Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:965, 18/03741
Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:965, 18/03741
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 september 2019
- Datum publicatie
- 18 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:965
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1950, Gevolgd
- Zaaknummer
- 18/03741
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht, onrechtmatige daad. Handelt voormalig werkgever (bank) onzorgvuldig door op verzoek van DNB negatieve informatie over werknemer (niet integer handelen) aan nieuwe werkgever (bank) te verstrekken? Bewijslast en bewijswaardering. Bevoegdheid DNB.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/03741
Zitting 27 september 2019
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak
[eiser] ,
eiser in het principale cassatieberoep,
verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. P.A. Fruytier
tegen
Van Lanschot N.V.,
verweerster in het principale cassatieberoep,
eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
In deze langlopende zaak vordert een voormalig medewerker van een bank, die wegens een integriteitskwestie op staande voet is ontslagen, schadevergoeding van zijn ex-werkgever. Aanleiding voor die vordering is dat een andere bank, waar hij na zijn ontslag in dienst was getreden, zijn dienstverband voor het einde van de proeftijd heeft beëindigd. Betrokkene wijt dat ontslag aan informatie die de ex-werkgever aan zijn nieuwe werkgever heeft verstrekt. Het hof heeft na het horen van getuigen geoordeeld dat de ex-werkgever op verzoek van De Nederlandsche Bank de toezichthouder van de andere bank in kennis heeft gesteld van de reden van het ontslag. Het hof heeft geoordeeld dat het handelen van de ex-werkgever gerechtvaardigd is en, anders dan de rechtbank, de vorderingen afgewezen.
1 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1
Tussen [eiser] (hierna: [eiser]), geboren 1959, en Van Lanschot N.V. (hierna: Van Lanschot) heeft een arbeidsovereenkomst bestaan. [eiser] was in 1996 in dienst getreden als directeur van het kantoor Venlo.
In het kader van een herstructurering is dat kantoor in 2009 gesloten. Nadien heeft [eiser] gewerkt op de vestiging van Van Lanschot in Eindhoven. Daar was hij laatstelijk werkzaam in de functie van senior wealth manager en had hij de titel commercieel directeur. Na een periode van arbeidsongeschiktheid was [eiser] op 24 april 2011 weer aan het werk gegaan.
[eiser] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen, nadat er naar hem een compliance onderzoek was uitgevoerd.2 Daar was uitgekomen dat hij de op hem toepasselijke regels inzake integriteit had geschonden omdat hij, kort gezegd, actieve bemoeienis had gehad met zwart geld van een cliënte zonder zijn werkgever daarvan in kennis te stellen. Van Lanschot heeft op 7 juni 2011 een incidentmelding gedaan bij De Nederlandsche Bank (hierna: DNB).3
[eiser] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen.
Van Lanschot heeft bij de kantonrechter te Eindhoven op 4 juli 2011 een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.4 [eiser] heeft een zelfstandig verzoek tot ontbinding ingediend en een vergoeding verzocht.
[eiser] heeft na zijn ontslag gesolliciteerd bij de Rabobank Roermond-Echt op een vacature manager private banking (hierna: de Rabobank). De Rabobank heeft op 13 juli 2011 bij Van Lanschot informatie ingewonnen over de betrouwbaarheid van [eiser] .5 In dit verzoek om informatie staat dat ten aanzien van de functie die de Rabobank overwoog aan [eiser] aan te bieden, de regeling integriteitsgevoelige functies kredietinstellingen van DNB-PVK van toepassing is.6 [eiser] had op 12 juli 2011 aan Van Lanschot onherroepelijke toestemming gegeven om relevante gegevens aan de Rabobank te verstrekken. Bij brief van 26 juli 2011 heeft Van Lanschot het volgende aan de Rabobank geantwoord:7
“(...) [eiser] is op 6 juni 2011 op staande voet ontslagen bij Van Lanschot Bankiers N.V. [eiser] heeft de vernietigbaarheid van dit ontslag ingeroepen.
Voor een verdere toelichting verwijzen wij u graag naar [eiser] zelf.”
Tussen [eiser] en de Rabobank is op of omstreeks 9 augustus 2011 een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten, ingaande 1 oktober 2011, met een proeftijd van twee maanden. De indiensttreding van [eiser] bij de Rabobank is geschied onder de ontbindende voorwaarde dat uit de lopende procedure bij de kantonrechter geen zaken naar voren zouden komen die een negatieve screening tot gevolg zouden hebben.8
Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Van Lanschot is behandeld ter terechtzitting van 29 augustus 2011. In de aantekeningen die de griffier van deze zitting heeft gemaakt, is als verklaring van de (toenmalige) advocaat van Van Lanschot, mr. Van de Bult, het volgende opgenomen:9
“(...) De raad van bestuur wil een beschikking. Het is een integriteitskwestie. [eiser] heeft uitzicht op een baan bij de Rabobank. De Rabobank heeft informatie opgevraagd bij Van Lanschot. Van Lanschot heeft aan de Rabobank laten weten dat [eiser] op staande voet is ontslagen, dat [eiser] het ontslag op staande voet heeft aangevochten en de Rabobank voor nadere informatie verder naar [eiser] verwezen.
Op het moment dat de Rabobank nogmaals schriftelijk om nadere informatie vraagt, zal de Rabobank naar [eiser] worden verwezen en men zal de Rabobank wijzen op de eerdere brief die al naar de Rabobank is verzonden aangaande de informatie over de functie uitoefening, en de lengte van het dienstverband. [eiser] moet weer aan de slag kunnen. Dit zal anders zijn indien de AFM informatie opvraagt of dit bij rechterlijk bevel wordt verzocht.”
Deze passage wordt in de processtukken van [eiser] aangeduid als “de geheimhoudingsovereenkomst”.
Bij beschikking van 26 september 201110 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Van Lanschot en [eiser] voorwaardelijk ontbonden, onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] van € 110.000,- bruto.
Rabobank Nederland houdt toezicht op de (zelfstandige) lokale Rabobanken. DNB heeft in Rabobank Nederland één aanspreekpunt voor alle Rabobanken.11
Namens Van Lanschot heeft [betrokkene 1] , toen voorzitter van de raad van bestuur van Van Lanschot, op 23 september 2011 aan [betrokkene 2] , toen Directeur Toezicht van Rabobank Nederland, in een telefoongesprek meegedeeld (i) dat er bij de Rabobank een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, (ii) dat Van Lanschot een incidentmelding had gedaan bij DNB en DNB te kennen heeft gegeven dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan [betrokkene 2] en (iii) dat de medewerker in kwestie een nauwe relatie had met een cliënte die hij had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld (hierna: de Mededeling).
[betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de Mededeling de Rabobank gevraagd of zij referenties had ontvangen van Van Lanschot inzake de betrokken werknemer.
De Rabobank heeft op 29 september 2011 telefonisch nadere referenties opgevraagd bij Van Lanschot.12 Onder bijvoeging van voornoemde beschikking op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft Van Lanschot op 30 september 2011 het volgende geantwoord (hierna: de Referentie):13
“ [eiser] is op 6 juni jl. bij Van Lanschot Bankiers op staande voet ontslagen. Het moge duidelijk zijn dat Van Lanschot hiertoe slechts overgaat bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn. Tijdens de zitting bij de kantonrechter op 29 augustus jl. is dit door Van Lanschot uitgebreid toegelicht.
De kantonrechter heeft inmiddels een beschikking (...) uitgesproken. Voor inzage in de beschikking verwijzen wij naar de bijlage.”
[betrokkene 2] heeft de Rabobank geadviseerd afscheid te nemen van [eiser] .14 De directie van de Rabobank voelde daar aanvankelijk niet voor maar heeft uiteindelijk het advies opgevolgd.15 Bij brief van 24 november 2011 heeft de Rabobank aan [eiser] , onder verwijzing naar het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding, de arbeidsovereenkomst met [eiser] met ingang van 25 september 2011 beëindigd en daarbij als toelichting gegeven dat de directie de geschiktheid van [eiser] voor een carrière binnen de Rabobank heeft heroverwogen.16 Partijen hebben een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is neergelegd dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd en waarbij aan [eiser] door de Rabobank een beëindigingsvergoeding van € 55.000,- is toegekend.
