Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:891, 18/03770
Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:891, 18/03770
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 13 september 2019
- Datum publicatie
- 4 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:891
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:2008, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03770
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Aanbestedingsrecht. Europese aanbesteding van medische instrumenten. Aanbestedingsvoorwaarden kennen een prijsplafond en eisen dat aanbieder de nieuwste versie van zijn product aanbiedt (topsegment-eis). Is dat een 'technische specificatie' (die dan ontoelaatbaar is)? Is deze eis disproportioneel of discriminatoir? Art. 18 lid 1 en art. 24 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU. Art. 2.75-2.78 Aanbestedingswet 2012.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03770
Zitting 13 september 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak
Medtronic Trading NL B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaten: mr. J.P. Heering en mr. J.L. Luiten
tegen
Stichting VU-VUMC,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
In deze zaak is in geschil of verweerster in cassatie (hierna: VUmc) onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiseres tot cassatie (hierna: Medtronic) door in het kader van een Europese aanbesteding voor medische hulpmiddelen te eisen (i) dat een inschrijver alleen met de nieuwste versie van het gevraagde product mag inschrijven (hierna: topsegmenteis) en (ii) dat een inschrijving een maximaal bedrag niet mag overschrijden (hierna: prijsplafond). Medtronic komt in cassatie op tegen het oordeel van het hof dat de topsegmenteis geen ‘technische specificatie’ vormt en tegen het oordeel dat deze eis niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel, ook niet in combinatie met het prijsplafond.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1
Medtronic is een producent en leverancier van medische hulpmiddelen, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden aan onder meer ziekenhuizen en particulieren.
VUmc is een academisch ziekenhuis en verzorgt hoger onderwijs, verricht wetenschappelijk onderzoek en biedt patiëntenzorg aan.
VUmc heeft in 2014 een Europese aanbesteding (hierna: de aanbesteding) georganiseerd voor de levering van 260 Implantable Cardioverter Defibrillators2 (hierna: ICD’s) en voor de levering van 220 pacemakers.
Voorafgaand aan het organiseren van de aanbesteding heeft VUmc een marktconsultatie gehouden en onder andere Medtronic geconsulteerd. In het gespreksverslag dat de District Manager Cardiology West NL van Medtronic heeft opgesteld staat onder meer:
“Tijdens de marktconsultatie heb ik namens Medtronic bij VUmc herhaaldelijk aangegeven dat het hanteren van een plafondprijs in combinatie met de verplichting om met het nieuwste model voor ICD’s in te schrijven voor Medtronic zeer bezwaarlijk is.
Aan de gesprekspartners van het VUmc heb ik uitgelegd dat een leverancier zijn ontwikkelingskosten niet goed kan terugverdienen wanneer zij haar nieuwste model moet aanbieden en daar – in de gunningssystematiek ten aanzien van de extra aangeboden kwaliteit – slechts een beperkte puntencompensatie tegenover staat. Verder heb ik aangekaart dat Medtronic door het hanteren van een lage plafondprijs wordt gediscrimineerd ten opzichte van haar concurrenten, omdat die (in tegenstelling tot Medtronic) goedkopere modellen kunnen leveren die net aan het programma van eisen zouden kunnen voldoen.”
Ten behoeve van de aanbesteding heeft VUmc op 10 september 2014 het document ‘Openbare procedure Selectie- en gunningsleidraad ICD, Pacemaker, Leads & telemonitoring (Europese aanbesteding)’ op TenderNed3 gepubliceerd (hierna: de Leidraad). De Leidraad vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Paragraaf 1.4 Doel van de aanbesteding en een beknopte beschrijving van de ontvang van de levering
Het doel van deze aanbesteding is het selecteren en afsluiten van raamovereenkomsten met geschikte inschrijvers om vanaf eind 2014 de levering te verzorgen van ICD’s, leads, Pacemakers & telemonitoring voor een periode met een looptijd van 24 maanden.
De aanbesteding bestaat uit 2 percelen:
Perceel 1: 130 ICD’s per jaar en
Perceel 2: 110 pacemakers per jaar.
