Parket bij de Hoge Raad, 01-02-2019, ECLI:NL:PHR:2019:95, 17/04567

De rechtbank heeft zich bij vonnis van 10 juli 2008 op grond van immuniteit van jurisdictie onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de VN. Die beslissing is in hoger beroep, in cassatie en na een klacht bij het EHRM in stand gebleven.⁶

Bij vonnis van 16 juli 2014⁷ heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de overige vorderingen van de Stichting c.s. afgewezen.

Gelet op het belang van de zaak geef ik hierna de belangrijkste overwegingen van de rechtbank weer. De rechtbank heeft overwogen dat de instructie om bij het innemen van de blocking positions geen onnodige slachtoffers te maken (de instructie Voorhoeve), blijk geeft van de uitoefening van effective control door de Staat over het optreden van Dutchbat. Met deze instructie mengde de Staat zich namelijk in een operationele aangelegenheid, terwijl de zeggenschap daarover aan de VN was voorbehouden. Dit wordt niet anders doordat deze instructie strookt met de daaraan voorafgaande, in de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995, verwoorde algemene instructie van de VN (rov. 4.66). De stelling dat Dutchbat zich onvoldoende heeft ingespannen voor de veiligheid van de bevolking binnen de safe area heeft geen betrekking op ultra vires handelen, maar op de, niet aan de Staat toe te rekenen, operationele uitvoering van het mandaat (rov. 4.69). Er is ook geen sprake van ultra vires handelen van Dutchbat bij het vóór de val van Srebrenica opgeven van de observatieposten (rov. 4.77). Met uitzondering van het optreden rond de blocking positions kunnen de gedragingen van de Staat vóór de val van Srebrenica dus niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.79).

De rechtbank heeft overwogen dat de normale situatie waarin een staat troepen ter beschikking stelt die tijdens een vredesoperatie onder bevel van de VN functioneren, wezenlijk veranderde toen Srebrenica op 11 juli 1995 aan het eind van de middag viel. Daarna trad een overgangsperiode in, waarin de Staat effective control uitoefende over het optreden van Dutchbat bij het verlenen van humanitaire hulp aan en (het voorbereiden van) de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area. Dit optreden van Dutchbat kan daarom aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.87). Indien en voor zover Dutchbat na het bevel van Gobillard (zie rov. 2.37 van het vonnis) in strijd met dat bevel heeft gehandeld, dient dit ultra vires handelen (ook) om die reden aan de Staat te worden toegerekend (rov. 4.89). Als handeling die valt binnen de reikwijdte van de effective control van de Staat, dan wel als handeling in strijd met het bevel van Gobillard, en derhalve ultra vires, kan aan de Staat worden toegerekend: (i) het niet verlaten van de observatieposten; (ii) het niet melden van oorlogsmisdrijven), (iii) het niet verlenen van adequate medische zorg aan de vluchtelingen, (iv) het afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven, (v) het handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound, (vi) het scheiden van de mannen van de andere vluchtelingen tijdens de evacuatie, (vii) het meewerken aan de evacuatie van vluchtelingen die hun toevlucht hadden gezocht op de compound (rov. 4.91-4.116). Het (gestelde) advies van Dutchbat aan de mannelijke vluchtelingen om de bossen in te vluchten en het nalaten groot alarm te slaan over de vlucht van de mannen naar de bossen, is niet aan de Staat toe te rekenen (rov. 4.99-4.111). Niet is gebleken dat de Staat effective control heeft uitgeoefend over (i) het uitblijven van luchtsteun op 10 juli 1995, (ii) het stopzetten van luchtsteun op 11 juli 1995 en (iii) het uitblijven van de inzet van Franse helikopters en het dwarsbomen van heroveringsplannen voor Srebrenica. Deze handelingen kunnen daarom niet aan de Staat worden toegerekend (rov. 4.117-4.143).

