingsgegevens in te vullen en zich akkoord te verklaren met de voorwaarden van de desbetreffende luchtvaartmaatschappij, de voorwaarden van PR Aviation en (indien toepasselijk) de voorwaarden van de annuleringsverzekeraar.

Op deze pagina is het te betalen totaalbedrag opgenomen, inclusief een bedrag aan bemiddelingskosten van PR Aviation van EUR 7,00 per geboekte vlucht per passagier;

d. de consument ontvangt tenslotte e-mails van PR Aviation en van de luchtvaartmaatschappij waarin het boeken van de vlucht wordt bevestigd.

1.9 Op de website van PR Aviation is een link opgenomen naar haar Algemene Voorwaarden. Deze voorwaarden bepalen onder meer dat PR Aviation slechts optreedt als intermediair, dat de website voor persoonlijk en niet-commercieel gebruik is en dat de inhoud van de website niet mag worden aangepast, gekopieerd, overgedragen of weergegeven.

1.10 Bij brief van 11 januari 2008 heeft Ryanair PR Aviation gesommeerd het gebruik van de website van Ryanair in strijd met de gebruiksvoorwaarden te staken.

1.11 Bij brief van 27 maart 2009 heeft Ryanair aan PR Aviation – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“(…)

We wish to inform you that Ryanair is in the process of amending our Terms of Use to allow third party websites access to www.ryanair.com for the purpose of accessing information on Ryanair flights strictly for use in comparing Ryanair’s prices with those of other airlines. Ryanair will license access to its information strictly for price comparison purposes only and will continue to prohibit, as it has always has, the use of Ryanair’s information for the reselling of Ryanair’s flights. (…)”

Rechtbank Utrecht

1.12 Ryanair heeft PR Aviation op 27 mei 2008 gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Ryanair stelt dat PR Aviation inbreuk maakt op de voor Ryanair uit haar gegevensverzameling voortvloeiende databank- en auteursrechten en dat PR Aviation aldus onrechtmatig tegenover haar handelt. Verder stelt Ryanair dat PR Aviation in strijd handelt met de door PR Aviation aanvaarde voorwaarden van Ryanair voor het gebruik van de website en dus tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten gebruiksovereenkomst. Op deze gronden heeft Ryanair gevorderd dat PR Aviation wordt veroordeeld zich van iedere inbreuk op haar rechten te onthouden, op straffe van een dwangsom. Ook heeft zij gevorderd dat PR Aviation wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, inclusief winstafdracht in de zin van art. 5d Databankenwet of art. 27a Auteurswet, nader op te maken bij staat.

1.13 In haar vonnis van 28 juli 2010³ heeft de rechtbank de vorderingen niet toewijsbaar geacht voor zover zij zijn gebaseerd op schending van de Databankenrichtlijn⁴ (hierna: ‘DbRl’) en de Databankenwet, maar wel toewijsbaar geacht voor zover zij zijn gebaseerd op inbreuk op Ryanairs auteursrechten. De rechtbank heeft de vorderingen op deze grond vrijwel geheel toegewezen. Daarom is de rechtbank niet toegekomen aan de contractuele grondslag en dus ook niet aan de vraag welk recht in dat verband van toepassing is.

1.14 Ryanair heeft het vonnis in augustus 2010 aan PR Aviation laten betekenen. PR Aviation heeft daarna ieder gebruik van de data van Ryanair gestaakt.

Hof Amsterdam

1.15 PR Aviation is in hoger beroep gekomen. Ryanair heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Ryanair is hierin opgekomen tegen het oordeel dat zij geen aanspraak kan maken op de bescherming van de DbRl en de Databankenwet.