In een bodemprocedure bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen hem en Van Lanschot nietig is en heeft hij onder meer aanspraak gemaakt op betaling van loon en nakoming van verplichtingen uit een met hem getroffen pensioenregeling. Bij vonnis van 26 juli 201217 zijn de vorderingen van [eiser] toegewezen. Van Lanschot is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
Bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 27 augustus 201318 is voormeld vonnis vernietigd en zijn de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. Het gerechtshof overweegt onder meer:
“4.7.3 De door [eiser] niet betwiste feiten en omstandigheden leiden tot de constatering dat hij vanaf in ieder geval 2007 actieve bemoeienis heeft gehad met fiscaal onbekend geld van een cliënte, zonder dat Van Lanschot hiervan op de hoogte was. [eiser] was op de betreffende buitenlandse rekening gemachtigd, onderhield contacten met de betreffende bank (Credit Suisse) en was betrokken bij het (deels) contant opnemen van de gelden bij de betreffende bank ondergebrachte gelden. Dat fiscaal onbekend geld behoorde toe aan een oudere dame, die daarnaast ook cliënte was bij Van Lanschot (filiaal Venlo) waarvan [eiser] directeur was. [eiser] heeft zich voorts in 2009 laten machtigen op de rekening van deze cliënte bij Van Lanschot om desgewenst gelden op te kunnen nemen en heeft van die machtiging ook gebruik gemaakt. Voornoemde cliënte beschouwde [eiser] als haar steun en toeverlaat, zeker na het overlijden van haar echtgenoot.
Zelfs indien moet worden aangenomen dat [eiser] bij het verlenen van die steun aan deze oudere cliënte van Van Lanschot uitsluitend werd gedreven door onbaatzuchtige motieven, dan nog kan worden vastgesteld dat [eiser] geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de eveneens te beschermen belangen van Van Lanschot bestaande uit het vermijden van risico’s in de relatie met cliënten en het voorkomen van reputatieschade. Een werknemer van een bank in de positie van [eiser] diende ook zeker vanaf 2007 niet meer geassocieerd te worden met het beheren van zwart geld voor cliënten. Het hof onderkent weliswaar de historisch gegroeide en moreel lastige positie waarin [eiser] met name na het overlijden van de echtgenoot van [cliënte] in 2006 was komen te verkeren, maar heeft evenzeer begrip voor de noodzaak van Van Lanschot om vanaf enig moment de interne discipline in de omgang met fiscaal onbekend geld en aangaande het beheer van rekeningen aan te scherpen. Die boodschap is Van Lanschot in ieder geval vanaf 2005 intern ook nadrukkelijk(er) gaan uitdragen en dat had voor [eiser] aanleiding moeten zijn om zijn bemoeienis (in financiële zin) met [cliënte], ook nog eens een cliënte van Van Lanschot, op enigerlei wijze voor te leggen aan de bank dan wel in goed overleg te beëindigen. [eiser] heeft er niettemin om hem moverende redenen voor gekozen (daarover) richting zijn werkgever te zwijgen daar waar spreken plicht werd en al evenmin die activiteiten te beëindigen. Het beroep van [eiser] op een eerder door Van Lanschot ingenomen opstelling met betrekking tot een financieel beleid, dat (mogelijk) gekarakteriseerd kan worden als “horen, zien en zwijgen”, kan hem - wat daar verder van zij - daarbij in het licht van de ook voor hem kenbare omslag van de bank in het denken over de omgang met fiscaal onbekend geld en met de rekeningen van cliënten, dan ook niet (meer) baten. Het zijn deze omstandigheden die naar het oordeel van het hof de kern van de aan de [eiser] gemaakte verwijten betreffen en die omstandigheden kunnen een ontslag met directe ingang rechtvaardigen. (…).
Hoewel gelet op het bovenstaande bepaald niet gezegd kan worden dat Van Lanschot in de motivering van alle omstandigheden, die voor haar aanleiding waren om [eiser] op staande voet te ontslaan, de vereiste nuancering heeft aangebracht, en een aantal van de opgevoerde redenen zelfs onvoldoende is komen vast te staan, is het hof van oordeel dat de hiervoor in rov. 4.7.3. geschetste kern van de verwijten aan [eiser] overeind blijft en waar die in essentie het gedrag van [eiser] als strijdig met de regelgeving van Van Lanschot bestrijkt, vormt deze een voldoende rechtvaardiging voor een opzegging met onmiddellijke ingang.”
Met deze uitspraak, waartegen geen cassatieberoep is ingesteld, is komen vast te staan dat het op 6 juni 2011 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is.
Ik wijs er nog op dat het UWV bij besluit van 25 juli 2014 had bepaald dat het recht van [eiser] op een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet niet uitbetaald wordt omdat diens werkloosheid verwijtbaar zou zijn. De sinds juni 2011 betaalde voorschotten werden teruggevorderd. De rechtbank Limburg heeft het daartegen gerichte beroep van [eiser] ongegrond verklaard.19 De Centrale Raad van Beroep heeft die uitspraak teruggedraaid en het bestreden besluit van het UWV vernietigd, op de grond dat de door het UWV gegeven beoordeling van de verwijtbaarheid van de werkloosheid niet berustte op een zorgvuldig onderzoek naar alle feiten en omstandigheden. Daartoe wordt onder meer het volgende overwogen ( [eiser] is aangeduid als ‘appellant’ en de bewuste cliënte als ‘getuige 1’):20
“6.5. Uit de stukken en de verklaringen volgt dat appellant uit hoofde van zijn functie en met instemming van de bank, betrokken is geweest bij de overbrenging van zwart geld van een rekening in Liechtenstein naar een rekening van Van Lanschot in Zwitserland. De bank moet, in ieder geval tot de overbrenging van het zwart geld van de rekening van Van Lanschot in Zwitserland naar Credit Suisse, wetenschap van dat geld en de daarmee samenhangende activiteiten van appellant en diens cliënte hebben gehad. Dat werd anders op het moment waarop dat geld niet langer bij de bank was ondergebracht. Zoals volgt uit de stukken en de verklaring van [betrokkene 3] is het beleid aangescherpt in 2009. Dat komt overeen met de door appellant op 14 januari 2009 getekende verklaring. Op dat moment had [getuige 1] nog steeds het zwart geld in Zwitserland en was appellant ook nog steeds daarbij betrokken. Zoals hijzelf heeft verklaard, probeerde hij haar steeds tot inkeer te bewegen. Eerst op 22 december 2009 heeft [getuige 1] een verzoek om inkeer tot de fiscus gericht.
Afgaande op de stukken heeft [getuige 1] in ieder geval vanaf 1 januari 2007 de betreffende rekening met zwart geld bij Credit Suisse gehad. Appellant is [getuige 1] vanaf dat moment blijven faciliteren, door haar te begeleiden bij de reizen naar Zwitserland. Dat hij met haar naar Zwitserland reisde heeft hij ook niet bestreden. Bij die reizen werd geld van de zwarte rekening opgenomen, meestal € 10.000,-. Zoals [getuige 1] heeft verklaard ter zitting van 10 mei 2017, werd het opgenomen geld tussen hen beiden verdeeld, waarna het in Nederland weer aan haar werd teruggeven. [Getuige 1] betaalde bij die reizen alles voor appellant. Verder kreeg hij een vergoeding voor de voor hem verrichte activiteiten van € 500,-. De verklaringen van [getuige 1] zijn op dit punt consistent en consequent.
