Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:773, 19/01112
Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:773, 19/01112
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 juli 2019
- Datum publicatie
- 16 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:773
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1784, Gevolgd
- Zaaknummer
- 19/01112
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vragen (art. 392 Rv). Verhaalsrecht werkgever (art. 6:107a BW). Pensioenrecht. Valt de pensioenpremie die een werkgever verplicht heeft afgedragen tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van een werknemer onder het loonbegrip van artikel 6:107a BW? Bestaat bij het verhaalsrecht reden verschil te maken tussen het werknemersgedeelte en het werkgeversgedeelte van de afgedragen pensioenpremie?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/01112
Datum 12 juli 2019
CONCLUSIE IN PREJUDICIËLE PROCEDURE
B.J. Drijber
In de zaak
C. Steinweg-Handelsveem B.V.,
niet verschenen
tegen
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
advocaten in de prejudiciële procedure: mr. J.P. Heering en mr. F.M. Dekker
Deze prejudiciële procedure gaat over de vraag of het verhaalsrecht van de werkgever wegens loonschade, dat is neergelegd in art. 6:107a lid 2 BW, de doorbetaalde pensioenpremie omvat.
1 Feiten
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1
Op 28 november 2007 is een werknemer van C. Steinweg-Handelsveem B.V. (hierna: Steinweg), [betrokkene 1] , betrokken geraakt bij een verkeersongeval en daardoor arbeidsongeschikt geraakt.
HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna: HDI) is de verzekeraar van de partij die de schade heeft veroorzaakt.
Op 7 mei 2008 heeft Steinweg HDI aansprakelijk gesteld voor de loonschade die zij ten gevolge van het ziekteverzuim van [betrokkene 1] heeft geleden. Op 8 mei 2008 heeft HDI de aansprakelijkheid erkend.2
HDI heeft aan Steinweg een bedrag van € 63.216,92 als schadevergoeding betaald.
Partijen zijn het niet eens geworden over een aantal (rest)schadeposten, onder andere de door Steinweg ten behoeve van [betrokkene 1] tijdens de periode van diens ziekteverzuim afgedragen pensioenpremies.
2 Procesverloop
Op 6 oktober 2015 heeft Steinweg HDI gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) en, na vermeerdering van eis, gevorderd om HDI te veroordelen om aan Steinweg te betalen de pensioenpremie die Steinweg gedurende het ziekteverzuim van [betrokkene 1] heeft afgedragen, bestaande uit:
(i) primair: het totale bedrag aan pensioenpremie ad € 11.110,16;
(ii) subsidiair: het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie ad € 8.056,18; en
(iii) meer subsidiair: het werknemersgedeelte van de pensioenpremie ad € 3.053,98.
HDI heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 29 april 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van Steinweg afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat, kort gezegd, het verhaal van de werkgever alleen het betaalde nettoloon omvat. De rechtbank overweegt onder meer:
“ 5.2 Het loonbegrip in artikel 6:107a lid 2 BW gaat naar de bedoeling van de wetgever - hetgeen is bevestigd in de literatuur en jurisprudentie - om netto bedragen, waarbij ervan uit is gegaan dat in de opvatting van de Hoge Raad over een - hypothetische - betaling in de zin van dit lid aan de gewonde (werknemer) zelf geen loonbelasting en sociale premies verschuldigd zouden zijn en deze dus ook slechts aanspraak zou hebben op betaling van het netto gederfde loon. De wetgever heeft zich daarbij gerealiseerd dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte van een werknemer kan verhalen op de derde aansprakelijke. Immers, over het bruto-netto gedeelte kan geen verhaal plaatsvinden (op grond van dit artikel). Ook indien een verplichting voor Steinweg tot het afdragen van pensioenpremies voor [betrokkene 1] zou bestaan, leidt dat er niet toe dat de daadwerkelijk afgedragen pensioenpremie onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW komt te vallen. Het betreft geen component van het netto loon dat (bij arbeidsongeschiktheid) door Steinweg aan [betrokkene 1] doorbetaald dient te worden. Dat Steinweg door de (mogelijke) verplichting om voor de arbeidsongeschikte [betrokkene 1] pensioenpremie af te dragen financieel nadeel lijdt als gevolg van de door een derde veroorzaakte arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 1] , is zowel door de wetgever als de Hoge Raad erkend, maar ten aanzien daarvan is door allebei geen bijzondere voorziening getroffen in het kader van het hier ingeroepen regresrecht. Dat [betrokkene 1] mogelijk zelf andere schadeposten, zoals verlies van opbouw aan pensioenrechten, op HDI kan verhalen, betekent niet dat Steinweg op grond van artikel 6:107a lid 2 BW een regresrecht heeft voor dezelfde schadeposten. Dat verhaalsrecht ziet slechts op het door Steinweg aan [betrokkene 1] betaalde netto loon. De (discussie omtrent de) hoogte van het civiel plafond is in het kader van deze beoordeling niet relevant, nu geoordeeld wordt dat de pensioenpremie in het geheel niet valt onder het loonbegrip van artikel 6:107a lid 2 BW. (…).”