1.16 Bij arrest van 13 maart 2012⁵ heeft hof Amsterdam het bestreden vonnis in het principale hoger beroep van PR Aviation vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Ryanair afgewezen. Het incidentele beroep van Ryanair is verworpen. Volgens het hof (i) heeft Ryanair onvoldoende duidelijk gemaakt dat sprake is van een ‘substantiële investering’ in de gegevensverzameling zoals vereist voor bescherming krachtens de DbRl en de Databankenwet (rov. 4.7-4.14), (ii) gaat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° van de Auteurswet niet op (rov. 4.15-4.23) en (iii) zijn de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar voor zover deze zijn gebaseerd op onrechtmatige daad of wanprestatie (rov. 4.24-4.26). In rov. 4.26 overwoog het hof over de contractuele grondslag:

“4.26 Ryanair stelt ten slotte dat PR Aviation wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met de gebruiksvoorwaarden van Ryanair haar website te gebruiken voor commerciële doeleinden en te bemiddelen bij de verkoop van tickets van Ryanair voor eigen zakelijk gewin. Ryanair stelt daarbij dat iedere bezoeker, en dus ook PR Aviation, bij gebruik van de website de gebruiksvoorwaarden moet accepteren en daaraan dus contractueel is gebonden. Ook dit betoog kan Ryanair niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, staat het PR Aviation op grond van artikel 24a lid 1 Auteurswet vrij om als rechtmatige gebruiker gegevens van de website van Ryanair over te nemen zoals zij doet. Op grond van artikel 24a lid 3 Auteurswet kan die vrijheid bij overeenkomst niet ten nadele van de rechtmatige gebruiker worden ingeperkt. Ryanair heeft niet tegengesproken dat deze dwingendrechtelijke (met artikel 6 lid 1 Databankenrichtlijn corresponderende) beperking tussen partijen geldt, ongeacht welk recht op de gestelde overeenkomst van toepassing is. Ook als ervan wordt uitgegaan dat PR Aviation de gebruiksvoorwaarden heeft geaccepteerd (wat PR Aviation overigens heeft betwist), geldt dus dat zij niet is gebonden aan het verbod waarop Ryanair zich te dezen beroept. Van wanprestatie kan daarom ook geen sprake zijn. Ook deze grondslag kan de vordering van Ryanair dus niet dragen.”

Hoge Raad en Hof van Justitie EU

1.17 Ryanair heeft cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevatte drie onderdelen. Onderdeel 1 keerde zich tegen het oordeel dat het beroep van Ryanair op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° Aw niet opgaat. Onderdeel 2 richtte zich tegen de verwerping van het beroep van Ryanair op de omstandigheid dat PR Aviation de toepasselijkheid van de voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard en dat deze voorwaarden onder meer het hiervoor geciteerde art. 3 bevatten. Onderdeel 3 betrof een veegklacht.

1.18 Bij arrest van 17 januari 2014⁶ heeft Uw Raad geoordeeld dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden. In het kader van onderdeel 2 overwoog Uw Raad onder meer als volgt:

“3.8.1 In cassatie dient veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dat PR Aviation de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Ryanair heeft aanvaard, en dus ook van het hiervoor in 3.1 onder (ii) geciteerde art. 3 daarvan.”

1.19 Vervolgens heeft Uw Raad de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het HvJ EU:

“Strekt de werking van de DbRl zich mede uit tot online databanken die niet, op de voet van hoofdstuk II van de Richtlijn, worden beschermd door het auteursrecht en ook niet, op de voet van hoofdstuk III, door een recht sui generis, en wel in die zin dat ook in zoverre de vrijheid om gebruik te maken van dergelijke databanken met (al dan niet overeenkomstige) toepassing van art. 6 lid 1 en 8 in verbinding met art. 15 DbRl, niet contractueel mag worden beperkt?”

1.20 In zijn arrest van 15 januari 2015 heeft het HvJ EU op die vraag als volgt geantwoord⁷:

“Richtlijn 96/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken moet aldus worden uitgelegd dat zij geen toepassing vindt wanneer een databank niet op grond van deze richtlijn wordt beschermd door het auteursrecht of door een recht sui generis, zodat de artikelen 6, lid 1, 8 en 15 van de richtlijn zich er niet tegen verzetten dat de maker van een dergelijke databank contractuele beperkingen stelt aan het gebruik ervan door derden, onverminderd het toepasselijke nationale recht.”