De rechtbank heeft verder overwogen dat de Staat weliswaar geen rechtsmacht had over de bevolking in de safe area noch over de vluchtelingen die na de val van Srebrenica in de mini safe area verbleven, maar wel over de compound, zodat de Staat in staat is geweest toe te zien op de naleving van de in het EVRM en het IVBPR verankerde mensenrechten jegens de personen die zich vanaf de val van Srebrenica op de compound bevonden (rov. 4.151-4.161). Individuen kunnen niet op basis van volkenrechtelijke normen vorderingen tegen staten instellen. De gevorderde verklaring voor recht dat de Staat zijn verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag heeft geschonden, is niet toewijsbaar, nu de verplichting tot het voorkomen van genocide alleen geldt tussen verdragsstaten onderling. Het internationaal gewoonterecht werkt niettemin door in de Nederlandse rechtsorde via toepassing van het nationale recht (rov. 4.162-4.165). Het aan de Staat verweten handelen bestaat uit de uitoefening van openbaar gezag (acta jure imperii), waarop het Nederlandse recht van toepassing is (rov. 4.166-4.171). De Staat dient zich te richten naar de toepasselijke volkenrechtelijke normen (waaronder die uit het Genocideverdrag), die mede strekken tot bescherming van (de familieleden van) de eiseressen, en die doorwerken in de in art. 6:162 BW vervatte zorgvuldigheidsnorm. Bij de invulling van die norm, die van toepassing is op het aan de Staat toe te rekenen handelen van Dutchbat, geldt verder als algemene maatstaf of Dutchbat, gelet op hetgeen de leiding op het moment van het verweten optreden bekend was, in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals zij heeft gedaan. Er is geen reden voor een terughoudende toetsing van het handelen van Dutchbat op de grond dat sprake was van een oorlogssituatie. Wel dient op alle relevante feiten en omstandigheden van het geval acht te worden geslagen, waaronder het gegeven dat hier sprake is van onder grote druk genomen beslissingen. In verband met het vereiste van causaal verband dient te worden onderzocht of met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen uit de safe area zonder het onrechtmatige handelen van de Staat niet zouden zijn gedood (rov. 4.173-4.183).

De rechtbank heeft wat betreft het optreden van Dutchbat buiten de mini safe area overwogen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen, omdat Dutchbat ten aanzien van het optreden in verband met de blocking positions en met betrekking tot het afgeven van wapens en andere uitrusting bij de observatieposten in redelijkheid heeft kunnen besluiten zoals zij heeft gedaan. Het causaal verband tussen het niet meteen verlaten van de observatieposten en de door eiseressen geleden schade ontbreekt, zodat onbesproken kan blijven of het niet meteen verlaten van de observatieposten onrechtmatig is (rov. 4.184-4.201).

Met betrekking tot het optreden van Dutchbat gedurende de overgangsperiode in de mini safe area heeft de rechtbank overwogen dat het bij de beoordeling van hetgeen Dutchbat wist of kon vermoeden over het lot van de door de Bosnische Serven uit de mini safe area weggevoerde mannen, aankomt op de feiten en omstandigheden die Dutchbat destijds bekend waren en de gevolgtrekkingen die zij daaruit destijds in de gegeven omstandigheden heeft gemaakt of redelijkerwijs had kunnen en moeten maken (rov. 4.241). Dutchbat kon op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uitgaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen die zij uit de rijen haalden op oorlogsmisdrijven zouden screenen en dat zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen. Dat veranderde in de avond van 12 juli 1995. Toen kon Dutchbat het vermoeden hebben, en had zij ook daadwerkelijk het vermoeden, dat de door de Bosnische Serven geselecteerde en weggevoerde mannen een reëel risico liepen op de dood of op onmenselijke behandeling, terwijl zij op 13 juli 1995 wist dat dit zou gebeuren (rov. 4.247-4.254). Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 had Dutchbat zich ervan bewust moeten zijn dat er een serious risk op genocide van de door de Bosnische Serven apart uit Potočari weggevoerde mannen bestond (rov. 4.255).