Steinweg is bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van dit vonnis en heeft daartegen drie grieven gericht. Alleen grief I, die ziet op de (afgewezen) vordering tot betaling van de afgedragen pensioenpremie, is relevant voor de onderhavige procedure. HDI heeft wederom verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld, dat hier buiten beschouwing kan blijven.
Bij tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof diverse formele en materiële verweren van HDI verworpen om vervolgens toe te komen aan de vraag of de door Steinweg ten behoeve van [betrokkene 1] betaalde pensioenpremies onder het verhaalsrecht op de voet van art. 6:107a lid 2 BW vallen.
Eerst vat het hof het standpunt van Steinweg samen:
“3.14 Steinweg heeft haar betoog dat haar verhaalsrecht ook de betaling van pensioenpremie omvat in eerste aanleg als volgt onderbouwd. Naar de mening van Steinweg staat de jurisprudentie zoals die zich onder de VOA heeft gevormd en voor wat betreft het werkgeversregres van artikel 6:107a BW herhaald is in het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7002), door Steinweg aangeduid als de ‘som-ineens’ fictie, er niet aan in de weg dat door de werkgever afgedragen pensioenpremie onder het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW valt. Pensioenpremie valt niet gelijk te stellen met premies volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen - welke twee premies op grond van de genoemde VOA-jurisprudentie van verhaal zijn uitgesloten - nu het gedurende een periode van arbeidsongeschiktheid niet betalen van pensioenpremie gevolgen heeft voor de hoogte van de uiteindelijke pensioenbetaling aan de pensioengerechtigde werknemer. Volgens Steinweg komen zowel het werkgevers- als het werknemersdeel van de verplicht doorbetaalde pensioenpremie voor verhaal in aanmerking.
In hoger beroep heeft Steinweg (…) gesteld dat de kantonrechter van een verkeerd loonbegrip is uitgegaan. Loon omvat alles dat de werkgever als tegenprestatie voor arbeid aan een werknemer verschuldigd is. Al hetgeen doorbetaald moet worden bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer is schade voor de werkgever. Het door de kantonrechter gehanteerde nettoloon begrip is spreektaal en komt niet overeen met het loonbegrip van artikel 6:107a BW en evenmin met het loonbegrip dat met betrekking tot artikel 6:107a BW in het kader van het civiel plafond is ontwikkeld in de jurisprudentie. Dit laatste begrip is fiscaal gekleurd door de ‘som-ineens’-fictie. Steinweg merkt in dit verband ook op dat als de verplichting voor de werkgever tot doorbetaling van de pensioenpremie tijdens ziekte niet zou bestaan, de werknemer in het geval van een aansprakelijke derde zelf een vordering tegen die derde zou kunnen instellen wegens pensioenschade. De vordering van de werkgever valt dan ook binnen het civiel plafond zoals dat geldt op grond van het tweede lid van artikel 6:107a BW. Nu het brutoloon volledig is doorbetaald, daaronder begrepen de afdracht aan de pensioenverzekeraar van pensioenpremie, en de werknemer bij het ontbreken van een doorbetalingsverplichting van de premie de pensioenschade zelf had kunnen vorderen kan het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW geldend gemaakt worden.”