1.21 Met inachtneming van dit antwoord heeft Uw Raad bij arrest van 11 maart 2016⁸ klachten van onderdelen 2 en 3 gegrond bevonden en het arrest van het hof Amsterdam vernietigd, overwegende:

“2.3 Uit het door het HvJEU gegeven, hiervoor in 2.1 vermelde, antwoord op de prejudiciële vragen volgt dat de klachten van onderdeel 2 van het middel doel treffen voor zover zij betogen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het tot derden zoals PR Aviation gerichte verbod in de algemene voorwaarden van Ryanair – veronderstellenderwijs aangenomen dat deze voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn – om gebruik te maken van de databank van Ryanair, nietig is. Voor het overige behoeven de door het onderdeel aangevoerde klachten geen behandeling.

2.4 Voor zover de klachten van onderdeel 2 doel treffen geldt hetzelfde voor de klachten van onderdeel 3. Voor het overige behoeft dit onderdeel, dat geen zelfstandige betekenis heeft, geen behandeling.”

1.22 Uw Raad heeft de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar hof Den Haag.

Procedure na verwijzing bij het hof Den Haag

1.23 Ryanair heeft een memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis genomen, en PR Aviation een memorie na cassatie en verwijzing. De zaak is op 16 maart 2017 bepleit.

1.24 Bij arrest van 23 januari 2018 heeft het Haagse hof het vonnis van de rechtbank Utrecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van Ryanair afgewezen. De motivering heeft betrekking op vier onderwerpen: de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing (rov. 15-25), de contractuele grondslag (rov. 26-41), het toepasselijke recht (rov. 42-94) en de toepassing van Iers en Nederlands recht (rov. 95-102).

De omvang van de rechtsstrijd na verwijzing

1.25 De beslissing dat het beroep op de geschriftenbescherming van art. 10 lid 1 onder 1° Aw niet opgaat en de beslissing dat de vorderingen van Ryanair niet toewijsbaar zijn op grond van de DbRl en de Databankenwet zijn in cassatie respectievelijk tevergeefs en niet bestreden. Deze grondslagen vallen dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing (rov. 15). Binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt wel de contractuele grondslag. Het hof dient vanwege het gedeeltelijk slagen van de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel te onderzoeken of de vorderingen van Ryanair op deze grond toewijsbaar zijn. Daarbij moet worden beoordeeld of PR Aviation de toepasselijkheid van de gebruiksvoorwaarden had aanvaard en welk recht in dit verband van toepassing is (rov. 16). Ryanair heeft na verwijzing haar eis gewijzigd. Ryanair vordert een verklaring voor recht dat PR Aviation wanprestatie heeft gepleegd (vordering 1), subsidiair dat zij onrechtmatig heeft gehandeld (vordering 2) en schadevergoeding op te maken bij staat (vordering 3). Een verbod acht Ryanair niet meer nodig omdat PR Aviation niet langer de exploitant is van de website (rov. 19). Vorderingen 1 en 3 zijn volgens het hof toelaatbare eisverminderingen (rov. 21 en 23). De grondslag onrechtmatige daad valt naar het oordeel van het hof buiten de rechtsstrijd na verwijzing en moet buiten beschouwing blijven. Het hof overweegt in dat kader als volgt:

“18. Partijen verschillen van mening over de vraag of de onrechtmatigedaadgrondslag binnen de rechtsstrijd na verwijzing valt. Volgens Ryanair is dat het geval. Zij betoogt kort gezegd dat rov. 4.20 van het arrest van het hof Amsterdam met succes in cassatie is bestreden zodat zij thans een beroep kan doen op art. 3 van de gebruiksvoorwaarden in het kader van de onrechtmatigedaadgrondslag. Dit betoog faalt. Mede gelet op rov. 4.24 van het arrest van het hof Amsterdam kan genoemde rechtsoverweging niet anders worden verstaan dan als betrekking hebbend op de auteursrechtelijke grondslag c.q. de vraag of PR Aviation kan worden aangemerkt als ‘rechtmatige gebruiker’ als bedoeld in art. 24a lid 1 Auteurswet. Die grondslag valt, zoals hiervoor overwogen, buiten de rechtsstrijd na verwijzing. De onrechtmatigedaadsgrondslag is door het hof Amsterdam behandeld in rov. 4.24 en 4.25. Die beslissingen zijn in cassatie niet bestreden. Deze grondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na verwijzing.