Het geheel voor een contract looptijd van 2 jaar met een mogelijke verlenging van + 6 maanden tegen gelijke condities.
Over 2 jaar dus: 260 ICD’s en 220 Pacemakers incl. leads en home monitoring.
Gunning volgt per perceel aan de 2 hoogst scorende inschrijvers.
Perceel 1:
1. hoogste score 70% aandeel, komt neer op 90 devices per jaar
2. 1 na hoogste score 30% aandeel, komt neer op 40 devices per jaar
(...)
Paragraaf 1.5 Beschrijving relevante markt en verantwoording marktconsultatie
T.b.v. het aanbod patiënten met hartritme stoornis is VUmc op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment” levert. Uit ervaring blijkt dat de industrie ook de voorkeur geeft aan levering van de nieuwste devices. Herhaaldelijk is in het verleden gebleken dat tijdens contract duur nieuwere devices werden aangeboden, vrijwillig dan wel gedwongen i.v.m. uitfasering van bestaande modellen bij de diverse internationale leveranciers.
(...)
Inschrijvers bieden hun Top segment catalogus van ICD’s, Pacemakers & Leads producten aan waarin de eigen productstructuur het vertrekpunt is. Alleen inschrijvingen die “Top segment” devices en producten aanbieden worden in behandeling genomen.
(...)
VUmc ziet het als zijn taak de vrije mededinging te bevorderen in deze markt. Eerdere aanbestedingen voor standaard handelsgoederen in het medisch segment waarbij een hoog wegende gunningscriterium prijs werd gehanteerd zijn succesvol gebleken. De terugkoppeling vanuit de markt zelf bleek dat deze aanpak een ongewenste situatie is. De marktpartijen zien liever een meer evenwichtigere verdeling tussen de gunningscriteria prijs en kwaliteit.
Voor VUmc conflicteert dit met 2 zaken. Kwaliteit is een must, immers zoals ook de marktpartijen aangeven is voor behandeling van patiënten alleen het beste goed genoeg. Aanvullend hebben de academische ziekenhuizen al jaren te maken met structurele bezuinigingsdoelstellingen op materialen om zodoende de gezondheidszorg betaalbaar te houden voor iedereen. Ondanks deze maatschappelijke eis om de zorg kosten te beheersen blijven deze maar stijgen. Waardoor de druk op bezuinigingen op materialen alleen maar toeneemt.
Kwaliteit is een must voor VUmc, deze zijn dan ook opgenomen in de vorm van eisen. Om de markt tegemoet te komen in haar voorkeuren ten aanzien van punten toekenningen heeft VUmc ervoor gekozen om de kwaliteitswensen veel zwaarder mee te laten wegen. Echter gezien de materiaal kostenbesparingseis wordt een prijsplafond gehanteerd.
(...)
Paragraaf 4.3 Verantwoording marktconsultatie
Aanvullend op paragraaf 1.5, de relevantie van de markt, en de uitgevoerde marktconsultatie.
VUmc is op zoek naar een inschrijver die devices uit het “Top segment” levert.
Inschrijver biedt zijn meest recent ontwikkelde producten. Deze producten worden reeds op de markt geleverd of op zeer korte termijn.
De aanbestedende dienst heeft meerdere leveranciers in de marktconsultatie betrokken. Hoewel de meerderheid het eisen van “Top segment” een praktische uitwerking vindt van wat gebruikelijk is op de Nederlandse markt, bleek dit standpunt niet unaniem. Gesprekken leverden het inzicht op dat het hanteren van “Top segment” als definitie op bezwaren stuit. Andere feedback richtte zich op de combinatie van “Top segment” en het voor VUmc maximaal betaalbare prijsplafond.
(...)
Ten aanzien van de feedback rond eisen van “Top segment” in combinatie met het prijsplafond. In de visie van VUmc is dit prijsplafond passend. Hoewel individuele deelnemers aan de marktconsultatie gespreken het prijsplafond als erg scherp of zelfs “uitdagend” beschreven kan niet worden geconcludeerd dat een breed gedragen bezwaar tegen dit prijsplafond bestaat. Op grond van deze gesprekken heeft VUmc het prijsplafond overigens opwaarts bijgesteld.