Dat de betrokkenheid van appellant bij de financiën van [getuige 1] intensief was, blijkt ook uit het feit dat hij gedurende enige tijd medegerechtigde tot de rekening bij Credit Suisse was. Appellant stelt weliswaar dat hier sprake was van een misverstand, maar dat misverstand bestond daaruit dat hij langer dan aanvankelijk gedacht medegerechtigde bleef. Dat hij medegerechtigde was geworden, was hem bekend en was ingegeven vanuit de gedachte dat [getuige 1] kwakkelde met haar gezondheid en langere tijd met vakantie ging. Er lag dus een bewuste keuze aan ten grondslag. Dat dit achteraf is hersteld en dat de Belastingdienst appellant niet als medegerechtigde heeft aangemerkt, doet er niet aan af dat ook hieruit blijkt dat appellant [getuige 1] faciliteerde bij het beheer van haar zwart geld.
(…).
Op basis van hetgeen hiervoor […] is overwogen wordt geconcludeerd dat appellant in een periode dat de bank dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten. Gelet op de positie die appellant bekleedde, en met de wetenschap van de verandering in de opvattingen over de omgang met zwart geld bij de bank, treft appellant daarmee een ernstig verwijt.
Dit ernstige verwijt brengt echter niet mee dat hiermee een ontslag op staande voet is gerechtvaardigd. Appellant voelde zich moreel verplicht de toezeggingen die hij op het sterfbed van de echtgenoot van [getuige 1] heeft gedaan om zijn echtgenote te helpen gestand te doen. De hulp die hij heeft geboden is langere tijd met medeweten van de bank geschied. Niet betwist is dat de bank daar ook enige tijd zelf rechtstreeks bij betrokken is geweest en voordeel van heeft gehad door de onderbrenging van het zwarte geld bij Van Lanschot Zwitserland. De activiteiten van appellant zijn verder niet gericht geweest op eigen gewin; afgezien van de vergoedingen die appellant kreeg voor zijn – door [getuige 1] geheel betaalde – reizen naar Zwitserland, is niet gebleken van enig ander voordeel dat hij uit de relatie met [getuige 1] heeft genoten. […].”
Van wie van beiden daartoe het initiatief is uitgegaan is op basis van de verklaringen van appellant en [getuige 1] niet vast te stellen, maar duidelijk is dat zowel [getuige 1] als appellant zich hebben ingespannen om te bewerkstelligen dat van de inkeerregeling gebruik zou worden gemaakt en dat getracht werd het zwart geld onder het bereik van de fiscus te brengen. In december 2009 is dat ook daadwerkelijk gebeurd.”
2 Procesverloop
In de onderhavige procedure heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 10 december 2012 gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat (i) Van Lanschot jegens hem tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudingsovereenkomst, (ii) althans heeft gehandeld in strijd met de verplichting tot goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), en (iii) althans jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door (a) eind september 2011 eigener beweging contact te hebben opgenomen met de Directeur Toezicht van Rabobank Nederland en hem te informeren over enige aangelegenheid betreffende [eiser] en/of (b) door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de Rabobank negatief over [eiser] te hebben uitgelaten en aan de Rabobank de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of (c) door de Rabobank, na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet naar hem te hebben doorverwezen. Daarnaast vordert [eiser] Van Lanschot te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 745.936,51, vermeerderd met rente en kosten.21
Van Lanschot heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Op 10 september 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 3] , lid van de raad van bestuur van Van Lanschot, verklaard dat [betrokkene 4] , toezichthouder bij DNB, hem had gevraagd:
“contact te leggen met de toezichthouder van de Rabobank, met [betrokkene 2] . Gelet op de verhouding met De Nederlandse Bank geldt een dergelijk verzoek als een opdracht.”
Bij tussenvonnis van 13 november 201322 overweegt de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de rechtbank) dat van een geheimhoudingsovereenkomst geen sprake is. De rechtbank wijst [eiser] ’ beroep op strijd met goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) eveneens van de hand (rov. 4.2). De rechtbank oordeelt dat Van Lanschot door het doen van de Mededeling aan Rabo Nederland wél moet worden geacht te hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die zij tegenover [eiser] in acht had te nemen. Dit laatste oordeel wordt als volgt gemotiveerd:
“4.4.2. Voor wat betreft de mededeling van Van Lanschot aan Rabobank Nederland geldt dat het, gelet op de aandacht die onbetwist binnen de financiële wereld voor compliance bestaat, de inhoud van de mededelingen en de verhouding tussen Rabobank en Rabobank Nederland als haar toezichthouder, niet onwaarschijnlijk was dat deze mededelingen gevolgen zouden kunnen hebben voor het dienstverband van [eiser] bij Rabobank, in die zin dat Rabobank zou afzien van het aangaan dan wel voortzetten van het dienstverband met [eiser] . Het was voorzienbaar dat Rabobank Nederland naar aanleiding van de mededelingen van Van Lanschot navraag over [eiser] zou doen bij Rabobank en zich met Rabobank zou verstaan over het al dan niet in dienst nemen of houden van [eiser] . De gevolgen daarvan zouden voor [eiser] verstrekkend en schadelijk kunnen zijn. Uit de interne en externe regelgeving waarop Van Lanschot zich heeft beroepen volgt niet dat zij gehouden was haar eigen toezichthouder in kennis te stellen van het feit dat [eiser] bij Rabobank in dienst zou treden en evenmin volgt daaruit dat Van Lanschot, al dan niet op verzoek van haar toezichthouder, gehouden was aan Rabobank Nederland te melden dat [eiser] als zijnde een bij haar op staande voet ontslagen werknemer in dienst ging treden bij Rabobank. Dat Van Lanschot zich daartoe niet gehouden achtte kan ook worden afgeleid uit de inhoud van haar uitlating tijdens de ontbindingszitting, meer in het bijzonder voor zover deze inhoudt dat Van Lanschot geen verdere informatie aan Rabobank zou verstrekken, dat [eiser] weer aan de slag zou moeten kunnen en dat er alleen in het geval de AFM informatie zou opvragen of er een rechterlijk bevel zou worden gegeven, niet volstaan zou worden met een doorverwijzing naar [eiser] . Van een verzoek van AFM of een rechterlijk bevel was geen sprake.”
De rechtbank heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, aan [eiser] opgedragen te bewijzen:
- dat zijn dienstverband met de Rabobank is beëindigd als gevolg van de Mededeling van Van Lanschot aan Rabobank Nederland (…);
- dat de Rabobank het dienstverband met [eiser] na afloop van de overeengekomen duur van één jaar zou hebben voortgezet tot aan diens pensioengerechtigde leeftijd.
Bij tussenvonnis23 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] in zijn bewijsopdrachten is geslaagd.
Bij eindvonnis van 29 juli 201524 heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat Van Lanschot jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door Rabobank Nederland mede te delen dat bij de Rabobank een (ex)werknemer werkzaam was, dat Van Lanschot deze (ex-)werknemer op staande voet had ontslagen vanwege voor Van Lanschot onacceptabele gedragingen (…);
- Van Lanschot veroordeeld om de door [eiser] als gevolg van voornoemde onrechtmatige daad geleden schade aan hem te vergoeden;
- Van Lanschot veroordeeld om aan [eiser] ten titel van schadevergoeding te betalen € 423.107,- bruto, te verminderen met een bedrag van € 26.400,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente over het saldo hiervan vanaf 1 december 2011 tot de dag van voldoening;
- Van Lanschot in de proceskosten en nakosten veroordeeld;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
Hoger beroep
Van Lanschot is van voornoemde beslissing bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vier grieven. Zij heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [eiser] , [eiser] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Van Lanschot ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot die van terugbetaling en [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
[eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal hoger beroep. Hij heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin drie grieven voorgedragen. [eiser] heeft gevorderd:
- te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de op 29 augustus 2011 gesloten geheimhoudings-overeenkomst en/of heeft gehandeld in strijd met de op 29 augustus 2011 gedane toezegging en/of is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW en/of jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld door op 23 september 2011 Rabobank Nederland te informeren over [eiser] en (de reden van het einde van) het dienstverband tussen [eiser] en Van Lanschot en/of door zich bij brief van 30 september 2011 schriftelijk tegenover de Rabobank negatief over [eiser] te hebben uitgelaten en aan de Rabobank de beschikking van de kantonrechter te hebben toegestuurd en/of door de Rabobank, na haar informatieverzoek op 29 september 2011, niet te hebben doorverwezen naar [eiser] ;
- Van Lanschot te veroordelen tot schadevergoeding als gevolg van de hiervoor bedoelde tekortkoming en/of onrechtmatige daad;
- Van Lanschot te veroordelen om aan [eiser] te betalen € 1.147.946,70 netto wegens toekomstige inkomensderving, € 726.565,- netto wegens pensioenschade, € 111.990,- netto wegens gederfde fiscale voordelen, € 150.000.- wegens belastingschade en € 8.352,78 wegens vaststelling van schade, alles te vermeerderen met wettelijke rente, en;
- Van Lanschot te veroordelen in de proceskosten met wettelijke rente en de in de nakosten,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.25
In een tussenarrest van 17 januari 201726 (hierna: het tussenarrest) overweegt het hof dat, anders dan Van Lanschot aanvoert, enkel de ernst van de gedragingen van [eiser] niet de handelwijze van Van Lanschot rechtvaardigt (rov. 3.11).