De rechtbank heeft verder overwogen dat het niet melden van de in de overgangsperiode door Dutchbat waargenomen oorlogsmisdrijven onrechtmatig is (rov. 4.264), maar dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat als Dutchbat haar meldingsplicht was nagekomen dit zou hebben geleid tot direct militair ingrijpen van de VN, NAVO of individuele staten (rov. 4.270-4.277). Of sprake is van een onrechtmatige daad in verband met het niet verlenen van adequate medische zorg kan naar het oordeel van de rechtbank onbesproken blijven, nu dat geen verband houdt met de genocide die is gepleegd (rov. 4.280). Het tijdens de evacuatie afgeven van wapens en andere uitrusting aan de Bosnische Serven was niet onrechtmatig, omdat de militairen van Dutchbat hiertoe werden gedwongen en een reëel alternatief gesteld noch gebleken is (rov. 4.282). Het gedurende de overgangsperiode handhaven van de beslissing om geen vluchtelingen toe te laten op de compound kan niet aan Dutchbat worden tegengeworpen, nu opvang van alle vluchtelingen of alleen de mannelijke vluchtelingen op de compound ook in de overgangsperiode geen reële optie was (rov. 4.284-4.291).

De rechtbank is van oordeel dat, omdat Dutchbat op 12 juli 1995 in eerste instantie in redelijkheid ervan uit kon gaan dat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen op oorlogsmisdrijven zouden screenen, en zij geen reden had om te vrezen voor het lot van deze mannen, Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de evacuatie te begeleiden op de wijze zoals zij dat heeft gedaan (rov. 4.298). In de avond van 12 juli 1995 kon Dutchbat vermoeden, en vermoedde zij, dat de mannen het reële risico liepen te worden gedood of onmenselijk te worden behandeld. Dutchbat kon in de gegeven omstandigheden, namelijk dat er geen reëel alternatief was om de vluchtelingen in veiligheid te brengen en een grote groep vluchtelingen juist erbij belang had om uit de mini safe area te worden geëvacueerd, niettemin in redelijkheid besluiten om de evacuatie voort te zetten (rov. 4.303). Ook op 13 juli 1995 heeft Dutchbat in redelijkheid kunnen besluiten om de evacuatie te blijven begeleiden door een sluis te vormen waar groepen vluchtelingen op afroep doorheen liepen, mede gezien de ervaringen van de dag daarvoor waarbij een massale run op de bussen was ontstaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het alternatief van niet begeleiden, maar slechts waarnemen, niet zou hebben belet dat de Bosnische Serven mannen uit de rijen vluchtelingen hadden gehaald (rov. 4.310). Indien juist is dat Dutchbat actief heeft opgetreden bij het scheiden van de mannen van de rest van de vluchtelingen op 13 juli 1995, is sprake van aan de Staat toe te rekenen onrechtmatig handelen van Dutchbat. Nu echter niet is voldaan aan het voor de aansprakelijkheid van de Staat vereiste causaal verband, behoeft niet te worden onderzocht of inderdaad sprake is geweest van actieve medewerking door Dutchbat (rov. 4.312-4.317).

De rechtbank vervolgt met te overwegen dat, hoewel de situatie op de compound slecht was, zodat het langer opvangen van alle daar aanwezige vluchtelingen geen reële optie was, niet is gebleken dat het niet mogelijk was de groep mannen in weerbare leeftijd die zich op de compound bevonden enige tijd langer op te vangen. Toen in de middag van 13 juli 1995 werd toegekomen aan evacuatie van de compound, had Dutchbat een nieuwe afweging moeten maken over haar optreden in verband met de evacuatie van de vluchtelingen en heeft zij niet in redelijkheid kunnen besluiten om de mannen in de weerbare leeftijd, waarvan zij inmiddels wist dat deze, als zij door de Bosnische Serven werden weggevoerd de dood of een onmenselijke behandeling tegemoet gingen, de compound te laten verlaten (rov. 4.321-4.328). Het handelen van Dutchbat valt te kwalificeren als een schending van art. 2 EVRM en art. 6 IVBRP en als handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW, zoals die is ingekleurd door verdragsrechtelijke beginselen en de volkenrechtelijke plicht van de Staat om genocide te voorkomen (rov. 4.329).