Veel deelnemers aan de marktconsultatie geven aan dat binnen de Nederlandse markt vooral de “Top segment” wordt afgenomen. Over het algemeen wordt binnen het basis segment weinig afgenomen, mede omdat de Nederlandse markt graag voorop loopt in de ontwikkelingen. Leveranciers willen ook het liefst de nieuwste modellen verkopen omdat de Nederlandse markt voorop loopt in het gebruik van nieuwe producten en technieken.
Hoofdstuk 5 Criterium prijs zoals bedoeld in art 2.114 lid 1 AW en art 2.115 lid 2 sub b AW
Paragraaf 5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt bepaald hoe de prijs wordt gewogen als gunningcriterium. Er zijn in dit hoofdstuk per perceel 100 punten beschreven van de in totaal 200 punten.
Paragraaf 5.2 Prijsplafond
Als het prijsplafond wordt overschreden wordt de inschrijving niet in de gunning betrokken. De inschrijving wordt dan niet in behandeling genomen en uitsluiting volgt. Per perceel is een prijsplafond van toepassing.
In formulier 5 geeft de inschrijver aan of hij voldoet aan het gestelde prijsplafond.
In geval van overschrijding wordt de inschrijving niet in behandeling genomen en volgt uitsluiting.
(...)
Formulier 2 Verklaring ten aanzien van technische vakbekwaamheid en beroepsbevoegdheid
(...)
5. (...) Inschrijver biedt VUmc zijn Top segment producten aan. VUmc verstaat onder topsegment: de nieuwste versie van de betreffende Devices en leads zoals in het Pakket van eisen (formulier 3) gespecificeerd.
(...)
Formulier 3 Verklaring ten aanzien van voldoen aan specificaties, eisen en normen zoals bedoel in artikel 2.26 sub d AW
(...)
Perceel 1
Eisen perceel 1 (...)
□ P. 1.2 Inschrijver biedt zijn ‘top segment’ 1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s aan. Zijnde: de nieuwste versie ICD.
(...)
Formulier 5 Prijsberekening
(...)
Perceel 1: ICD’s
(...) inschrijver heeft prijsplafond van € 2.668.500,- excl. BTW niet overschreden. (...) Overschrijding leidt tot uitsluiting. (...)”
De Leidraad bevat derhalve de eis dat wordt ingeschreven met de nieuwste versie ICD (de topsegmenteis) en dat een totaalbedrag van € 2.668.500,-- voor 260 ICD’s niet wordt overschreden (het prijsplafond).4
Bij brief aan VUmc van 22 september 2014 heeft Medtronic bezwaar gemaakt tegen diverse gestelde eisen.
Bij brief van 26 september 2014 heeft VUmc aan Medtronic meegedeeld dat in de brief van 22 september 2014 aanleiding werd gezien om de eis te laten vervallen dat ook nieuwe modellen tegen een vaste niet-geïndexeerde prijs moeten worden aangeboden. VUmc heeft echter vastgehouden aan de topsegmenteis en het prijsplafond.
Medtronic heeft vervolgens de Commissie van Aanbestedingsexperts verzocht een bemiddelende rol te spelen dan wel een niet-bindend advies uit te brengen. Op 3 oktober 2014 heeft de voorzitter van deze commissie aan Medtronic meegedeeld dat de klacht niet in behandeling kon worden genomen vanwege een belangenconflict bij zowel de voorzitter als de vicevoorzitter. Medtronic heeft daarop het ministerie van Economische Zaken gevraagd additionele vicevoorzitters te benoemen. Dat bleek op korte termijn niet mogelijk.
Bij brief van 20 oktober 2014 heeft Medtronic nogmaals aan VUmc haar bezwaren tegen bepaalde in de Leidraad gehanteerde eisen kenbaar gemaakt en aangekondigd dat, als VUmc niet alsnog gehoor geeft aan die bezwaren, zij in een bodemprocedure vergoeding zal vorderen van de schade die zij lijdt door de gemiste kans om de aanbestedingsprocedure te winnen.