Het hof heeft de inhoud van de Mededeling vastgesteld overeenkomstig de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , nu de inhoud van die verklaring niet is betwist.27 [betrokkene 2] heeft verklaard: (i) dat [betrokkene 1] hem vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, (ii) dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, en (iii) dat [betrokkene 1] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een cliënte die hij had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld (rov. 3.18.2).
Vervolgens beoordeelt het hof de vraag of Van Lanschot de Mededeling op 23 september 2011 ongevraagd mocht doen. Van Lanschot had geen toestemming van [eiser] dat te doen (rov. 3.21). Van Lanschot was op grond van de door haar aangehaalde wettelijke regelingen ook niet gehouden tot het doen van de Mededeling (rov. 3.25.2). Zij was daartoe wel bevoegd, maar de enkele bevoegdheid rechtvaardigt in deze zaak niet het uit eigen beweging doen van de Mededeling (rov. 3.25.3). Dit is anders indien DNB Van Lanschot heeft verzocht om aan Rabobank Nederland de Mededeling te doen. In dat geval was Van Lanschot daartoe gehouden, ongeacht of de Mededeling schriftelijk of mondeling zou worden gedaan (rov. 3.24.3, zie ook rov. 3.26.3). Dat een dergelijk verzoek is gedaan, kan niet zonder meer worden uitgesloten omdat DNB ter uitvoering van haar toezichthoudende taak ook buitenwettelijke middelen inzet (zie rov. 3.24.3). [eiser] heeft de stelling van Van Lanschot dat DNB haar mondeling heeft verzocht aan Rabobank Nederland de mededeling te doen, betwist (rov. 3.26.1). Dit een en ander voert tot de volgende tussenconclusie:
“3.26.3 De conclusie op grond van het voorgaande is dat de stelling van Van Lanschot, dat zij “de Mededeling” heeft gedaan op verzoek van DNB, niet vast staat. Indien dit komt vast te staan, dan is het hof van oordeel dat de handelwijze van Van Lanschot is gerechtvaardigd. Van Lanschot, die zich op deze stelling beroept ter rechtvaardiging van haar handelen, wordt overeenkomstig haar aanbod, toegelaten dit te bewijzen.”
In het principaal hoger beroep heeft het hof Van Lanschot daarom toegelaten te bewijzen dat DNB haar heeft verzocht aan Rabobank Nederland te melden dat een medewerker in dienst zou komen van Rabobank of daar al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had ontslagen, dat die medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat die medewerker die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
In enquête zijn gehoord (op 23 mei 2017):
- [betrokkene 3] , directeur bij Rabobank Nederland en destijds lid van de raad van bestuur van Van Lanschot
- [betrokkene 1] , destijds voorzitter van die raad van bestuur
In contra-enquête zijn gehoord (op 27 september 2017):
- [betrokkene 5] , toezichthouder bij DNB
- [betrokkene 6] , analist bij DNB
En (op 11 januari 2018):
- [betrokkene 7] , toezichthouder grote banken (juriste) bij DNB
Ik wijs erop dat kort voor het begin van de contra-enquête, op 19 september 2017, DNB een brief aan Van Lanschot heeft gestuurd, waarin zij een voorschot neemt op wat haar medewerkers die als getuige waren opgeroepen, zouden kunnen verklaren. In deze brief wordt onder meer opgemerkt (op p. 1):28
“Vooropgesteld zij dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld en dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren. Uit de gesprekken komt het beeld naar voren dat de kwestie [eiser] in meerdere gesprekken met Van Lanschot aan de orde is geweest. Deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven, was wisselend.”
In de brief wordt een interne e-mail d.d. 23 september 2011 geciteerd van [betrokkene 4] , die destijds vanuit DNB bij deze kwestie was betrokken (maar inmiddels was overleden). [betrokkene 4] schrijft in die e-mail:
“De vraag van [betrokkene 3] kwam erop neer hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot hierover telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van RABO Nederland. Na consultatie binnen Banken 2 hebben we besloten aan [betrokkene 3] terug te geven dat DNB geen rol heeft in deze casus en dat VL zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren.”
De brief van DNB van 19 september 2017 vervolgt:
“Uit het bovenstaande volgt dat DNB in één of meer gesprekken aan van Lanschot heeft aangegeven dat Van Lanschot zelf de afweging diende te maken of zij informatie over [eiser] met Rabobank Nederland zou delen. Gebleken is ook dat er in ieder geval één gesprek is geweest waarin Van Lanschot is geadviseerd om de redenen van het ontslag van [eiser] wel aan Rabobank Nederland mee te delen. Dit gesprek betrof een regulier toezichtgesprek; DNB heeft aan Van Lanschot geen formele instructie (al dan niet in de vorm van een aanwijzing) gegeven om informatie over [eiser] met Rabobank Nederland te delen.”
Bij eindarrest van 3 juli 201829 (hierna: het eindarrest) oordeelt het hof dat Van Lanschot is geslaagd te bewijzen wat aan haar was opgedragen. Het hof overweegt als volgt (mijn onderstrepingen en cursiveringen; A-G):
“6.2. De getuige [betrokkene 3], [thans] directeur bij Rabobank Nederland, heeft verklaard dat hij in september 2011 lid van de raad van bestuur van Van Lanschot was, dat begin september (hof: 2011) de zaak (hof: betreffende het ontslag op staande voet van [eiser] ) opnieuw in de raad van bestuur is besproken, dat het bestuur besloot om DNB te informeren over de stand van de zaak, dat dat ook inhield om te melden bij DNB dat [eiser] bij Rabobank in dienst zou treden; dat hij, [betrokkene 3] , na afloop van voormelde bestuursvergadering diezelfde dag de zaak met [betrokkene 4] , die destijds leider was van het team Toezicht van DNB, heeft besproken, dat hij verslag heeft gedaan van de voortgang van de zaak, dat de zaak onder de rechter was en dat er een verweerschrift lag van [eiser] waaruit bleek dat [eiser] bij de Rabobank Roermond zou gaan werken, dat [betrokkene 4] hierover verbaasd was en dat hij het belangwekkend vond, dat hij, [betrokkene 4] , hierover verbaasd was omdat kennelijk de pre-employmentscreening niet had geleid tot het niet aannemen van [eiser] bij de Rabobank Roermond, dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 3] , hierover hebben gediscussieerd, dat [betrokkene 4] het gesprek heeft afgesloten door te zeggen dat hij het nog met zijn collega’s moest bespreken, dat hij, [betrokkene 3] , kort na het telefoongesprek met [betrokkene 4] , door [betrokkene 4] is teruggebeld en dat [betrokkene 4] hem toen heeft gevraagd contact op te nemen met Rabobank Nederland in hun toezichthoudende rol en [betrokkene 4] hem de naam van [betrokkene 2] heeft genoemd, dat [betrokkene 4] hem uitdrukkelijk heeft verzocht om de Rabobank Nederland in hun toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [betrokkene 2].