De rechtbank heeft overwogen dat aan het voor aansprakelijkheid van de Staat geldende vereiste van causaal verband is voldaan, aangezien met voldoende mate van zekerheid vaststaat dat de mannen in de weerbare leeftijd die op de compound verbleven het er levend zouden hebben afgebracht als Dutchbat niet had meegewerkt aan hun deportatie, nu het lot van de mannen dan onlosmakelijk aan dat van Dutchbat zou zijn verbonden (rov. 4.331). De aansprakelijkheid van de Staat strekt zich uit tot de gezinsleden van de mannen die aan het eind van de middag van 13 juli 1995 van de compound door de Bosnische Serven zijn weggevoerd en daarna gedood. Geen van de mannelijke gezinsleden van [verweersters] bevond zich aan het eind van de middag van 13 juli 1995 op de compound. De vorderingen van [verweersters] worden daarom afgewezen. Voor zover de Stichting hun belangen vertegenwoordigt, is de Staat ten aanzien van de familieleden van de in de middag van 13 juli 1995 op de compound aanwezige mannen aansprakelijk. De verklaring voor recht zal worden toegewezen in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde familieleden hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound te Potočari door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens zijn gedood (rov. 4.339-4.343).

De Staat en de Stichting c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag.

Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade die is geleden door het handelen onder (II), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het hof heeft daartoe in zijn arrest het volgende overwogen, waarbij ik de belangrijkste overwegingen, voor zover thans nog van belang, samenvat. Volgens het hof kan niet worden vastgesteld dat de mededelingen van Voorhoeve op of rond 10 juli 1995 vanuit Den Haag, die van algemene aard zijn en niet gericht op concreet operationeel (of ander) handelen, kunnen worden beschouwd als uitoefening van effective control over specifieke gedragingen. Niets wijst erop dat de Staat bepaalde (concrete) bevelen heeft gegeven, in die zin dat aan de veiligheid van Dutchbat voorrang boven elke andere consideratie moest worden gegeven. Voorts staat vast dat Voorhoeve de genoemde mededelingen deed nadat binnen de VN-bevelslijn expliciet een algemene opdracht was gegeven om de uitvoering van het mandaat ondergeschikt te maken aan de veiligheid van het VN-personeel. Het onderschrijven van die prioriteit door de Staat, betekent niet dat de Staat zelf zeggenschap had over operationele beslissingen. In de praktijk realiseerde men zich ook zeer goed dat die zeggenschap (control and command) aan de VN was overgedragen. De verklaringen van Voorhoeve, Van den Breemen en Franken (die onder meer het vermijden van onnodige slachtoffers betreffen), en waarnaar de rechtbank verwijst, wijzen op het kenbaar maken van een visie en (dringende) wensen, maar niet van zeggenschap in de zin van effective control ten aanzien van concrete gedragingen (rov. 12.4-12.8). Het bewijsaanbod van de Stichting c.s. ten aanzien van de inhoud van tussen 11 en 21 juli opgemaakte situatierapporten wordt gepasseerd, nu dit rapporten betreft die vanuit Potočari naar Nederland zijn gegaan, en niets erop wijst dat deze rapporten instructies vanuit Nederland kunnen inhouden (rov. 12.10).