VUmc heeft de aanbestedingsprocedure ongewijzigd voortgezet. Medtronic heeft geen inschrijving ingediend.
2 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 6 november 2014 heeft Medtronic VUmc gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) en gevorderd – voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – :5
1. voor recht te verklaren dat VUmc onrechtmatig jegens Medtronic heeft gehandeld door in het kader van de aanbesteding voor te schrijven dat inschrijvers hun “‘top segment’ 1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s”, “zijnde: de nieuwste versie ICD” moesten aanbieden;
2. voor recht te verklaren dat VUmc onrechtmatig jegens Medtronic heeft gehandeld door in het kader van de aanbesteding voor te schrijven dat inschrijvers hun “‘top segment’ 1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s”, “zijnde: de nieuwste versie ICD” moesten aanbieden in combinatie met de voorgeschreven plafondprijs van € 2.668.500,-- (voor 260 devices), die in de praktijk een bedrag van € 1.893.500,-- beloopt;
3. VUmc te veroordelen tot betaling van:
(a) een bedrag van primair € 466.987,50 en subsidiair € 93.397,50 aan schadevergoeding in verband met het onrechtmatig handelen van VUmc als gevolg waarvan Medtronic geen faire kans heeft gehad op gunning van het eerste perceel van de aanbesteding;
(b) een bedrag van € 5.160,-- althans € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, met inbegrip van de wettelijke rente;
(c) de proceskosten en de nakosten.
Medtronic heeft gesteld dat de topsegmenteis haar verplichtte haar nieuwste ICD (de Evera MRI) aan te bieden en dat de plafondprijs haar niet in staat stelde een economisch verantwoorde bieding te doen. Volgens haar zijn de topsegmenteis en de plafondprijs, zowel afzonderlijk als in combinatie, disproportioneel en discriminatoir, en daarmee jegens haar onrechtmatig. Hiertoe heeft Medtronic – in de samenvatting van de rechtbank – het volgende aangevoerd:
“4.5 (...). Medtronic stelt dat zij ICD’s van verschillende kwaliteitsniveaus levert, maar dat de eis in de Leidraad dat de nieuwste ICD moet worden aangeboden tot gevolg heeft dat zij met haar allernieuwste en innovatiefste model, de Evera MRI ICD, moet inschrijven. Dit model is echter fors duurder dan de normale Evera ICD’s, terwijl de normale versie wel aan de productspecificaties van VUmc voldoet. Medtronic stelt dat zij daardoor wordt benadeeld ten opzichte van haar concurrenten die minder geavanceerde en goedkopere modellen leveren. Hierdoor ontstaat volgens Medtronic een ongelijk speelveld en worden niet-innovatieve bedrijven per definitie bevoordeeld ten opzichte van innovatieve bedrijven die kwalitatief veel betere ICD’s aanbieden. De voorwaarde om met de nieuwe ICD te moeten inschrijven is daarmee discriminatoir en disproportioneel, zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Daarnaast stelt Medtronic dat de plafondprijs die VUmc in de Leidraad hanteert ongebruikelijk laag is, terwijl als gevolg van de vrij hoge basiseisen aanbieders gedwongen worden producten uit het hogere prijssegment aan te bieden. Medtronic investeert fors in het ontwikkelen van innovatieve producten en om die investeringen te kunnen blijven doen, moet zij bij de verkoop voldoende rendement behalen. Het opleggen van te lage plafondprijzen betekent dat niet-investeren een concurrentievoorsprong oplevert. Ook deze eis is discriminatoir en disproportioneel. De combinatie van die plafondprijs aan de voorwaarde voor het aanbieden van het nieuwste model brengt een nog grotere aantasting van het gelijke speelveld op. Medtronic stelt dat VUmc onrechtmatig heeft gehandeld door vast te houden aan de onrechtmatige en disproportionele eisen in de Leidraad en dat zij als gevolg daarvan niet economisch verantwoord op de aanbesteding heeft kunnen inschrijven en een bedrag van EUR 466.987,50 aan schade (in de vorm van een vergoeding op basis van gemiste kans) heeft geleden.”
VUmc heeft verweer gevoerd.