[betrokkene 6] , werkzaam als analist bij DNB, heeft als getuige, gevraagd naar het telefoongesprek tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , verklaard dat hij daar nog maar een vage herinnering aan heeft omdat het lang geleden is, dat hij achteraf reconstrueert dat dat gesprek in de periode juli tot en met september 2011 moet zijn geweest, dat [betrokkene 4] en hij op dezelfde kamer bij DNB zaten, dat hij zich nog kan herinneren dat er een telefoontje binnenkwam bij [betrokkene 4] , dat hij niet met zekerheid kan zeggen dat aan de andere kant [betrokkene 3] zat, dat hij dat aanneemt omdat de naam [betrokkene 2] viel en dat de context hem tot die conclusie leidde, dat hij de inhoud van het gesprek niet meer weet, dat hij een hele vage herinnering heeft dat het over [eiser] ging en hoe daar mee moest worden omgegaan.
Deze verklaring bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] , namelijk voor zover een telefoongesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft plaatsgevonden en dat [betrokkene 6] de naam [betrokkene 2] heeft gehoord. Aangezien [betrokkene 6] heeft verklaard dat hij alleen het gesprek aan de zijde van [betrokkene 4] heeft waargenomen en dat hij niet heeft gehoord wat er aan de andere kant van de lijn werd gezegd, concludeert het hof dat de naam van [betrokkene 2] door [betrokkene 4] is genoemd. Het volgens [betrokkene 6] door [betrokkene 4] noemen van de naam van [betrokkene 2] , die verbonden is aan toezicht van Rabobank Nederland, bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] , dat [betrokkene 4] de naam van [betrokkene 2] heeft genoemd. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee, nu [betrokkene 2] was verbonden aan toezicht bij Rabobank Nederland, tevens de verklaring van [betrokkene 3] bevestigd dat [betrokkene 4] hem heeft verzocht om Rabobank Nederland in haar toezichthoudende rol te informeren en contact op te nemen met [betrokkene 2].
[betrokkene 1] heeft als getuigenverklaring laten optekenen dat hij in september 2011 voorzitter van de raad van bestuur van Van Lanschot was, dat in de raad van bestuur aan de orde is geweest dat in het verweerschrift van [eiser] stond dat hij bij een lokale Rabobank in dienst zou treden, dat dit toen is gemeld aan [betrokkene 4] in het kader van een update ter zake van dit dossier, dat [betrokkene 3] hem heeft verteld dat hij met [betrokkene 4] heeft gesproken en dat [betrokkene 3] tegen hem heeft gezegd dat DNB heeft gezegd dat de toezichthouder bij de Rabobank geïnformeerd moest worden over [eiser] .
De verklaring van [betrokkene 3] wordt door deze verklaring van [betrokkene 1] in die zin ondersteund, dat hij van [betrokkene 3] heeft gehoord dat het gesprek met [betrokkene 4] toen en met die inhoud heeft plaatsgevonden.
Hierbij komt dat [betrokkene 1] gevolg heeft gegeven aan de mededeling van [betrokkene 3] dat de toezichthouder bij de Rabobank geïnformeerd moest worden. [betrokkene 1] verklaart namelijk dat hij [betrokkene 2] heeft gezegd dat hij op verzoek van DNB met hem, [betrokkene 2] , belde, dat hij hem heeft gezegd dat Van Lanschot een casus had tegen [eiser] , dat zij over processtukken beschikten die hij kon inzien en dat [eiser] in dienst zou treden van een lokale Rabobank.
In 3.18.2. van het arrest van 17 januari 2017 is vastgesteld dat [betrokkene 2] als getuige heeft verklaard dat hij op 23 september 2011 een telefoontje van [betrokkene 1] heeft gehad, dat [betrokkene 1] hem, [betrokkene 2] , vroeg of hij ervan op de hoogte was dat er bij hen een medewerker in dienst zou komen of al werkzaam was die Van Lanschot op staande voet had willen ontslaan, dat hij een incidentmelding had gedaan bij DNB en dat hem daar was medegedeeld dat het goed zou zijn om het incident door te geven aan hem, [betrokkene 2] , als directeur toezicht van Rabobank Nederland en dat [betrokkene 1] hem in hoofdlijnen heeft gezegd wat er aan de hand was, te weten dat de medewerker een nauwe relatie had met een klant en dat hij die klant had geadviseerd over fiscaal niet gekend geld. Door deze verklaring van [betrokkene 2] wordt de verklaring van [betrokkene 1] bevestigd dat hij aan Rabobank Nederland de Mededeling heeft gedaan.
Anders dan [eiser] aanvoert, doet de verklaring van [betrokkene 5] , toezichthouder bij DNB, niets af aan de verklaring van [betrokkene 3] . [betrokkene 5] heeft namelijk verklaard dat hij samen met [betrokkene 4] met iemand (onderstreping hof) van Van Lanschot een gesprek heeft gehad over [eiser] , dat hij niet meer weet wie dat was, dat het wel iemand uit de hogere echelons was, maar dat hij niet zeker weet of dat iemand uit het bestuur was. Gelet hierop kan, anders dan [eiser] doet, niet worden vastgesteld dat het gesprek tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] met [betrokkene 3] is gevoerd. De verklaring van [betrokkene 5] geeft zelfs aanleiding om aan te nemen dat hij het gesprek waarover hij hiervoor heeft verklaard, niet met [betrokkene 3] heeft gevoerd. Immers aan [betrokkene 5] is een deel van de verklaring van [betrokkene 3] voorgehouden. Dat leidde er niet toe dat [betrokkene 5] [betrokkene 3] als zijn gesprekspartner herkende. Hij verklaart naar aanleiding van het voorhouden van de verklaring van [betrokkene 3] slechts dat hij toen ook wel eens met [betrokkene 3] sprak, dat [betrokkene 4] toezichthouder was en dat [betrokkene 4] vaker met functionarissen van Van Lanschot sprak en ook alleen en dat hij niet weet of [betrokkene 4] het gesprek dat hij, [betrokkene 4] , met [betrokkene 3] heeft gehad aan hem, [betrokkene 5] , heeft teruggekoppeld. De stellingen van [eiser] voor zover zij in zijn memorie na enquête (nr. 7 e.v.) voortbouwen op het uitgangspunt dat het gesprek waarover [betrokkene 5] verklaart met [betrokkene 3] is gevoerd, missen dus naar het oordeel van het hof feitelijke grondslag.
Voorts kan op grond van de getuigenverklaring van [betrokkene 5] met voldoende zekerheid [ik neem aan dat is bedoeld niet met voldoende zekerheid; A-G] een tijdstip worden vastgesteld waarop het gesprek van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en iemand van Van Lanschot plaatsvond. [betrokkene 5] heeft namelijk verklaard dat het bedoelde gesprek plaatsvond in de periode juni tot en met augustus en dat het ook in september zou kunnen zijn, dat in zijn beleving het gesprek eerder was dan september, maar dat hij dat niet zeker weet.
Tenslotte merkt het hof op dat uit de verklaring van [betrokkene 5] in ieder geval wel blijkt dat [betrokkene 4] en hij, [betrokkene 5] , vonden dat Van Lanschot de Rabobank had moeten informeren, dat hij, [betrokkene 5] , zeker weet dat hij dit heeft gezegd, dat hij niet weet of [betrokkene 4] dit ook heeft gezegd, dat hij ook niet meer weet of [betrokkene 4] iets anders heeft gezegd of dat hij het niet met hem, [betrokkene 5] , eens was en dat hij wel met zekerheid kan zeggen dat [betrokkene 4] hem, [betrokkene 5] , niet heeft afgevallen.