Over ultra vires handelen van Dutchbat heeft het hof overwogen dat dit als handelen van de VN moet worden aangemerkt, indien het plaatsvond in an official capacity and within the overall functions van de VN. Operationele beslissingen van Dutchbat die afwijken van een VN-bevel (ultra vires) kunnen niet aan de Staat worden toegerekend enkel uit hoofde van de zeggenschap van de Staat over de voorbereiding van de troepen, personele aangelegenheden en de discipline van de troepen. Evenmin was met betrekking tot operationele krijgshandelingen (met betrekking tot de observatieposten, de blocking positions, de eigen en ingenomen wapens, de aanvragen van luchtsteun en de inzet van medische middelen) er sprake van dat Dutchbat handelde buiten de ‘official capacity’ of ‘the overall functions’ van de VN-organisatie, zo Dutchbat met die handelingen al zou zijn ingegaan tegen de Post Airstrike Guidance van 29 mei 1995 of andere (hogere) VN-bevelen. Deze handelingen zijn dus niet aan de Staat toe te rekenen. De keuze om de observatieposten te verlaten betrof een door de militaire situatie ingegeven operationele keuze, die telkens was ingegeven door een inschatting ter plaatse van (onder meer) hoe reëel de gevaren waren. De beslissing om niet het vuur te openen tegen de Bosnische Serven moet worden bezien in het kader van de bedoeling van de VN-missie om geweldloos, door tijdelijke neutrale aanwezigheid (deterrence by presence) een weg naar vrede open te houden en betreft een binnen de VN-bevelslijn genomen beslissing waarover de Staat geen zeggenschap had (rov. 14-17.4).

Over effective control op 11 juli 1995 ten aanzien van de evacuatiebeslissing heeft het hof het volgende overwogen. In de nieuw ontstane situatie waarin Srebrenica was gevallen en de VN-missie in feite was mislukt, heeft de Staat samen met de VN op 11 juli 1995 besloten tot evacuatie van de bevolking uit de mini safe area. Hierna trad een overgangsperiode in, waarin de zaken in Potočari werden afgewikkeld en Dutchbat zich zou richten op haar humanitaire taak en de voorbereiding van de evacuatie van Dutchbat en de vluchtelingen uit de mini safe area. De Staat had in zoverre, evenals door de rechtbank is vastgesteld, effective control (23.8-24.2). De effective control betreft alleen de vluchtelingen binnen de mini safe area. Volgens het hof kan derhalve in het midden worden gelaten of militairen van Dutchbat wel of niet aan Bosnische mannen hebben geadviseerd om de bossen in te vluchten. Ook bij de beslissingen om niet meer vluchtelingen op de compound toe te laten, alsmede de beslissing tot het aanvragen of laten stopzetten van de inzet van het luchtwapen en het niet ingaan door de Staat op het aanbod om Franse Tigre-helicopters met bemanning in te zetten, is niet gebleken van effective control door de Staat (rov. 25-29.6).