Na een comparitie van partijen te hebben gehouden heeft de rechtbank bij vonnis van 7 september 2016 de vorderingen van Medtronic afgewezen. De rechtbank achtte de topsegmenteis en het prijsplafond, alsmede de gronden die VUmc ter onderbouwing van deze eisen had aangevoerd, voldoende objectief en niet discriminatoir of onevenredig, en oordeelde dat deze eisen niet op ongeoorloofde wijze verhinderden dat Medtronic op de aanbesteding kon inschrijven.6
Medtronic is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof). Na een eiswijziging heeft zij gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog:
1. voor recht zal verklaren dat VUmc onrechtmatig jegens Medtronic heeft gehandeld door in de aanbesteding voor te schrijven dat inschrijvers hun “‘top segment’ 1- en 2- kamer ICD’s & CRTD’s”, “zijnde: de nieuwste versie ICD” moesten aanbieden, al dan niet in combinatie met de plafondprijs;
2. VUmc zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, in verband met het onrechtmatig handelen van VUmc als gevolg waarvan Medtronic geen faire kans heeft gehad op gunning van het eerste perceel van de aanbesteding;
3. VUmc zal veroordelen tot betaling van:
(a) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 5.160,-- althans € 1.788,--, met inbegrip van de wettelijke rente;
(b) de proceskosten en de nakosten.
Bij memorie van grieven heeft Medtronic een twaalftal grieven aangevoerd. Het hof heeft deze grieven als volgt samengevat:
“3.2 (...). Medtronic heeft in dat verband uiteengezet dat zij een breder ICD assortiment heeft dan de meeste van haar concurrenten en dat haar producten tot de beste in de markt behoren. Zij investeert veel in innovatie. Op het moment van de aanbesteding was de meest hoogwaardige ICD die op de markt beschikbaar was, van Medtronic afkomstig. Dat was de ICD Evera MRI. Gelet op de topsegmenteis had Medtronic daarmee moeten inschrijven, maar dat was economisch niet verantwoord. Mede vanwege de ontwikkelkosten is de verkoopprijs van de Evera MRI ICD ca. € 2500,= hoger dan die van de gewone Evera ICD, terwijl de (extra) MRI-functionaliteit in de aanbesteding maar beperkt geldelijk werd gecompenseerd en op het onderdeel kwaliteit maar beperkt extra punten opleverde. Door de lage plafondprijs zou Medtronic haar investeringen in die ICD dan ook niet hebben kunnen goedmaken, terwijl inschrijven met de gewone Evera, die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de meeste ICD’s van haar concurrenten, door de topsegmenteis niet was toegestaan. Zij stelt zich daarom op het standpunt dat VUmc met de topsegmenteis en de plafondprijs het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden (grief 1, 3, 5, 6 en 7), onvoldoende objectieve criteria heeft gehanteerd (grief 2), daarmee op ongeoorloofde wijze verhinderend dat VUmc [kennelijk is bedoeld: Medtronic; A-G] op de aanbesteding kon inschrijven (grief 9) waardoor VUmc onrechtmatig tegenover Medtronic heeft gehandeld (grief 10), waar nog bij komt dat de topsegmenteis een ontoelaatbare technische specificatie vormt en aldus een ongerechtvaardigde belemmering in de openstelling van overheidsopdrachten (grief 10). Ook heeft VUmc in strijd gehandeld met op haar rustende verplichtingen tot stimulering van innovatie (grief 8). Aldus steeds Medtronic.”
VUmc heeft de stellingen van Medtronic betwist.
Bij arrest van 19 juni 20187 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof verwerpt de stelling van Medtronic dat de topsegmenteis een ontoelaatbare technische specificatie vormt:
“3.5 Uit de omschrijving die VUmc in de Leidraad heeft gegeven (...) volgt dat met “topsegment” ICD wordt bedoeld de “nieuwste versie” ICD. Daarmee is geen omschrijving gegeven van de technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s waarop de aanbesteding zag. Reeds daarom kan de topsegmenteis niet als een technische specificatie als bedoeld in de artikelen 2.75 en 2.76 van de Aanbestedingswet worden beschouwd.”