Ook de verklaring van getuige [betrokkene 7] , als toezichthouder verbonden aan DNB, doet niets af aan de verklaring van [betrokkene 3] . Uit de verklaring van [betrokkene 7] blijkt namelijk niet dat zij met [betrokkene 3] heeft gesproken, maar met [betrokkene 8] , hoofd compliance bij Van Lanschot.
Bovendien weet [betrokkene 7] , gezien haar verklaring, niet of er op enig moment een andere lijn is ingezet dan de lijn overeenkomstig haar antwoord aan [betrokkene 8] , dat Van Lanschot zelf de afweging moest maken om een melding te doen bij Rabobank. Dit laat de mogelijkheid open dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap dan die van [betrokkene 7] aan [betrokkene 8] heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3].
Het in de brief van [betrokkene 9] , verbonden aan DNB als afdelingshoofd Juridische Zaken/Toezicht en wetgeving, van 19 september 2017 (memorie na enquête, productie 58) aangehaald deel van een interne mail van [betrokkene 4] van 23 september 2011 werpt geen ander licht op de beoordeling van het bewijs.
Immers, in die mail wordt bericht dat de vraag van [betrokkene 3] aan [betrokkene 4] erop neer kwam hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot over de kwestie [eiser] telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van Rabo Nederland. Het voorgaande bevestigt de verklaring van [betrokkene 3] in zoverre dat tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] aan de orde is gesteld of Van Lanschot Rabobank Nederland moest informeren over de indiensttreding van [eiser] bij Rabobank Roermond-Echt.
Uit de mail blijkt niet dat [betrokkene 4] op een ander moment dan begin september 2011, zoals [betrokkene 3] heeft verklaard, met [betrokkene 4] [bedoeld zal zijn: [betrokkene 3] ] dit gesprek heeft gevoerd.
Ten slotte blijkt uit de weergave van die mail niet wanneer de daarin genoemde consultatie binnen Banken 2 (hof: het zo genoemde toezichtteam binnen DNB) heeft plaatsgevonden en of en zo ja, wanneer dit aan [betrokkene 3] of Van Lanschot zou zijn teruggekoppeld. Met deze mail wordt de verklaring van [betrokkene 3] dus niet weerlegd. Dit laat dus de mogelijkheid open dat [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] begin september 2011 een andere boodschap heeft overgebracht, namelijk overeenkomstig de verklaring van [betrokkene 3] , dan het in de mail vermelde besluit na consultatie dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren.
Het hof weegt bij de beoordeling van de verklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 5] en [betrokkene 7] ook mee de passages in voormelde brief van [betrokkene 9] (6.7), waarin zij heeft geschreven dat de personen die het meest betrokken waren bij het toezicht op Van Lanschot waren [betrokkene 5] (afdelingshoofd), [betrokkene 4] (accounttoezichthouder), [betrokkene 7] (jurist) en [betrokkene 6] (financieel specialist), dat [betrokkene 4] enkele jaren geleden is overleden, dat vooropgesteld wordt dat de kwestie zich ruim zes jaar geleden heeft afgespeeld, dat genoemde personen zich de gang van zaken beperkt kunnen herinneren, dat uit gesprekken het beeld naar voren komt dat de kwestie [eiser] in meerdere gesprekken (onderstreping hof) met Van Lanschot aan de orde is geweest, dat deze gesprekken zijn gevoerd met verschillende medewerkers van DNB en dat de boodschap die aan Van Lanschot is gegeven wisselend was (onderstreping hof). Het voorgaande maakt dat aan de inhoud van andere gesprekken dan het gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] waarover [betrokkene 3] heeft verklaard, niet het gevolg kan worden verbonden dat het gesprek tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met de inhoud zoals verklaard door [betrokkene 3] niet zou hebben plaatsgevonden of een andere inhoud zou hebben gehad.
Op grond van voormelde getuigenverklaringen en de brief van [betrokkene 9] , in samenhang gelezen, is het hof van oordeel dat Van Lanschot geslaagd is te bewijzen hetgeen aan haar was opgedragen.
(…).
In zijn antwoordmemorie na enquête brengt [eiser] nog naar voren dat Van Lanschot op de hoogte was van het fiscaal ongekende geld en zelf betrokken was bij de onderbrenging daarvan in Zwitserland. Indien het voorgaande juist zou zijn, dan doet dat niets af aan de gerechtvaardigdheid van het handelen van Van Lanschot, zoals overwogen in het tussenarrest van 17 januari 2017 onder 3.29. Bovendien stelt de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 6 december 2017 in 6.9. (antwoordmemorie na enquête, productie 70) vast dat [eiser] in een periode dat Van Lanschot dit niet langer tolereerde, een cliënt faciliteerde ten aanzien van zwart geld en dat hij financiële handelingen ten behoeve van die cliënt verrichtte die hij achterwege had moeten laten, dat, gelet op de positie die [eiser] bekleedde en met de wetenschap van de verandering in de opvatting over de omgang met zwart geld bij Van Lanschot, [eiser] hiermee een ernstig verwijt treft.
Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat grief 2, deelgrief H slaagt.
Er zijn geen stellingen van [eiser] die als gevolg van voormeld oordeel nog bespreking behoeven.
Het bewijsaanbod van [eiser] is, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. [eiser] zal worden veroordeeld terug te betalen hetgeen op grond van de vernietigde vonnissen is betaald.
in incidenteel hoger beroep
Het incidenteel hoger beroep, dat gezien de grieven is gericht op de schadeberekening, dient, gelet op hetgeen ten aanzien van het principaal hoger beroep is overwogen, te worden verworpen.
Het hof heeft in het principaal beroep de vonnissen van de rechtbank van 13 november 2013, 26 november 2014 en 29 juli 2015 vernietigd en opnieuw rechtdoende het door [eiser] gevorderde afgewezen en hem veroordeeld om al hetgeen Van Lanschot ter uitvoering van het vonnis van 29 juli 2015 aan [eiser] heeft voldaan aan Van Lanschot terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Het incidenteel hoger beroep heeft het hof verworpen. [eiser] is in het principaal en incidenteel hoger beroep veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij procesinleiding van 30 augustus 2018 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Van Lanschot heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en op haar beurt in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt en verder beslist zoals hij passend acht. [eiser] heeft in een verweerschrift in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, [eiser] mede door mr. R.R. Oudijk en Van Lanschot mede door mr. G. Harryvan. Namens [eiser] is gerepliceerd; Van Lanschot heeft afgezien van dupliek.
3 Algemene opmerkingen
Het geschil tussen [eiser] en Van Lanschot begon als een arbeidsgeschil: [eiser] betwistte de rechtsgeldigheid van het hem door Van Lanschot gegeven ontslag op staande voet, uiteindelijk tevergeefs. Vervolgens ging het geschil over de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van zijn proeftijdontslag bij de Rabobank, welk ontslag volgens hem niet zou hebben plaatsgevonden als Van Lanschot niet de Mededeling zou hebben gedaan aan Rabo Nederland.
In zijn algemeenheid is uitgangspunt dat een werkgever of ex-werkgever, wanneer hem een referentie over een sollicitant wordt gevraagd, zich tegenover de nieuwe werkgever niet negatief over de sollicitant uitlaat.30 In de financiële sector ligt dat in zoverre anders dat voor integriteitsgevoelige functies een pre-employmentscreening (afgekort: PES) moet worden uitgevoerd.31 Onderdeel van het onderzoek naar de betrouwbaarheid van een kandidaat is het verkrijgen van een integriteitsverklaring van vorige werkgevers waarin omtrent de integriteit van de desbetreffende medewerker wordt verklaard. Het niet verkrijgen van een integriteitsverklaring zal gevolgen hebben voor de sollicitant. Sterker: het zal veelal betekenen dat betrokkene niet meer aan de slag kan in de financiële sector.