(…)

22. Vordering 2 is gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag. Het hof Amsterdam heeft de vordering voor zover gebaseerd op de onrechtmatigedaadsgrondslag echter afgewezen, en deze beslissing is onaantastbaar en bindend. De onrechtmatigedaadsgrondslag valt dus buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing, zodat de onderhavige, daarop gebaseerde vordering buiten beschouwing moet blijven. Bovendien is het naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde om na cassatie en verwijzing de eis te vermeerderen met een grondslag die voor cassatie aan de orde was, maar in de cassatieprocedure niet meer.”

De contractuele grondslag

1.26 Voor de beoordeling van de vorderingen op de contractuele grondslag is het eerst nodig om vast te stellen op welke periode deze zaak betrekking heeft en hoe de website in die periode was opgezet voor wat betreft de gebruiksvoorwaarden (rov. 26-28). Het hof is van oordeel dat de relevante periode in deze zaak loopt van 2004 tot en met 11 augustus 2010 (rov. 29-31). Het hof heeft vervolgens onderzocht wat de gang van zaken was met betrekking tot het overeenkomen van de gebruiksvoorwaarden. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen browse-wrapping en click-wrapping. Een click-wrap overeenkomst is volgens het hof een overeenkomst die een aanvaardingshandeling van de website-gebruiker vereist, zoals een klik op de knop met een tekst ‘ik ga akkoord met de voorwaarden’ of het aanvinken van een vakje naast een dergelijke tekst. Deze voorwaarden kunnen dan worden geraadpleegd door te klikken op een hyperlink, waardoor zich een nieuw venster opent waarin de voorwaarden worden medegedeeld; zij kunnen dan ook worden opgeslagen en/of afgedrukt. Volgens het browse-wrapping concept is geen specifieke aanvaardingshandeling vereist. Op de (beginpagina van de) website wordt alleen melding gemaakt van bepaalde voorwaarden, die via een hyperlink kunnen worden geraadpleegd in een nieuw venster. Dit concept berust op de gedachte dat een website-gebruiker gebonden is aan deze voorwaarden wanneer hij gebruik maakt van de website door verder te gaan dan de beginpagina (rov. 32). Het hof is na een beoordeling van de stellingen tot de conclusie gekomen dat de website van Ryanair tot begin 2011 met browse-wrapping werkte en daarna met click-wrapping. Dit betekent dat Ryanair in de relevante periode (2004 tot en met 11 augustus 2010) alleen met browse-wrapping werkte (rov. 33-41).

Toepasselijk recht

1.27 In deze zaak is volgens het hof dus de vraag of tussen Ryanair en PR Aviation in de periode van 2004 tot en met 11 augustus 2010 de gebruiksvoorwaarden zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 42). Voor het beantwoorden van deze vraag moet eerst worden vastgesteld welk recht van toepassing is (rov. 43). Het toepasselijke recht kan op basis van het EVO⁹ (periode van 2004 tot 17 december 2009) respectievelijk de Rome I-Verordening¹⁰ (periode na 17 december 2009) worden bepaald (rov. 44). Volgens art. 8 EVO en art. 10 Rome I-Verordening worden het bestaan en de geldigheid van (een bepaling van) een overeenkomst beheerst door het recht dat ingevolge het EVO respectievelijk de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn, indien de overeenkomst of de bepaling geldig zou zijn (rov. 45). Ryanair beroept zich op de rechtskeuze(s) in art. 7 van haar gebruiksvoorwaarden (rov. 46). In de periode voor 2009 was daarin een rechtskeuze voor Engels recht opgenomen en in het tijdvak van begin 2009 tot en met 11 augustus 2010 is een rechtskeuze voor Iers recht vermeld (rov. 47-54). De advocaten van beide partijen hebben bij het pleidooi desgevraagd te kennen gegeven dat het Engelse recht, indien dat van toepassing mocht zijn, hun inziens gelijkluidend is aan het Ierse recht, met het verzoek dan Iers recht toe te passen (rov. 55).