Vervolgens overweegt het hof dat het Medtronic niet volgt in haar opvatting dat de topsegmenteis en/of de plafondprijs niet op voldoende objectieve criteria zijn gegrond en strijdig zijn met het proportionaliteits- en het gelijkheidsbeginsel (rov. 3.6).
Het hof oordeelt allereerst dat de topsegmenteis “op zichzelf objectief” is. Daaraan doet niet af het betoog van Medtronic dat het nieuwste type ICD van een producent niet per definitie het beste of voor de aanbesteding het meest geschikte product is. Deze mogelijkheid is naar het oordeel van het hof slechts een toevallige omstandigheid, die op zichzelf geen afbreuk doet aan de objectiviteit van de topsegmenteis (rov. 3.7).
Het hof oordeelt vervolgens over de proportionaliteit van de topsegmenteis:
“3.7.1. Het hof kan Medtronic niet volgen in haar betoog dat de topsegmenteis in strijd is het proportionaliteitsbeginsel omdat het te onduidelijk is geformuleerd. Uit de toelichting in de Leidraad, beoordeeld naar objectieve maatstaven, volgt helder wat er werd bedoeld, namelijk: inschrijven met de nieuwste ICD. Uit de houding van Medtronic voorafgaand aan de aanbesteding, naar volgt uit het onder [1.5 hiervoor] geciteerde gespreksverslag, blijkt ook niet dat Medtronic niet wist met welk product zij moest inschrijven; integendeel volgt daaruit dat Medtronic daarvan zeer goed op de hoogte was, maar zich niet kon verenigen met de gevolgen daarvan. In dit licht bezien heeft Medtronic haar betoog in dit hoger beroep dat de topsegmenteis onduidelijk was onvoldoende onderbouwd.
Dat de topsegmenteis onevenredig is omdat Medtronic niet (economisch verantwoord) kon inschrijven met de Evera MRI en niet mocht inschrijven met de gewone Evera (die volgens Medtronic kwalitatief beter is dan de ICD’s van haar concurrenten), kan evenmin worden volgehouden. De topsegmenteis belemmerde Medtronic als zodanig immers niet om met haar Evera MRI in te schrijven; dat zij dat niet deed vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, die Medtronic te laag achtte om economisch verantwoord met de Evera MRI te kunnen inschrijven.
Ook het hanteren van de plafondprijs is echter op zichzelf objectief en evenredig, net als de door VUmc aangevoerde reden daartoe, te weten haar niet ongelimiteerde budget en de op haar rustende verplichting om de zorgkosten te beperken.
De samenhang tussen topsegmenteis en plafondprijs maakt ten slotte niet dat tot een ander oordeel over proportionaliteit en objectiviteit moet worden gekomen. Hetgeen Medtronic verder over de Gids Proportionaliteit naar voren heeft gebracht kan daarom verder onbesproken blijven.”
Het hof volgt Medtronic evenmin in haar stellingen dat de gelaakte eisen schending van het gelijkheidsbeginsel opleveren (rov. 3.8).
Bij op 3 september 2018 ingediende procesinleiding is Medtronic – tijdig – van het arrest van het hof in cassatie gekomen. VUmc heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, Medtronic mede door mr. J.L. Luiten (die zich nadien ook heeft gesteld) en VUmc mede door mr. B.M.H. Fleuren. Medtronic heeft gerepliceerd. VUmc heeft van dupliek afgezien.