Het hof heeft overwogen dat tegen het oordeel van de rechtbank dat de op onrechtmatige daad van de Staat gegronde vordering van de Stichting c.s. dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, niet is gegriefd. Het hof toetst deze vordering daarom aan het Nederlandse recht (rov. 33). Aan het Genocideverdrag (en de Geneefse Conventies en het Eerste Aanvullende Protocol) komt geen rechtstreekse werking toe, nu het niet gaat om bepalingen die specifieke verplichtingen bevatten die zich lenen voor toepassing in de relatie tussen overheid en burger (rvo. 34.2-34.6). De Staat oefende buiten de compound geen rechtsmacht uit in de zin van het EVRM of het IVBPR. Binnen de compound had de Staat (tijdens de voor onderhavige zaak relevante periode) wel rechtsmacht in de zin van het EVRM en het IVBPR. Ook als dit niet zo zou zijn, dan maakt dit voor de beoordeling van het geschil niet uit, nu de aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen ook besloten liggen in het Nederlandse recht, in die zin dat een overtreding van die normen in strijd moet worden geacht met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid (rov. 37.1-38.7). Volgens het hof heeft de rechter in de onderhavige zaak te beoordelen of sprake is van een inbreuk op een recht, van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en/of van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (de zorgvuldigheidsnorm). In het kader daarvan toetst de rechter ook of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Een grond voor (verdergaande) terughoudendheid bij voornoemde beoordeling is er niet (rov. 39.2).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat het gemakkelijker maken door Dutchbat van de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen bij de gang naar de bussen in beginsel onrechtmatig is, indien Dutchbat wist of in redelijkheid moest begrijpen dat de afscheiding diende om de afgescheiden mannen aan een onmenselijke of vernederende behandeling te kunnen onderwerpen of zelfs te doden (rov. 46). Voor het onrechtmatig zijn van (faciliteren van) de evacuatie of afscheiding is niet vereist dat er wetenschap van genocide bestond; wetenschap van een reëel risico op schending van de in art. 2 en 3 EVRM en art. 6 en 7 IVBPR neergelegde fundamentele mensenrechten heeft dezelfde rechtsgevolgen. Voor toewijzing van de onrechtmatigheidsvorderingen van de Stichting c.s. is niet nodig dat er tijdens de evacuatie bekendheid was met de naderende genocide door Bosnische Serven. Ook het door de Staat genoemde ontbreken van concrete wetenschap dat de mannen een zekere dood tegemoet gingen, is voor de onrechtmatigheid een te hoge lat (rov. 50.1). De gestelde wetenschap moet aanwezig zijn bij diegenen die bevoegd zijn (enige) beslissingen inzake het handelen of nalaten van Dutchbat te nemen, in het bijzonder over de evacuatie en de begeleiding daarvan. Dat individuele soldaten oorlogsmisdaden hebben waargenomen, is in het maatschappelijk verkeer (zonder meer) niet voldoende om wetenschap en daarmee onrechtmatig handelen van de Staat aan te nemen (rov. 50.2).

Geconcludeerd moet worden dat Dutchbat niet eerder of later dan in de avond van 12 juli 1995 moet hebben geweten dat de afgescheiden mannen een reëel gevaar liepen te worden gedood of onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling (rov. 52.7). Dutchbat behoefde (toen) niet terug te komen op het eerdere, door de VN genomen besluit om op de compound slechts 5000 vluchtelingen op te vangen, nu het geen reële optie was om in plaats van te evacueren, alle vluchtelingen op de compound op te nemen (rov. 53.8). Ook het niet alsnog opvangen van alle mannelijke vluchtelingen op de compound is niet onrechtmatig, nu Dutchbat niet ervan uit mocht gaan dat de Bosnische Serven honderden Bosnische Moslimmannen ongemoeid de compound zouden hebben laten inlopen (rov. 54.1-54.4).

Gezien de toestand in de mini safe area mocht Dutchbat zelfstandig vóór de komst van de Servische militairen in de ochtend van 13 juli 1995 de evacuatie voortzetten en daarbij de mannen tussen de overige vluchtelingen laten vertrekken (rov. 58-60.4). Door de wijze waarop Dutchbat de evacuatie heeft begeleid toen de Bosnisch Servische soldaten op 13 juli 1995 waren gearriveerd, is in de praktijk de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen gemakkelijker gemaakt. Dutchbat had de tot dan toe verleende medewerking aan de evacuatie dan ook kunnen en moeten staken en had zich moeten onthouden van enig actief optreden dat mogelijk maakte dat de mannelijke vluchtelingen werden afgescheiden waardoor de zeer ernstige mensenrechtenschendingen konden plaatsvinden. De aannemelijkheid dat de evacuatie vervolgens in chaos zou ontaarden en dat Bosnische Serven vervolgens hardhandig met de mensen waren omgegaan, alsmede het feit dat militairen van Dutchbat bepaalde mannen tijdens de begeleiding van de evacuatie juist hebben kunnen redden, kunnen de verleende medewerking niet rechtvaardigen. Dutchbat handelde derhalve onrechtmatig door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en een ‘sluis’ (rov. 61.1-61.8).