Ook deze zaak raakt aan het spanningsveld tussen de bescherming van de sollicitant en de borging van de integriteit binnen financiële ondernemingen. De feiten van deze zaak wijken nogal af van eerdere zaken waarin over dit spanningsveld is beslist.32 De Rabobank heeft bij Van Lanschot inlichtingen ingewonnen over de betrouwbaarheid van [eiser] (zie hiervoor, 1.7), maar – voor zover ik uit de stukken kan opmaken – toen niet om een integriteitsverklaring gevraagd. Het komt mij voor dat de Rabobank bij de PES aanvankelijk nogal lichtvaardig te werk is gegaan. Had de Rabobank aan Van Lanschot wel om een integriteitsverklaring gevraagd – of had zij uit zichzelf vroegtijdig de Directie Toezicht van Rabo Nederland geïnformeerd over de achtergronden van [eiser] –, dan acht ik de kans reëel dat zij aan [eiser] geen arbeidsovereenkomst zou hebben aangeboden.
Ik meen verder dat de referentie die Van Lanschot op 30 september 2011 aan de Rabobank op haar verzoek heeft gestuurd (zie hiervoor, 1.14) geen informatie bevatte die [eiser] kon beschadigen op een wijze die voor Van Lanschot vermijdbaar was. Uit de eerdere brief van 26 juli 2011 was al bekend dat [eiser] bij Van Lanschot op staande voet was ontslagen. De mededeling in de brief van 30 september 2011 dat Van Lanschot slechts tot het geven van ontslag op staande voet over gaat “bij zeer ernstige gedragingen die voor onze organisatie onacceptabel zijn” kan moeilijk als nieuw of belastend voor [eiser] worden aangemerkt. Dat de beschikking van de kantonrechter van 26 september 2011 werd meegestuurd acht ik eveneens op zijn plaats gelet op de eerdere brief van 26 juli 2011 waarin van de procedure bij de kantonrechter melding was gemaakt.
Uiteindelijk draait het geschil om de rechtmatigheid van het doen van de Mededeling. Het daarmee verkregen signaal is voor [betrokkene 2] aanleiding geweest om in contact te treden met de Rabobank en na overleg druk uit te oefenen om niet met [eiser] verder te gaan. Ik kan mij goed voorstellen dat het in dienst nemen van iemand die wegens een ernstige integriteitsschending bij een andere bank op staande voet is ontslagen, in Utrecht een alarmbel heeft doen rinkelen. Dat de leiding van de Rabobank overtuigd was van de kwaliteiten van [eiser] en diens geschiktheid voor de te vervullen functie, zal in Utrecht weinig indruk hebben gemaakt. De toezichthouder moet op afstand staan van de banken waarop hij toezicht houdt en heeft als taak toe te zien op en waar nodig aan te dringen op de naleving van de regels. Het kan dan ook nauwelijks verbazen dat [betrokkene 2] de Rabobank heeft teruggefloten en dat de Rabobank zich daar uiteindelijk aan heeft geconformeerd.
Het lastigste aspect in deze zaak betreft de driehoek Van Lanschot – DNB – Rabobank Nederland. In dat verband hebben twee onderwerpen in feitelijke instanties meer aandacht gekregen dan achteraf gezien nodig was geweest.
Het eerste onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan, is de constructie op grond waarvan Rabo Nederland als toezichthouder van de (zelfstandige) lokale Rabobanken fungeert.33 Feitelijk betekent dit dat de Directie Toezicht van Rabo Nederland richting de lokale Rabobanken als verlengde arm van DNB optreedt en richting DNB het aanspreekpunt voor de lokale Rabobanken vormt. De handhaving behoort echter tot de uitsluitende bevoegdheid van DNB (respectievelijk de AFM). Bestuursrechtelijke bevoegdheden kunnen immers niet worden gedelegeerd aan een privaatrechtelijke rechtspersoon, die zelf geen bestuursorgaan is.
Het tweede onderwerp waar partijen uitvoerig bij hebben stilgestaan is de vraag of DNB bevoegd was om Van Lanschot te verzoeken de Mededeling te doen en, in het verlengde daarvan, of Van Lanschot verplicht was aan een dergelijk verzoek van DNB gevolg te geven.
In dat verband is een eerste geschilpunt of DNB een dergelijk verzoek enkel kan doen bij aanwijzing dan wel een ander formeel instrument of ook langs informele weg. Financiële ondernemingen staan onder doorlopend toezicht. Dat betekent dat er periodieke en, afhankelijk van de zaken die spelen, zo nodig frequente contacten worden onderhouden tussen het toezichtteam van DNB (voor de ‘significante banken’ tegenwoordig de ECB) en de personen die bij de bank aanspreekpunt voor de toezichthouder zijn. Dit regelmatige overleg creëert een kader waarbinnen veel zaken informeel worden besproken en ‘geregeld’. Een kwestie als de onderhavige lijkt daar een voorbeeld van. In deze benadering past ook dat vermoede wetsovertredingen overwegend worden afgedaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief, zonder dat het tot formele handhaving komt.34 Daarbij wordt geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb genomen. De in feitelijke aanleg door Van Lanschot betrokken stelling dat zij op grond van art. 5:20 Awb35 verplicht was aan het verzoek tot het doen van de Mededeling gevolg te geven,36 miskent dat die bepaling niet geldt voor informele verzoeken waarvan hier kennelijk sprake was.37 Dit neemt niet weg dat de verhoudingen zo zijn dat een bank wel wordt geacht iets te doen met een verzoek van DNB.
Een tweede geschilpunt in dat verband is of het verzoek de Mededeling te doen binnen de bevoegdheid van DNB valt, nu niet Van Lanschot maar Rabobank zou worden geconfronteerd met een vraag over de integriteit van een werknemer. In een annotatie bij het bestreden arrest staat hierover het volgende:38
“Hoewel het juist is dat DNB ex artikel 1:75 Wft aanwijzingen kan geven aan financiële ondernemingen om bepaalde gedragslijnen te volgen, en hiertoe ook buitenwettelijke middelen kan inzetten, gaat het daarbij om verplichtingen die de financiële onderneming zelf betreffen, bijvoorbeeld de verplichting voor een bank een adequaat beleid te voeren ter waarborging van een integere uitvoering van het bedrijf (artikel 3:10 Wft). Mijns inziens gaat dit niet zover dat hieruit een verplichting voortvloeit een andere financiële onderneming te moeten informeren over een ex-werknemer, opdat deze onderneming aan zijn PES-verplichting voldoet.”
Ik wijs erop dat art. 3:10 Wft een ruime werkingssfeer heeft. Onder een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, wordt onder meer verstaan dat:
“b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;”
Ik acht aannemelijk dat, mocht Van Lanschot de Mededeling niet hebben willen doen, DNB haar op grond van een aanwijzing als bedoeld in art. 175 lid 1 Wft had kunnen verplichten dat alsnog te doen. Tegelijkertijd schat ik de kans dat DNB dat ook daadwerkelijk zou hebben gedaan laag in, alleen al vanwege de met zo’n handhavingstraject gemoeide tijd.
In de zojuist aangehaalde annotatie wordt voorts opgemerkt:
“Daarbij speelt dat DNB de nieuwe werkgever ook zelf had kunnen informeren indien hij van oordeel was dat deze bank – ondanks eerdere informatieverstrekking door ex-werkgever – een onjuiste afweging had gemaakt in het kader van de initiële PES. Het geven van een dergelijk oordeel is bovendien een taak die primair op DNB, als toezichthouder, rust en niet op de weg van een andere financiële onderneming ligt. (...).”
Op zich ben ik het eens met deze observatie. Ik sluit echter niet uit dat DNB vond dat zij zelf over onvoldoende informatie beschikte om hierover met Rabobank Nederland in contact te treden. Zo bezien was het een pragmatische oplossing als Van Lanschot rechtstreeks Rabobank Nederland zou inlichten. Ik voeg daaraan toe dat als DNB zelf Rabobank Nederland had geïnformeerd, de gevolgen voor [eiser] naar alle waarschijnlijkheid geen andere zouden zijn geweest. Mogelijk had Rabobank Nederland er dan bij de Rabobank nog eerder op aangedrongen afscheid te nemen van [eiser] .
De belangrijkste beslissingen van het hof nader belicht
Het hof heeft, kort samengevat, het volgende beslist:
(a) Het doen van de Mededeling door van Van Lanschot wordt niet enkel door de ernst van de gedragingen van [eiser] gerechtvaardigd. Het handelen van Van Lanschot is daarom in beginsel onrechtmatig jegens [eiser] (tussenarrest).
(b) DNB heeft Van Lanschot verzocht de Mededeling te doen (eindarrest).
(c) Het verzoek van DNB leverde voor Van Lanschot een rechtvaardiging op als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, wat leidt tot de slotsom dat Van Lanschot niet onrechtmatig heeft gehandeld (eindarrest).
Ad (a): het hof heeft blijkens rov. 3.31.1 aangenomen dat de Mededeling aan Rabobank Nederland onrechtmatig is als daartoe niet een verzoek door DNB is gedaan. Daarbij heeft het hof, gezien de verwijzing naar rov. 3.34.1-3.34.3, betekenis toegekend aan de betrokken belangen, de toezegging ter zitting van 29 augustus 2012 (zonder duidelijkheid te verschaffen over de reikwijdte daarvan) en het gewekte vertrouwen dat geen mededeling zou worden gedaan. Een ander oordeel was m.i. goed mogelijk geweest. Het hof had kunnen oordelen dat de ernst van de gedragingen van [eiser] zodanig was dat de handelwijze van Van Lanschot daardoor was gerechtvaardigd. Cassatie biedt echter geen derde feitelijke instantie en het andersluidende oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd, zoals ik bij de bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zal toelichten.
Ad (b): m.i. is twijfel mogelijk of datgene wat het hof in het eindarrest als bewezen heeft aangenomen, ook daadwerkelijk op die manier heeft plaatsgevonden. Het bewijsoordeel steunt in hoge mate op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] . Ten aanzien van de overige verklaringen overweegt het hof in de kern dat die niet afdoen aan [betrokkene 3] ’s verklaring of dat zij de mogelijkheid open houden dat hetgeen door hem is verklaard, juist is (zie de gecursiveerde passages in de hiervoor in 2.18 weergegeven getuigenverklaringen). Kwetsbaar is met name rov. 6.7, waar nader wordt ingegaan op de interne e-mail van [betrokkene 4] van 23 september 2011 (geciteerd hiervoor in 2.16). In die e-mail staat dat besloten is aan [betrokkene 3] terug te koppelen dat DNB geen rol heeft in deze casus en dat Van Lanschot zelf de afweging moet maken of zij [betrokkene 2] zal informeren. Aannemelijk is dat [betrokkene 4] dit bericht heeft opgesteld kort na zijn gesprek met [betrokkene 3] , althans zie ik geen goede reden om te veronderstellen dat het weergegeven gesprek met [betrokkene 3] veel eerder, bijvoorbeeld begin september, zou hebben plaatsgevonden. Het oordeel van het hof komt er echter op neer dat deze interne mail de mogelijkheid openlaat dat de daarin gegeven terugkoppeling op een later moment heeft plaatsgevonden en onverlet laat dat op een eerder moment wél het door Van Lanschot gestelde verzoek tot het doen van De Mededeling is gedaan.
[betrokkene 1] heeft de Mededeling diezelfde dag (op 23 september 2011) gedaan. Ik sluit niet uit dat [betrokkene 3] zekerheidshalve eerst nog even met DNB ruggenspraak wilde hebben voordat de hoogste man bij Van Lanschot [betrokkene 2] zou bellen. Uit de interne e-mail van [betrokkene 4] valt bovendien op te maken dat het [betrokkene 3] was die aan [betrokkene 4] vroeg of Van Lanschot er goed aan zou doen [betrokkene 2] te bellen (“De vraag van [betrokkene 3] kwam erop neer hoe DNB het zou vinden indien Van Lanschot hierover telefonisch contact zou opnemen met [betrokkene 2] van RABO Nederland”) en niet dat, omgekeerd, [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] heeft gevraagd dat te doen. Bij die stand van zaken is plausibel dat het contact waarover [betrokkene 4] heeft gerapporteerd eveneens op die dag heeft plaatsgevonden – conform de oorspronkelijke stellingname van Van Lanschot dat het verzoek ‘eind september’ is gedaan –, dat de communicatie is verlopen zoals door [betrokkene 4] op die datum intern is vastgelegd en dat het de eigen afweging van Van Lanschot is geweest de Mededeling te doen. Dit een en ander laat onverlet dat op een eerder moment, in het kader van een regulier overleg, in ieder geval door [betrokkene 5] van DNB, in het bijzijn van [betrokkene 4] , het standpunt is ingenomen dat Van Lanschot de Rabobank moest informeren.
Wat hier verder ook van zij, de bewijswaardering is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden, en het komt aan op de redelijke mate van zekerheid die het hof daaromtrent heeft verkregen.39 Het bewijsoordeel van het hof is m.i. voldoende gemotiveerd om zijn beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Ik zal dit bij de bespreking van het principaal cassatieberoep nader toelichten.
Ad (c): een daad die in beginsel onrechtmatig is, kan het onrechtmatig karakter verliezen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, zo volgt uit art. 6:162 lid 2 BW. Het gaat daarbij niet alleen om rechtvaardigingsgronden die rechtstreeks op de wet zijn gebaseerd, zoals een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. De wetgever heeft aangenomen dat er in het civiele recht behoefte bestaat aan “erkenning van andere rechtvaardigingsgronden dan die welke rechtstreeks uit de wet voortvloeien”.40 In de systematiek van art. 6:162 BW hebben de rechtvaardigingsgronden een uitzonderingskarakter. Dat pleit voor een terughoudende toepassing.41 In casu is de handelwijze van Van Lanschot volgens het hof gerechtvaardigd omdat is komen vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht. De toepassing van een rechtvaardigingsgrond is een rechtsoordeel. De kwalificatie van bepaalde omstandigheden als vallend onder het bereik van een rechtvaardigingsgrond is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Het oordeel dat al dan niet sprake is van een rechtvaardigingsgrond, is dan ook een gemengd oordeel dat slechts deels toetsbaar is in cassatie.42
Hoe moet het oordeel van het hof nu worden gelezen? Er zijn aanknopingspunten dat het hof heeft aangenomen dat een verzoek van DNB moet worden aangemerkt als ambtelijk bevel, dat Van Lanschot verplicht was daaraan te voldoen en dat daarom sprake is geweest van een rechtvaardigingsgrond die de onrechtmatigheid aan het doen van de Mededeling ontneemt. Rov. 3.24.3, waar het hof heeft overwogen dat Van Lanschot gehouden was de Mededeling te doen indien DNB dit aan haar heeft verzocht, en rov. 3.29, waar het hof overwoog dat Van Lanschot hiertoe verplicht was, wijzen in die richting.
Een andere lezing ligt m.i. meer voor de hand. Zoals opgemerkt hiervoor in 2.12, heeft het hof in rov. 3.25.3 overwogen dat Van Lanschot op grond van wet- en regelgeving bevoegd was de Mededeling te doen, maar dat enkel die bevoegdheid in deze zaak niet het uit eigen beweging, zonder daartoe strekkend verzoek van DNB, doen van de Mededeling rechtvaardigt. Het is de bevoegdheid de Mededeling te doen, in combinatie met een daartoe strekkend verzoek van DNB, dat volgens het hof een rechtvaardigingsgrond oplevert. De overweging in rov. 3.26.3 dat de handelwijze van Van Lanschot gerechtvaardigd is, indien komt vast te staan dat DNB tot het doen van de Mededeling heeft verzocht, is dan een vervolg op rov. 3.25.3. De mate waarin het verzoek dwingend was, is in die benadering niet doorslaggevend. Deze tweede lezing houd ik voor juist.43