3 Juridisch kader
Het aanbestedingsrecht kent drie leidende beginselen: gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Aanbestedende diensten, dat zijn overheden en daarmee gelijk gestelde partijen, dienen deze beginselen na te leven. Zij moeten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen.8
Gelijke behandeling vormt het centrale beginsel: gegadigden moeten gelijke kansen krijgen om een inschrijving in te dienen en inschrijvers moeten met het oog op de gunning van de opdracht gelijk worden behandeld. Het transparantiebeginsel vloeit voort uit het beginsel van gelijke behandeling. Transparantie is namelijk het middel om gelijke behandeling te waarborgen: niet alleen moet bekend worden gemaakt wanneer er een opdracht te vergeven is, ook moeten de door de aanbestedende dienst gestelde eisen en voorwaarden kenbaar en duidelijk zijn. Het proportionaliteitsbeginsel ten slotte houdt met name in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in verband met en in een redelijke verhouding tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht moeten staan.9 Soms kan er tussen een of meer van deze beginselen een spanning bestaan.10
Veel van de bepalingen in de Europese aanbestedingsrichtlijnen en in de nationale aanbestedingsregelgeving geven een uitwerking of toepassing van (een van) deze drie leidende beginselen. Dat geldt ook voor het begrip dat in dit geschil centraal staat, het begrip ‘technische specificaties’ in Europese aanbestedingen van opdrachten voor leveringen.
Vooraf: temporeel toepasselijke regelgeving
Op 13 april 2013 is de Aanbestedingswet 201211 (hierna: Aw 2012 (oud)) in werking getreden.12 Deze wet vormde een hernieuwde implementatie van de destijds geldende Europese aanbestedingsrichtlijnen, waaronder Richtlijn 2004/18/EG (de “Algemene Richtlijn”).13 Aanvankelijk was deze richtlijn omgezet in een algemene maatregel van bestuur.
In 2014 zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen herzien. Richtlijn 2004/18/EG is vervangen door Richtlijn 2014/24/EU.14 Dat noopte tot een aanpassing van de Aanbestedingswet 2012. De herziene versie van die wet (hierna: Aw 2012)15 is op 1 juli 2016 in werking getreden en nog steeds van kracht.16
Op grond van art. 4.33 Aw 2012 vallen aanbestedingen die op 1 juli 2016 waren aangekondigd of opgestart onder de Aw 2012 (oud). Dat geldt ook voor de aanbesteding, aangezien deze op 10 september 2014 is aangekondigd.
Het begrip ‘technische specificaties’
Ik begin met de Europese wetgeving. Art. 23 lid 1 van Richtlijn 2004/18/EG luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
“1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken, zoals de aankondiging van de opdracht, het bestek of aanvullende stukken (...).”
Hieruit volgt dat een aanbestedende dienst verplicht is om technische specificaties in de aanbestedingsstukken te vermelden. Deze verplichting heeft tot doel de transparantie te vergroten en zo mededinging op basis van gelijke kansen mogelijk te maken.17
Punt 1, onder b), van bijlage VI bij Richtlijn 2004/18/EG, waarnaar het geciteerde art. 23 lid 1 verwijst, bevat de volgende definitie van ‘technische specificatie’:
“b) (...): een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product of dienst, zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten) en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures;”
Een technische specificaties bevatten de exacte kenmerken waaraan het te leveren product moet voldoen. 18 Het gaat om een ruim begrip. 19 Ook milieu- en sociale aspecten kunnen daar bijvoorbeeld onder vallen. Technische specificaties moeten verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht.20 Dergelijke eisen moeten immers ook proportioneel zijn.
Anders dan bij geschiktheidseisen, selectiecriteria en uitsluitingsgronden gaat het bij technische specificaties niet om eisen die aan de inschrijver worden gesteld, maar om eisen met betrekking tot het uitgevraagde product. Uit het beginsel van gelijke behandeling volgt dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsstukken zijn gesteld, door de aanbestedende dienst niet in aanmerking mogen worden genomen. In dat geval is er sprake van het ontbreken van bestekconformiteit met als gevolg dat de inschrijving ongeldig of onregelmatig is.21
De voorschriften van art. 23 van Richtlijn 2004/18/EG zijn thans – in gewijzigde vorm – neergelegd in art. 42 van Richtlijn 2014/24/EU, waarvan het eerste lid als volgt luidt:
“1. De technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII worden uitgeschreven in de aanbestedingsstukken. In de technische specificaties worden de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken voorgeschreven.
Die kenmerken kunnen ook verband houden met het specifieke proces of de specifieke methode van productie of uitvoering van de gevraagde werken, leveringen of diensten of met een specifiek proces van een ander stadium van de levenscyclus ervan, zelfs wanneer deze factoren niet tot de materiële essentie van de werken, leveringen of diensten behoren, mits zij met het voorwerp van de opdracht verbonden en in verhouding tot de waarde en de doelstellingen ervan zijn. (...).”