Dutchbat had voldoende mogelijkheden om een ‘cesuur’ aan te brengen tussen de evacuatie van de vluchtelingen buiten de compound en de evacuatie van vluchtelingen op de compound en de mannen te waarschuwen niet met hun familie mee naar buiten te lopen. Er moet vanuit worden gegaan dat de mannen vrijwillig in de voertuighal achter zouden zijn gebleven indien zij net als Dutchbat hadden geweten wat hen buiten te wachten stond. De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was dat de Staat toch in redelijkheid kon besluiten om de evacuatie van de circa 350 mannelijke vluchtelingen te begeleiden. Ook heeft de Staat onvoldoende gesteld dat bij achterblijven van de mannen op de compound de Bosnische Serven de evacuatie van de vrouwen, kinderen en ouderen zouden hebben afgebroken, waarbij het hof van belang acht dat niets erop wijst dat de Bosnische Serven wisten dat er nog honderden mannen in de voertuighal aanwezig waren. In het geval dat de Bosnische Serven dat wel zouden hebben geweten of zouden hebben ontdekt, dan had Dutchbat zonodig op dat moment aan de hand van de situatie die dan was ontstaan, kunnen besluiten of de mannen alsnog de compound moesten verlaten. Er is geen grond te veronderstellen dat de Bosnische Serven bij ontdekking van de mannen meteen wapengeweld tegen de aanwezigen zouden hebben gebruikt, waarbij van belang is dat de Bosnische Serven tot dan toe de compound ongemoeid hadden gelaten. De conclusie is dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannen in de compound niet de keuze te geven om in de voertuighal achter te blijven (rov. 63.1-63.7).

Volgens het hof is het niet aannemelijk dat de mannen die buiten de compound verbleven, in een betere positie zouden hebben verkeerd indien Dutchbat zich zou hebben onthouden van de begeleiding van de evacuatie op 13 juli 1995. Derhalve ontbreekt het voor de toerekening van de schade vereiste causale verband tussen het handelen van Dutchbat en het afschuwelijke lot van de mannen. De vordering tot schadevergoeding moet in zoverre worden afgewezen (rov. 64.1-64.2). Dat de Staat op 13 juli 1995 in aanwezigheid van de Bosnische Serven groepen van vluchtelingen en een ‘sluis’ naar de bussen vormde, is zeer ernstig, nu het heeft geleid tot een ernstige schending van fundamentele rechten. Daarom, zo overweegt het hof, zal een verklaring voor recht worden uitgesproken dat de Staat hierdoor onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 65).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat als de mannen die zich op de compound bevonden op 13 juli 1995 waren achtergebleven op de compound, zij spoedig door de Bosnische Serven zouden zijn ontdekt. Onzeker is of zij dan alsnog door de Bosnische Serven zouden zijn meegenomen, nu uit de stukken blijkt dat die keuze eerder niet aan de Bosnische Moslims werd gelaten. Onzeker is ook of en hoe lang Dutchbat de Bosnische Serven had kunnen tegenhouden wanneer zij de Bosnische Moslims hadden willen dwingen de compound te verlaten. De Bosnische Serven waren voorts bij machte VN-hulpkonvooien tegen te houden en onzeker is of de internationale gemeenschap tijdig zou hebben kunnen ingrijpen. Als de Bosnische Serven zouden hebben goedgevonden dat de mannen op de compound bij Dutchbat bleven, dan moet ervan worden uitgegaan dat zij net als het VN- en MSF-personeel in veiligheid zouden zijn gebracht. Het is op grond van het voorgaande te onzeker om tot 100% schadevergoeding te kunnen concluderen, maar de kans dat de mannen het zouden hebben overleefd is niet zo klein, dat deze niet meer reëel moet worden geacht. Daarbij speelt mee dat de Bosnische Serven de VN-soldaten op de compound ongemoeid hebben gelaten. Alles afwegende, bepaalt het hof de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op 30%. Door de mannen niet die keuze te bieden, heeft de Staat hun deze kans ontnomen (rov. 66.2-68).

De Staat is tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. De Stichting c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. De zaak is door partijen op 28 september 2018 mondeling en schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.