1.28 Vervolgens rijst de vraag of deze rechtskeuzes door browse-wrapping zijn overeengekomen (rov. 56.). Volgens art. 3 lid 4 jo. art. 8 EVO (art. 3 lid 5 jo. art. 10 Rome I-Verordening) worden het bestaan en de geldigheid van een rechtskeuze beheerst door het recht dat toepasselijk zou zijn indien de rechtskeuze geldig zou zijn (rov. 58). Dit betekent dat naar Iers recht moet worden beoordeeld of de rechtskeuzes in de voorwaarden zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 59). Ryanair heeft een legal opinion van haar Ierse advocaat M. Hayden SC overgelegd. Verder beroept zij zich op vier uitspraken van de Ierse rechter (rov. 60-62). Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat een browse-wrap doctrine in het Ierse recht is opgenomen (rov. 63-71). Dit betekent dat het aankomt op de algemene beginselen van het Ierse contractenrecht (rov. 72-73). Een aanvaarding is naar Iers recht in beginsel niet geldig indien een op aanvaarding gerichte wil ontbreekt. Aangenomen moet worden dat PR Aviation niet wilde aanvaarden (rov. 75). Gedrag kan naar Iers recht ook aanvaarding van een aanbod meebrengen. Hiervoor geldt het zogeheten ‘objective principle’. In deze zaak is de vraag of, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden wilde accepteren door gebruik te maken van de website van Ryanair (rov. 76-78). Die vraag beantwoordt het hof in dit geval ontkennend (rov. 79-81). Naar Iers recht is daarom geen sprake van een (rechtskeuze-)overeenkomst tussen partijen (rov. 82). Het hof overweegt onder meer:

“78. In de onderhavige zaak is de vraag dus of, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden door gebruik te maken van de website van Ryanair (vgl. naar Nederlands recht art. 3:35 BW). Deze vraag is in essentie eerder in dit geschil aan de orde geweest (vgl. rov. 98).

79. Naar het oordeel van het hof is moet die vraag ontkennend worden beantwoord. PR Aviation bezocht de website, langs geautomatiseerde weg, om gegevens te verzamelen die voor een ieder gratis en vrij toegankelijk waren en juridisch door geen enkel recht werden beschermd – noch door een databankrecht noch door een auteursrecht noch anderszins. Waar deze juridisch onbeschermbare gegevens voor een ieder gratis en vrij toegankelijk zijn openbaar gemaakt op een openbare website, zal een redelijk persoon niet denken dat PR Aviation, louter door de website te bezoeken en/of deze gegevens te verzamelen, zich wilde binden aan de gebruiksvoorwaarden die haar verbieden om die gegevens te verzamelen en te gebruiken, noch aan de daarin opgenomen rechtskeuze. Ter vergelijking: wie op straat aan een muur, of in een étalage zichtbaar vanaf de openbare weg, een aanplakbiljet heeft opgehangen met een tekst waarvan de eerste regel luidt: “Wie verder leest, moet € 5,- betalen”, mag er niet zo maar op vertrouwen dat een voorbijganger die de tekst verder leest, zich heeft willen binden aan deze voorwaarde.