Daarna geeft het hof het verweer van HDI weer:
“3.16 HDI heeft zich verweerd tegen de vordering door te stellen dat het regresrecht van Steinweg ex artikel 6:107a BW beperkt is tot het doorbetaalde nettoloon. Pensioenpremie valt daar niet onder. Het begrip ‘loon’ moet eng worden uitgelegd. In dit verband wijst HDI erop dat loon wel, maar pensioenpremie niet, aan de werknemer wordt uitbetaald en pensioenpremie ook daarom niet als loon kan worden aangemerkt. De afgedragen pensioenpremie wordt (in de vorm van een pensioenuitkering) ook niet uitgekeerd door de werkgever maar door de pensioenuitvoerder. Daarnaast is niet zeker dat de werknemer ooit aanspraak zal maken op een pensioenuitkering en is de hoogte van deze uitkering eveneens niet bekend. Wat dit betreft valt pensioenpremie te vergelijken met de van regres uitgesloten premies in het kader van de Werkloosheidswet en de Ziektewet. Pensioenpremie wordt verder op salarisstroken niet als nettoloon aangemerkt.
HDI voert daarnaast aan dat het civiel plafond zoals bedoeld in artikel 6:107a, lid 2 BW, met zich brengt dat schadeposten die voor de werknemer wel verhaalbaar zijn, zoals pensioenschade, niet onder de reikwijdte van het regresrecht van de werkgever vallen. Dit is de consequentie van de door de wetgever en de Hoge Raad uitgezette lijnen op dit onderdeel van het regresrecht.
In hoger beroep is door HDI nader aangevoerd dat pensioenpremie niet valt onder de loondoorbetalingsverplichting uit artikel 7:629 BW dan wel het civiele loonbegrip uit boek 7 BW. Op grond van artikel 7:629 BW valt alleen het geldloon naar tijdsruimte onder de loondoorbetalingsverplichting. Op grond van de verwijzing in de tekst van artikel 6:107a BW naar artikel 7:629 BW is het verhaalsrecht van de werkgever beperkt tot het geldloon naar tijdsruimte.”
Gelet op de standpunten van partijen en de onduidelijkheid die volgens het hof bestaat over de reikwijdte van het verhaalsrecht van de werkgever ex art. 6:107a lid 2 BW, ziet het hof aanleiding hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Daartoe overweegt het hof het volgende:
“3.19 Partijen hebben allebei verwezen naar literatuur, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie ter nadere onderbouwing van hun standpunten. Het hof heeft partijen te kennen gegeven ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat de vraag of de door de werkgever in het kader van een arbeidsovereenkomst verplicht afgedragen pensioenpremie gedurende ziekte van een werknemer, waarvoor een derde aansprakelijk is, onder het verhaalsrecht van artikel 6:107a BW valt, zich naar het oordeel van het hof leent voor het stellen - al dan niet ambtshalve - van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. Het betreft een vraag die zich in de rechtspraktijk veelvuldig voordoet en op verschillende wijzen wordt beantwoord. Duidelijkheid op dit onderdeel kan een voortvarende en efficiënte afwikkeling van loonschadevorderingen bevorderen. Zowel Steinweg als HDI hebben aangegeven bij hun aktes na pleidooi dat zij er voorstander van zijn - uiteraard voor het geval dat de beantwoording van de onder rov. 3.3 tot en met 3.12 behandelde verweren daartoe aanleiding geeft - dat er prejudiciële vragen worden gesteld.
Het hof denkt daarbij aan de volgende vragen:
- Valt de pensioenpremie die door een werkgever verplicht doorbetaald/afgedragen is tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van een werknemer onder het loonbegrip van artikel 6:107a BW?
- Indien uit het antwoord op de eerste vraag voortvloeit dat er een verhaalsrecht is voor de in deze zaak aan de orde zijnde pensioenpremie, bestaat er dan reden om een verschil te maken tussen het werknemersgedeelte en het werkgeversgedeelte van de betaalde/afgedragen pensioenpremie?
Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de voorgestelde vragen.”
Steinweg heeft geen wijzigingen in de door het hof geformuleerde vragen voorgesteld. HDI heeft het hof verzocht om een aanvullende prejudiciële (voor)vraag te stellen, inhoudende of de pensioenpremie die door een werkgever wordt betaald/afgedragen valt onder het loonbegrip van titel 10 van boek 7 BW en van art. 7:629 BW in het bijzonder.
Bij arrest van 26 februari 2019 heeft het hof geoordeeld dat het niet nodig is om deze aanvullende vraag te stellen, omdat die al in de eerste hiervoor genoemde vraag besloten zou liggen. Het hof overweegt:
“2.5 Het hof heeft in de voorgestelde vragen bewust verwezen naar het loonbegrip van artikel 6:107a BW nu het dit loonbegrip is dat primair uitgelegd dient te worden bij de bepaling van de omvang van het regresrecht van de werkgever zoals dat aan de orde is in deze zaak. Daarbij komt - zoals ook door Steinweg aangevoerd - dat artikel 6:107a BW niet alleen naar de aanspraken op loon uit hoofde van artikel 7:629 BW lid 1 verwijst maar ook naar aanspraken uit hoofde van de individuele of een collectieve arbeidsovereenkomst. Daarmee draagt beantwoording van de door HDI voorgestelde vraag niet bij aan de (volledige) beantwoording van de vraag die partijen verdeeld houdt. Het hof ziet daarom in de gewisselde aktes geen aanleiding om de vraagstelling zoals opgenomen in het tussenarrest (…) aan te passen.”
Het hof verzoekt de Hoge Raad de hiervoor genoemde vragen te beantwoorden en houdt in afwachting daarvan iedere verdere beslissing aan.
De prejudiciële vragen zijn in behandeling genomen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk opmerkingen in te dienen. Alleen HDI heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Zij heeft op 19 april 2019 schriftelijke opmerkingen ingediend. Steinweg heeft van de haar geboden gelegenheid om daarop te reageren geen gebruik gemaakt. Op 21 mei 2019 heeft de griffie van het hof het volledige procesdossier aan de griffie van de Hoge Raad opgestuurd.
3 Context en achtergronden
De aanleiding voor het invoeren van een verhaalsrecht voor de werkgever is de ontwikkeling in het sociale zekerheidsrecht waarbij het financiële risico van ziekte in toenemende mate bij de werkgever is komen te liggen.
Tot 1994 had een zieke werknemer ingevolge de Ziektewet gedurende 52 weken aanspraak op een uitkering van 70% van het dagloon. De uitvoering van de Ziektewet lag in handen van bedrijfsverenigingen, die zijn opgegaan in het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: het UWV). Net als voorheen de bedrijfsverenigingen beschikt het UWV over een zelfstandig verhaalsrecht3 teneinde verhaal te kunnen nemen op de persoon die aansprakelijk is voor de ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De overheid beschikt over een zelfstandig verhaalsrecht op grond van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna: VOA).4
Vanaf 1 januari 1994 werd de werkgever wettelijk verplicht om gedurende de eerste zes (of twee) weken van het ziekteverzuim 70% van het loon aan de werknemer door te betalen. Daarna is deze verantwoordelijkheid van de werkgever verder uitgebreid, vanuit de gedachte dat het (in Nederland hoge) ziekteverzuim daardoor zou worden teruggedrongen. Per 1 maart 1996 werd de loondoorbetalingsplicht van de werkgever verlengd naar 52 weken en per 1 januari 2004 tot 104 weken (twee jaar).5 Door de toenemende financiële verantwoordelijkheid van de werkgever werd het medio jaren ’90 passend geacht een verhaalsrecht voor particuliere werkgevers in het leven te roepen. Daartoe is een nieuw art. 107a toegevoegd aan Boek 6 BW.6
Art. 6:107a lid 1 BW bepaalt dat bij het vaststellen van de schadevergoeding wegens door een derde toegebracht letsel van een werknemer rekening moet worden gehouden met een eventuele aanspraak van de werknemer jegens zijn werkgever op doorbetaling van loon. In dat geval verplaatst de schade zich naar de werkgever. Art. 6:107a lid 2 BW bevat het verhaalsrecht van de werkgever. Het luidt als volgt:
“2. Indien een werkgever krachtens artikel 629, lid 1, van Boek 7 of krachtens individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verplicht is tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid van de gekwetste het loon door te betalen, heeft hij, indien de ongeschiktheid tot werken van de gekwetste het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, jegens deze ander recht op schadevergoeding ten bedrage van de door hem betaalde loon, doch ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden.”7
Het verhaalsrecht vormt het complement van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer (art. 7:629 BW). Met het verhaalsrecht op de veroorzaker van het letsel van de werknemer wordt voorkomen dat deze wegens het bepaalde in het eerste lid profiteert van het feit dat het slachtoffer zijn loon krijgt doorbetaald. Net als bij het verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging gaat het niet om een gesubrogeerd recht maar om een zelfstandig recht.8 Het verhaalsrecht kan immers worden uitgeoefend jegens de voor de toegebrachte schade aansprakelijke persoon, ongeacht of de werknemer zelf een vordering tot schadevergoeding instelt. Een voordien veel gebruikte constructie, waarbij de werkgever aan de werknemer een voorschot op diens schadevergoeding betaalt en de werknemer zijn vordering op de aansprakelijke persoon aan de werkgever cedeert, was daardoor niet langer nodig.
Art. 6:107a lid 2 BW kent de werkgever dus een aanspraak toe op vergoeding van de daar vermelde schade, ongeacht of de aansprakelijke persoon op grond van de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht jegens de werkgever aansprakelijk is.9 Daar staat tegenover dat de omvang van hetgeen kan worden verhaald is beperkt. De omvang van het verhaalsrecht van de werkgever is op drieërlei wijze begrensd.
In de eerste plaats is het verhaalsrecht beperkt tot loon dat tijdens ziekte of arbeidsongeschiktheid is doorbetaald. Dit volgt uit de zinsnede in art. 6:107a lid 2 BW: “ (…) recht op schadevergoeding ten bedrage van [het] door hem betaalde loon,” welk loon de werkgever op grond van art. 7:629, lid 1 BW of krachtens individuele dan wel collectieve arbeidsovereenkomst heeft doorbetaald. Hierna onder 6. werk ik uit wat het civielrechtelijke loon omvat.
In de tweede plaats is het verhaalsrecht op de voet van art. 6:107a lid 2 BW beperkt tot het bedrag waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van een doorbetalingsverplichting, aansprakelijk kan worden gehouden jegens de gekwetste werknemer (de ‘hypothetische schadevergoeding’). Deze begrenzing volgt uit het volgende tekstdeel van art. 6:107a lid 2 BW:
“ … ten hoogste tot het bedrag, waarvoor de aansprakelijke persoon, bij het ontbreken van de loondoorbetalingsverplichting aansprakelijk zou zijn, verminderd met een bedrag, gelijk aan dat van de schadevergoeding tot betaling waarvan de aansprakelijke persoon jegens de gekwetste is gehouden.”
Deze beperking, die ook staat in de VOA en diverse sociale zekerheidswetten,10 wordt doorgaans aangeduid als ‘het civiel plafond’. De vordering van de werkgever tegen de aansprakelijke persoon mag qua bedrag daar niet boven uitgaan.11 In de memorie van toelichting bij art. 6:107a BW is daarover opgemerkt:12
“In het BW wordt een bepaling opgenomen analoog aan de regresbepalingen in de huidige Ziektewet (de artt. 52, 52a en 52b). Hierin wordt vastgelegd dat de werkgever recht heeft op regres. Voorts wordt bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de schadevergoeding die het slachtoffer kan vragen er rekening mee moet houden dat het loon van het slachtoffer wordt doorbetaald. Het bedrag waarop de werkgever aanspraak kan maken kan niet hoger zijn dan het bedrag aan schadevergoeding dat het slachtoffer van de dader had kunnen vorderen, indien de werkgever geen loondoorbetalingsverplichting had gehad.”
In de derde plaats heeft de wetgever gekozen voor een netto-verhaalsrecht. Dat betekent dat de werkgever op de aansprakelijke persoon alleen het betaalde nettoloon kan verhalen, dus het bedrag dat de werknemer op zijn bankrekening tijdens zijn ziekte krijgt bijgeschreven. Afgedragen loonbelasting en sociale premies vallen buiten het verhaalsrecht van de werkgever. Deze voor de praktijk belangrijke begrenzing volgt niet uit de tekst van art. 6:107a lid 2 BW, maar uit de parlementaire geschiedenis en de hierna onder 4. te bespreken rechtspraak. Na de zojuist weergegeven passage wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:
“De Hoge Raad gaat er in zijn jurisprudentie van uit dat die hypothetische schadevergoeding zou worden gegeven in de vorm van een bedrag ineens. Aangezien een dergelijke schadevergoeding ineens niet onderworpen zou zijn aan de heffing van loonbelasting en sociale verzekeringspremies, zou het slachtoffer dus recht hebben gehad op het netto gederfde loon. Ook de werkgever zal bij de uitoefening van zijn regresrecht jegens de dader dus slechts aanspraak kunnen maken op het netto door hem doorbetaalde loon.”
De wetgever heeft er aldus expliciet voor gekozen om de loonbelasting en sociale premies, die de werkgever tijdens de ziekte van de werknemer moet afdragen, te zijnen laste te laten, vanuit de veronderstelling dat de hypothetische schadevergoeding van de gekwetste werknemer een onbelast bedrag ineens zou zijn en de werknemer zelf daarom slechts recht zou hebben op het netto gederfde loon.
De keuze voor een netto-verhaalsrecht was niet zonder meer vanzelfsprekend. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 6.1.9.11a nieuw BW bevatte voor de werkgever een verhaalsrecht ter zake van (deze en verdere onderstrepingen toegevoegd; A-G):13
“a. loon, met inbegrip van ingehouden belasting en ingehouden of te zijnen laste komende premies, dat de derde als werkgever aan de gekwetste heeft betaald over de periode dat deze verhinderd was zijn arbeid te verrichten of het deel van dit loon dat overeenkomt met de mate van deze verhindering.”
In de jaren ’80 was dus nog een bruto-verhaalsrecht voor de werkgever voorgesteld. De wetgever vond dat toen (nog) “redelijk” omdat de werkgever gedurende het ziekteverzuim van de werknemer in de regel loonbelasting, sociale premies én pensioenpremie moest blijven doorbetalen:14
“4. Als eerste geval waarin een aanspraak van een derde op haar plaats is geacht, is onder a opgenomen dat van de werkgever die gedurende de arbeidsongeschiktheid van de werknemer diens loon heeft doorbetaald, hetgeen in de regel gepaard zal gaan met inhouding en afdracht van de daarover verschuldigde loonbelasting en premies betreffende sociale verzekering of pensioen en afdracht van het werkgeversaandeel daarin. In de praktijk zal het bij deze doorbetaling in het algemeen gaan om een aanvulling op hetgeen de werknemer reeds ontvangt uit hoofde van de Ziektewet. Een desbetreffende vordering van de werkgever op de aansprakelijke moet redelijk worden geacht. (…).”
Het bruto-verhaalsrecht voor de werkgever heeft de eindstreep echter niet gehaald. De redenen daarvoor waren meer praktisch dan inhoudelijk van aard. Uit de parlementaire geschiedenis van Boek 6 nieuw BW blijkt het volgende:15
“(…) voor een goed functioneren van het nieuwe recht is een aansprakelijkheid als hier bedoeld niet strikt nodig, terwijl verwacht mag worden dat zij gemakkelijk een bron van vele procedures zal worden. In verband daarmee wordt voorgesteld deze aansprakelijkheid (…) voorlopig niet in te voeren en het stelsel van het huidige artikel 1407 [een regeling voor schade door lichamelijk letsel; A-G] in grote lijnen te handhaven. Daarvoor is ook dit te zeggen dat de vraag of derden hier een vordering dienen te hebben nauw samenhangt met de problematiek van regresrechten als die van particuliere en sociale verzekeraars en van de overheid, waarvoor in Boek 6 thans een tijdelijke regeling wordt voorgesteld (…). Bij een meer definitieve oplossing van die problematiek (…) zullen dan ook de onderhavige rechten van derden kunnen worden betrokken.”
De memorie van toelichting bij art. 6:107a BW spreekt weliswaar in algemene termen over een eerder voorstel om een regresrecht voor de particuliere wetgever in het leven te roepen, maar laat daarbij onvermeld dat in het eerdere voorstel van een bruto-verhaalsrecht was uitgegaan:16
“Het toekennen van een regresrecht aan de werkgever is in het verleden reeds enkele malen aan de orde geweest. Met name omdat de overheid via de Verhaalswet ongevallen ambtenaren wel een regresrecht heeft voor het tijdens ziekte en invaliditeit doorbetaalde loon, werd het onbillijk gevonden dat de particuliere werkgever dit recht niet had. Aanvankelijk lag het zelfs in de bedoeling bij de invoering van het nieuw BW aan de werkgever een regresrecht toe te kennen. Het verhaalsrecht van de werkgever is toen echter voorlopig niet ingevoerd in verband met de operatie stofkam, waarbij een aantal onderwerpen uit de Invoeringswet nieuw BW zijn gelicht, teneinde de invoering van het nieuw BW te vereenvoudigen. Dit standpunt is aan herziening toe.”
In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt nader toegelicht dat de keuze voor een netto-verhaalsrecht samenhangt met het feit dat over schadevergoeding “niet altijd” belasting hoeft te worden betaald:17
“(…) Die schadevergoeding is niet altijd aan belasting onderworpen. Een bedrag aan schadevergoeding bestaat uit verschillende bestanddelen. Voor zover het gaat om een vergoeding wegens gederfde inkomsten kan dit wel aan inkomensbelasting onderworpen zijn; gaat het om een vergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen dan is dit niet aan belasting onderhevig. Omdat onduidelijk is of en voor welk deel het «hypothetische» bedrag onderworpen is aan belastingen kan het verhaal van de werkgever ook niet zonder meer bruto zijn. (…).”
Tevens wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is uitgemaakt dat het verhaal op grond van de VOA is gebaseerd op nettobedragen:18
“De RCO merkt terecht op dat de introductie van een netto-regresrecht betekent dat de werkgever niet alle kosten bij ziekte kan verhalen. Over het bruto-netto-gedeelte kan immers geen verhaal plaatsvinden. Dat verhaal plaatsvindt op basis van netto-bedragen is recent in de jurisprudentie (HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608) bevestigd in een VOA-zaak. Dit betreft het verhaalsrecht bij ongevallen voor ambtenaren en is vergelijkbaar met het verhaal van de werkgever. De werkgever van de ambtenaren (de Staat in deze zaak) heeft dit verhaal. (…) Er wordt uitgegaan van het civiele plafond, dat wil zeggen het bedrag van de schadevergoeding, dat de veroorzaker zou moeten betalen wegens het toebrengen van letsel. In het algemeen is die schadevergoeding niet onderworpen aan belasting. Dit betekent, dat indien het regres wel op basis van bruto-bedragen zou plaats vinden de veroorzaker meer schadevergoeding zou moeten betalen dan indien hij rechtstreeks door het slachtoffer tot schadevergoeding zou zijn aangesproken.”
Benadrukt wordt verder dat is gestreefd naar harmonisatie van de regelgeving op het gebied van het ‘regresrecht’:19
“De leden van de fractie van de Partij van de Arbeid vragen voorts hoe het staat met de samenhang met regresrecht in andere wetten en met de harmonisatie van regelgeving.
De samenhang met regresrecht in andere wetten alsmede de harmonisatie van regelgeving wordt door het kabinet van groot belang geacht. Het is zeker het streven van het kabinet op het punt van het regres zoveel mogelijk harmonisatie in de verschillende sociale verzekeringswetten te bewerkstelligen.”
Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de toenmalige staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid benadrukt dat het voorgestelde verhaalsrecht van de werkgever gelijk is aan het bestaande netto- verhaalsrecht van de bedrijfsvereniging en dat het onderliggende wetsvoorstel zich niet leent voor een discussie over de “netto/brutoproblematiek”:20
“Het gaat hier om doorbetaling van loon tijdens ziekte en voor de overeengekomen aanvullingen op ziekengeld- en arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De werkgever krijgt hier hetzelfde regresrecht als de bedrijfsvereniging reeds sinds jaar en dag heeft. De regering is van mening, dat in die zin de introductie van een regresrecht van de werkgever in dit wetsvoorstel thuishoort. Inhoudelijke wijzigingen worden hier niet aangebracht. Op basis van de huidige jurisprudentie impliceert dit dat de werkgever een netto-regresrecht heeft. Op zich kan men zich de vraag stellen of dit juist is. Gezien het karakter van dit wetsvoorstel kan de zogenoemde netto/brutoproblematiek hier echter niet worden behandeld, aangezien het hier vragen betreft die over de volle breedte van het regresrecht beantwoord zullen moeten worden. (…).”
Kennelijk achtte de regering het niet wenselijk dat particuliere werkgevers een ruimer verhaalsrecht zouden krijgen dan de overheidswerkgevers en de sociale zekerheidsinstanties.
Tien jaar na de invoering van art. 6:107a BW, tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA),21 is opnieuw de vraag aan de orde gekomen welke kosten de werkgever bij loondoorbetaling tijdens ziekte op een aansprakelijke derde kan verhalen. De discussie spitste zich daarbij toe op (i) de kosten van re-integratie en (ii) de belasting en sociale premies die de werkgever moet afdragen. Besloten is toen dat “de eerstgenoemde soort kosten wel, en de laatstgenoemde soort kosten niet onder het regresrecht van de werkgever dienen te vallen.”22 Er is dus aan de netto-benadering vastgehouden.
In een brief van 18 augustus 2006 aan de Tweede Kamer schreef de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat de keuze om de door de werkgever af te dragen loonbelasting en sociale premies niet onder het verhaalsrecht van de werkgever te laten vallen, was ingegeven door het civiel plafond:23
“Het hiervoor genoemde civiel plafond brengt evenwel mee dat de werkgever niet de door hem op het loon ingehouden belasting en sociale premies kan verhalen op de aansprakelijke derde. Weliswaar dient de aansprakelijke derde er niet van te profiteren dat de werkgever (een deel van) de door hem veroorzaakte schade vergoedt, maar hij dient daardoor ook niet in een slechtere positie te geraken doordat de werkgever in plaats van de werknemer de schade vordert. Dit betekent ten eerste dat de werkgever alleen aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die de werknemer zelf zou hebben kunnen vorderen als er geen sprake zou zijn geweest van «verplaatsing» van die schade. Ten tweede betekent dit dat het bedrag dat de werkgever kan verhalen niet hoger kan zijn dan het bedrag aan schadevergoeding dat de werknemer zelf van de aansprakelijke derde had kunnen vorderen. De Hoge Raad gaat er in zijn jurisprudentie vanuit dat die hypothetische schadevergoeding zou worden betaald in de vorm van een bedrag ineens. Aangezien een schadevergoeding ineens niet onderworpen is aan de heffing van loonbelasting en sociale premies, zou de werknemer dus aanspraak hebben gehad op (de contante waarde van) het netto gederfde loon. Daarom kan de werkgever «slechts» het netto doorbetaalde loon op de aansprakelijke derde verhalen (zie Hoge Raad 24 oktober 2003, NJ 2004, 396). Laatstgenoemde persoon zou anders, dat wil zeggen als de werkgever ook de ingehouden belasting en sociale premies zou kunnen verhalen, meer moeten vergoeden dan ingeval de werknemer zelf de schade had gevorderd. Dit zou strijdig zijn met het uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht dat een aansprakelijke persoon niet meer dan de volledige schade behoeft te vergoeden. (…).”
In dezelfde brief bevestigde de regering dat zij hecht aan een consistente regeling van verhaalsacties:
“Een ander argument om het verhaalsrecht niet te verruimen tot het bruto loon is dat er anders een niet te rechtvaardigen verschil ontstaat tussen de verschillende regresnemers. Immers, ook het UWV (ingevolge de verschillende werknemersverzekeringen) en de Staat (ingevolge de Verhaalswet ongevallen ambtenaren) kunnen «slechts» de netto uitkering of het netto loon verhalen op de aansprakelijke derde. Hetzelfde geldt voor een gesubrogeerde private (arbeidsongeschiktheids)verzekeraar. Met andere woorden, het niet verruimen van het verhaalsrecht tot het bruto loon versterkt de consistentie van het systeem van regresrechten en verhoogt zodoende de hanteerbaarheid daarvan voor de praktijk.”
In de verschillende toelichtingen op de keuze voor een netto verhaalsrecht is geen plaats ingeruimd voor de vraag hoe om te gaan met de premies voor aanvullende pensioenen die de werkgever afdraagt aan de pensioenuitvoerder. In de meeste gevallen is bij cao of individuele overeenkomst een werkgeversgedeelte en een werknemersgedeelte van de pensioenpremie overeengekomen, waarbij het werknemersgedeelte doorgaans 30% tot 50% van de totale verschuldigde premie bedraagt. De pensioenpremie zal daarom in veel gevallen bestaan uit twee delen:
(i) een werkgeversgedeelte, dat wordt afgedragen door en ook voor rekening komt van de werkgever; en
(ii) een werknemersgedeelte, dat wordt afgedragen door de werkgever maar wordt ingehouden op het brutoloon van de werknemer en derhalve voor diens rekening komt.
Ik merk tot slot van dit overzicht op dat het verhaalsrecht van de werkgever op de voet van art. 6:107a lid 2 BW niet alleen in omvang is beperkt, maar bovendien exclusief is. Dat betekent dat de werkgever buiten art. 6:107a BW geen aanspraken heeft tot vergoeding van enige schade die hij als gevolg van het letsel van de zieke of arbeidsongeschikte werknemer kan hebben geleden, ook niet wanneer jegens hem zelf onrechtmatig is gehandeld en hij een eigen vordering uit (bijvoorbeeld) art. 6:162 BW geldend zou kunnen maken.24