De definitie van ‘technische specificatie’ in punt 1 van bijlage VII bij Richtlijn 2014/24/EU is niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de oude definitie (zie hiervoor, 3.9). Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) overwoog daarover:22
“(...) dat de artikelen 2 en 23 van richtlijn 2004/18 in essentie in artikel 18, lid 1, respectievelijk de artikelen 42 tot en met 44 van richtlijn 2014/24 zijn overgenomen. De inhoud van bijlage VI van richtlijn 2004/18 is in essentie overgenomen in bijlage VII bij richtlijn 2014/24. (...).”
Dan de nationale wetgeving. Art. 2.75 Aw 2012 (oud) vormt de implementatie van art. 23 van Richtlijn 2004/18/EG. Art. 2.75 lid 1 Aw 2012 (oud), dat hier van toepassing is, luidt als volgt:
“1. Een aanbestedende dienst neemt de door hem gestelde technische specificaties op in de aanbestedingsstukken.”
Een toelichting op het begrip ‘technische specificaties’ is te vinden in de memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012:23
“In deze artikelen [art. 2.75-2.78; A-G] wordt bepaald dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in het bestek door middel van technische specificaties moet weergeven aan welke vereisten de opdracht moet voldoen. (...).
(...). Technische specificaties moeten altijd in verband staan met de opdracht, er mogen dus geen eisen gesteld worden bij de opdracht die geen verband houden met de opdracht. In de technische specificaties geeft een aanbestedende dienst alle technische eisen aan die hij aan het werk, het product of de dienst stelt. De aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld eisen stellen aan het niveau van duurzaamheid, kwaliteit of milieuvriendelijkheid, de toegankelijkheid voor gehandicapten, de gebruiksgeschiktheid, de veiligheid of afmeting van een product, voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, kwaliteitsborgingsprocedures, de verpakking, de markering, en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden en overeenstemmingbeoordelingsprocedures. (...).”
Het huidige art. 2.75 lid 1 Aw 2012 vormt de implementatie van art. 42 lid 1, eerste alinea, van Richtlijn 2014/24/EU. Het luidt als volgt:
“1. Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.”
Voor een toelichting op het begrip ‘technische specificaties’ verwijst de wetgever naar bijlage VII bij Richtlijn 2014/24/EU en opnieuw naar de memorie van toelichting bij de oude Aanbestedingswet 2012.24
De voor technische specificaties geldende voorschriften
Technische specificaties moeten voldoen aan bepaalde voorschriften.
Art. 23 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG luidt:
“2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke kansen bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen.”
Deze bepaling is geïmplementeerd in art. 2.75 lid 2 Aw 2012 (oud):
“2. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging.”
Met dit vereiste wordt met het oog op de formulering van technische specificaties vorm gegeven aan het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.25
Op grond van art. 23 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG formuleert de aanbestedende dienst de door hem voorgeschreven technische specificaties op een van de volgende wijzen: (i) door verwijzing naar normen, (ii) in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, (iii) dan wel een combinatie van beide.
Deze bepaling is omgezet art. 2.76 Aw 2012 (oud). Het eerste lid bepaalt dat een aanbestedende dienst technische specificaties als volgt formuleert:
“a. door verwijzing naar technische specificaties en naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische goedkeuringen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van producten,
b. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,
c. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen als bedoeld in onderdeel b, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, of
d. door verwijzing naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, voor bepaalde kenmerken, en verwijzing naar de prestatie-eisen en functionele eisen, bedoeld in onderdeel b, voor andere kenmerken.”
In de literatuur wordt veelal aangenomen dat het hier gaat om een limitatieve opsomming (van vier mogelijkheden).26 Dat lijkt mij juist, gelet op het gebruik van het woord ‘formuleert’ in de aanhef van art. 2.76 lid 1 Aw 2012 (oud).
Art. 23 lid 3 van Richtlijn 2004/18/EG is inmiddels vervangen door art. 43 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU.27