80. Aanvaarding (acceptance) kan in zo’n geval niet worden aangenomen. De omstandigheden dat PR Aviation wist of moest weten van deze gebruiksvoorwaarden, dat zij een professionele partij is, dat zij zelf ook via browse-wrapping gebruiksvoorwaarden gebruikt(e) op haar eigen website (zie rov. 3.9 hiervoor), en dat PR Aviation naderhand expliciet is gewezen op de gebruiksvoorwaarden van Ryanair, zoals bij brief van 11 januari 2008 (vgl. rov. 3.10 en 98), doen daar niet aan af. Deze omstandigheden – ieder voor zich en ook indien tezamen genomen – kunnen immers niet met zich brengen dat, objectief gezien, een redelijk persoon denkt dat PR Aviation (de rechtskeuze in) de gebruiksvoorwaarden wilde aanvaarden.

81. Om aanvaarding te kunnen aannemen is meer nodig. Daarvoor is bijvoorbeeld vereist dat de gegevens door een technische maatregel niet vrij toegankelijk zijn, maar pas worden vrijgegeven als de bezoeker van de website expliciet akkoord gaat met de gebruiksvoorwaarden. Dat is, zo blijkt uit de overgelegde stukken, in de huidige opzet van de website van Ryanair het geval. De bezoeker krijgt tegenwoordig de gegevens pas te zien nadat hij enkele reisgegevens heeft ingevuld en op de knop “Daar gaan we” te druk-ken [lees: heeft gedrukt, A-G], onder welke knop duidelijk staat vermeld “Door op Daar gaan we te klikken ga ik akkoord met de Gebruiksvoorwaarden van de Ryanair-website”, welke voorwaarden door middel van een hyperlink kunnen worden geraadpleegd. Dat is een schoolvoorbeeld van een click-wrap overeenkomst. Zou PR Aviation bij haar bezoek aan de website (langs geautomatiseerde weg) op deze knop hebben gedrukt om de gegevens te verzamelen, dan lijkt voor de hand te liggen om aan te nemen dat sprake zou zijn geweest van aanvaarding van de (rechtskeuze in de) gebruiksvoorwaarden. Over de vraag of dat naar Iers recht inderdaad het geval is, hoeft het hof zich niet uit te laten. In de onderhavige zaak is immers alleen browse-wrapping aan de orde.”

1.29 Er is dus naar Iers recht geen sprake van een geldige rechtskeuze in de relevante periode (rov. 86-88). Overigens zou dit ook naar Nederlands recht gelden (rov. 89). Nu geen sprake is van een geldige rechtskeuze in de relevante periode, moet worden vastgesteld welk recht ingevolge het EVO en de Rome I-Verordening toepasselijk zou zijn als de overeenkomst (de gebruiksvoorwaarden zonder de rechtskeuzes) geldig zou zijn (rov. 90). Naar het oordeel van het hof is dat, zowel onder het EVO als de Rome I-Verordening, Iers recht (rov. 91-93). Er dient dus naar Iers recht te worden beoordeeld of de gebruiksvoorwaarden in de relevante periode tussen Ryanair en PR Aviation zijn overeengekomen door browse-wrapping (rov. 94).

Toepassing van Iers en Nederlands recht

1.30 Naar Iers recht zijn, zoals hiervoor al aan de orde kwam, de gebruiksvoorwaarden niet overeengekomen tussen Ryanair en PR Aviation (rov. 95). Naar Nederlands recht zou dat, gezien de omstandigheden van dit geval, niet anders zijn (rov. 96-98). Uit dit alles volgt dat de vorderingen van Ryanair, voor zover gebaseerd op de contractuele grondslag, moeten worden afgewezen (rov. 99-100). De vraag of PR Aviation onrechtmatig heeft gehandeld, is gezien rov. 18. en 22. niet meer aan de orde (rov. 101).

Slotsom en proceskosten

1.31 Het hof vernietigt het vonnis en wijst de vorderingen van Ryanair af (rov. 104). Het hof veroordeelt Ryanair in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv in eerste aanleg en in het hoger beroep bij het hof Amsterdam alsmede in de proceskosten volgens het liquidatietarief in de procedure na verwijzing (rov. 105-114).

1.32 Ryanair heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. PR Aviation heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd.