Parket bij de Hoge Raad, 03-01-2020, ECLI:NL:PHR:2020:10, 19/00459

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen.

Het hof heeft in de kern geoordeeld dat de voorzieningenrechter de inzagevordering van Heraeus terecht heeft afgewezen omdat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert, onvoldoende zijn bepaald.

In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast, los van Heraeus' rechtmatig belang bij inzage in de bescheiden met het oog op bewijslevering van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Aldus wordt de vraag opgeworpen of er een bepaalde samenhang bestaat – dan wel dient te bestaan – tussen de in het eerste lid van art. 843a Rv genoemde voorwaarden ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’.

Alvorens op de middelonderdelen in te gaan, geef ik eerst een schets van deze twee van de in art. 843a Rv genoemde drie voorwaarden.²⁰

In de parlementaire behandeling van het nieuw bewijsrecht (1988) is ten aanzien van art. 843a Rv (oud) opgemerkt dat de eiser tot inzage een rechtmatig belang moet hebben opdat de bezitter van het stuk²¹ niet nodeloos wordt lastiggevallen.²² Eveneens blijkt uit deze wetsgeschiedenis dat het inzagerecht onder meer door de eiser kan worden uitgeoefend voor het leren kennen van de rechtspositie.²³ In de ontstaansgeschiedenis van het huidige art. 843a Rv (2002) is, naar aanleiding van de casus van HR 30 januari 1998, NJ 1998/459, als doel toegevoegd dat het – verruimde – art. 843a Rv ook aan bod kan komen bij het belang dat een partij heeft om (tegen)bewijs te kunnen leveren.²⁴ De wetgever merkt op dat aangezien voor de mogelijkheid van een vordering op grond van art. 843a Rv als voorwaarde geldt dat daarbij een ‘rechtmatig’ belang komt vast te staan en dat het moet gaan om ‘bepaalde’ bescheiden, zogenaamde fishing expeditions worden voorkomen.²⁵ Voor het overige is uit de wetsgeschiedenis slechts op te maken dat de enkele interesse van een partij in bepaalde bescheiden niet voldoende is.²⁶

Sijmonsma meent dat de Hoge Raad wel impliciet een tipje van de sluier heeft opgelicht in zijn arrest van 13 juli 2012.³⁰ De Hoge Raad overwoog namelijk in dat arrest dat de inzagevordering van art. 843a Rv kan worden gedaan “(…) met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure.”³¹ Sijmonsma vervolgt met zijn inschatting dat niet meer abstracte duidelijkheid dan dit gekregen zal worden omdat een meer concrete en werkbare definitie volgens hem niet te geven is. De jurisprudentie zal dus volgens Sijmonsma casuïstisch blijven.³²

Volgens Haazen moet – onder verwijzing naar feitenrechtspraak³³ – onder ‘rechtmatig belang’ worden verstaan dat de bescheiden van belang zijn “voor de beoordeling van [de] vordering en van het verweer daartegen.”³⁴ Hij is overigens van oordeel dat het rechtmatig belang in die omschrijving niet is te onderscheiden van de vereiste relevantie en dat voor zover het rechtmatig belang slechts wordt geïnterpreteerd als alternatieve formulering van de relevantie-eis, het niets toevoegt. Z.i. is het zogenaamde relevantievereiste in de wet opgenomen maar heeft de wetgever het vreselijk onhandig uitgedrukt door in plaats van ‘relevante bescheiden’ te spreken van bescheiden “aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn”.³⁵ Volgens Haazen gaat achter het rechtmatig belang ook een proportionaliteitseis schuil, maar is het niet juist om proportionaliteit via de band van de rechtmatigheid te spelen. Hij bepleit dan ook om de rechtmatig belangtoets door een disproportionaliteitsverweer te laten vervangen.³⁶

Het van 31 mei 2018 tot 29 juli 2018 in consultatie voorgelegde concept wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (hierna: het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht)³⁷, is in de basis in belangrijke mate gevormd door het advies van de eerder aangehaalde Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht.³⁸ In navolging van dat advies, heeft de wetgever in het voorgestelde art. 149b³⁹ de voorwaarde van ‘rechtmatig belang’ gewijzigd in ‘voldoende belang’ en hierbij opgemerkt dat laatstgenoemd criterium meer aansluit bij de criteria voor toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen en bovendien een vertrouwd begrip is in de rechtspraktijk vanwege de bepaling van art. 3:303 BW. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet die inzage ook worden verstrekt; de bescherming van de belangen van degene van wie informatie wordt opgevraagd, wordt geregeld in het voorgestelde tweede lid van art. 149b (verschoningsrecht en gewichtige redenen), aldus de concept-toelichting.⁴⁰

Sijmonsma gaat ervan uit dat de rechtspraak met het begrip ‘rechtmatig’ net zo vertrouwd is als met het begrip ‘voldoende’ en is dan ook van mening dat de vervanging van het begrip ‘rechtmatig belang’ in ‘voldoende belang’ wat dat betreft lood om oud ijzer lijkt.⁴¹

Tot 1 januari 2002 kende art. 843a Rv alleen de inzage in ‘een onderhandse akte’. Sinds 2002 is de bepaling verruimd en werden de woorden ‘bepaalde bescheiden’ in art. 843a Rv opgenomen. Ook is in lid 1 van dat wetsartikel bepaald dat onder bescheiden mede op een gegevensdrager aangebrachte gegevens worden verstaan. Foto’s, films, geluidsbanden en computerbestanden vallen hiermee ook onder de regeling.⁴² Volgens Sijmonsma kan uit het woord ‘mede’ worden afgeleid dat de wetgever ook rekening heeft willen houden met toekomstige technologie en dat dit betekent dat “ook inzage kan worden gevorderd in gegevens die zich ‘in the cloud’ bevinden, een gegevensdrager waarvan niet blijkt dat de wetgever die al voor ogen had in 2002.”⁴³

In het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht wordt overigens in art. 149b voorgesteld om in plaats van de in art. 843a Rv voorkomende term ‘bescheiden’, het ruimere en modernere begrip ‘gegevens’⁴⁴ te gebruiken. In de concept-toelichting wordt hierover opgemerkt ⁴⁵:

Recht op inzage bestaat alleen van ‘bepaalde bescheiden’. In de parlementaire geschiedenis van de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is slechts opgemerkt dat de voorwaarden van ‘bepaalde’ bescheiden en ‘rechtmatig belang’ ertoe dienen dat zogenaamde ‘fishing expeditions’ worden voorkomen.⁴⁶

Volgens Ekelmans heeft het bepaaldheidsvereiste een tweeledige functie: het waarborgt dat de verzoeker voldoende concreet moet aangeven om welke bescheiden het hem te doen is én dat getoetst kan worden of de verzoeker het vereiste rechtmatige belang heeft bij inzage in (juist) die bescheiden.⁴⁷ Hij verwijst hierbij ook naar de memorie van toelichting van het in 2017 ingetrokken wetsvoorstel 33 079.

Het woord ‘bepaald’ voorkomt het maken van vistochten, aldus Sijmonsma, maar er kan bij wijze van spreken wel om ‘vrachtwagens papier’ worden gevraagd.⁵² Volgens Sijmonsma gaat het erom dat de vordering betrekking moet hebben op bepaalde, dus concreet aangeduide, bescheiden, niet dat elk stuk met naam, toenaam en datum moet worden gespecificeerd. Het gaat er z.i. om dat in het licht van de vordering voldoende duidelijk is om welke bescheiden het gaat en om welke reden zij van belang zijn en dat de plicht om inzage te geven niet verder strekt dan noodzakelijk is.

Haazen is zeer kritisch over het bepaaldheidsvereiste in art. 843a Rv. Z.i. heeft de vraag of de gezochte stukken redelijkerwijs verband houden met de aanspraken of verweren die in de procedure aan de orde zijn, niets te maken met de vraag of de verzoeker ze precies kan duiden. Wat partijen nodig hebben zijn relevante bescheiden, niet ‘bepaalde’ bescheiden. Omgekeerd zijn er enkel algemeen te omschrijven stukken die onmiskenbaar relevant zijn. In een mededingingszaak waarin verweerder de marktdefinitie van eiser betwist, behoren interne analyses en marktstudies tot de kernbewijsstukken. In een beetje kartelzaak is de kans 90-100% dat dergelijke rapporten bestaan. Maar hoe moet een eiser nu weten wie op welke dag een dergelijk rapport heeft opgesteld of verstuurd en wat de titel is? Hij acht het bepaaldheidsvereiste dan ook irrelevant en arbitrair (zowel in principe als in zijn toepassing) en vindt dat het vereiste dient te worden geschrapt.⁵³

Het hof had dit verzoek afgewezen met onder meer de motivering dat de omschrijving door ISG c.s. van de stukken waarvan overlegging/inzage wordt verzocht zo ruim en zo weinig specifiek is dat zij betrekking heeft op alle bescheiden uit de periode september 1992 tot en met juni 1994 waarover Meropa en Fyffes beschikken. Het hof overwoog tevens dat voor zover ISG c.s. alleen het oog heeft op stukken die betrekking hebben op de overname van alle of een deel van de aandelen in H&F – dat was volgens het hof niet helemaal duidelijk uit de omschrijving – dat niet een voldoende specificatie is van die stukken maar veeleer een aanwijzing dat het om een zogenaamde fishing expedition gaat. Daarmede komt het verzoek, aldus het hof, in strijd met artikel 843a Rv omdat met de daarin opgenomen beperkingen juist wordt beoogd een dergelijke fishing expedition te voorkomen. Volgens het hof had ISG c.s. er zelf ook blijk van gegeven te beseffen dat het niet om bepaalde, haar bekende, stukken gaat waar zij in de op het verzoek gegeven toelichting onder meer schrijft dat "overlegging/inzage van bescheiden (vrijwel) de enig mogelijkheid biedt om eventuele getuigenverklaringen op hun juistheid te verifiëren respectievelijk om de door ISG te bewijzen feiten en omstandigheden boven water te krijgen".⁵⁵

De Hoge Raad liet de afwijzing in stand en overwoog daartoe als volgt:

Naar aanleiding van de tegen dit oordeel gerichte klacht (onderdeel 4a) overwoog de Hoge Raad in rov. 3.8.2 het volgende:

Ik meen dat Jansen eraan voorbij ziet dat de Hoge Raad in het arrest ISG c.s./Cornefruit c.s. niet een eigen regel heeft geformuleerd, maar de rechtsopvatting van het hof in stand laat. Die rechtsopvatting komt er op neer dat in de omstandigheden van het specifieke geval de vordering te onbepaald was omdat de inzagevordering betrekking had op alle bescheiden uit een bepaalde periode en het het hof niet duidelijk was gemaakt of de stukken betrekking hadden op de overname van alle of een deel van de aandelen.

Ook de inhoud van het bescheid waarvan inzage wordt gevorderd, behoeft volgens Sijmonsma niet bekend te zijn. Uit de overweging van de Hoge Raad in het arrest Theodoor Gilissen Bankiers dat er “een redelijke grond is voor de veronderstelling dat de AFM bij de bank een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld”, blijkt z.i. dat niet vaststaat dat een en ander er is.⁶⁰ Ekelmans brengt in herinnering dat in de parlementaire geschiedenis van de wetswijziging van 1988 nog werd aangegeven dat een verzoek betrekking moest hebben op bescheiden waarvan de inhoud de verzoeker in beginsel bekend was⁶¹, om vervolgens te constateren dat die eis inmiddels is losgelaten.⁶² Dat de inhoud van de bescheiden niet bekend behoeft te zijn, past volgens Ekelmans bij hetgeen geldt voor een aanbod tot leveren van getuigenbewijs. Wat de getuigen naar verwachting zullen verklaren hoeft daar immers in beginsel evenmin te worden gesteld.⁶³

In het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht wordt geconstateerd dat de Hoge Raad in het Theodoor Gilissen Bankiers arrest niet juist acht dat het vereiste van bepaaldheid inhoudt (zoals soms werd aangenomen) dat een partij precies moest omschrijven welke bescheiden zij wenste in te zien, waarbij elk schriftelijk stuk afzonderlijk diende te worden aangeduid.⁶⁴ Volgens de expertgroep blijkt uit genoemd arrest dat het er in feite om gaat of de vordering tot inzage betrekking heeft op een onderwerp dat voldoende nauwkeurig is afgebakend. Indien dat het geval is, aldus de expertgroep, “zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, voldoende concreet om te worden aangemerkt als ‘bepaald’ in de zin van art. 843a Rv. Het individueel omschrijven van de bescheiden is derhalve niet nodig om te voldoen aan de eis van ‘bepaaldheid’. Het omschrijven van categorieën documenten volstaat. Met deze invulling wordt enerzijds bereikt dat de positie van degene die inzage vordert niet onredelijk wordt bemoeilijkt door van hem te verlangen dat hij alle bescheiden specificeert en individueel omschrijft. Dat is immers vaak ondoenlijk, omdat hij juist niét over die informatie beschikt. Anderzijds wordt ook de positie van degene van wie inzage wordt gevorderd niet onredelijk geschaad, doordat wel sprake moet zijn van een voldoende nauwkeurige afbakening. Daardoor wordt voorkomen dat op té ruime en té weinig specifieke schaal informatie wordt opgevraagd.⁶⁵ In dat geval kan namelijk sprake zijn van een ongewenste fishing expedition.”⁶⁶

In navolging van het advies van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht dat het vereiste van bepaaldheid voldoende handvat geeft voor de rechtspraktijk en geen wijziging of nadere invulling behoeft⁶⁷, wordt in het concept wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht in art. 149b lid 1 de eis van bepaaldheid gehandhaafd. Nu in art. 149b is voorgesteld om in plaats van de in art. 843a Rv voorkomende term ‘bescheiden’, het ruimere en modernere begrip ‘gegevens’ te gebruiken (zie hiervoor onder 2.13), worden in het concept wetsvoorstel de woorden ‘bepaalde gegevens’ gehanteerd. In de concept-toelichting wordt over de eis van ‘bepaalde gegevens’ het volgende opgemerkt ⁶⁸:

De begrippen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ hebben een bepaalde samenhang. Deze samenhang is m.i. kernachtig en doeltreffend omschreven in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 079 met de woorden dat “[d]e bescheiden zo concreet [moeten] worden geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. Getoetst moet kunnen worden of degene die daarop aanspraak maakt, ook een rechtmatig belang daarbij heeft.”⁷¹

Ekelmans wijst daar ook op. De beide begrippen hebben volgens hem zelfs “in onderlinge samenhang betekenis: slechts wanneer voldoende duidelijk is om welke bescheiden wordt gevraagd, laat zich beoordelen of bij inzage in (juist) deze bescheiden het vereiste rechtmatige belang bestaat.”⁷² In zijn proefschrift uit 2010 verwoordde Ekelmans het al als volgt⁷³:

Sijmonsma lijkt minder stellig. Hij sluit niet uit dat “er sprake is van communicerende vaten in die zin dat hoe sterker en duidelijker het rechtmatig belang is omschreven, hoe makkelijker het wordt om tot de conclusie te komen dat sprake is van voldoende bepaalde bescheiden. Een waterdichte scheiding tussen alle bestanddelen bestaat er dan niet.”⁷⁴

Haazen daarentegen meent dat er geen enkel verband is tussen ‘rechtmatig belang’ en ‘bepaalde bescheiden’ en dat het rechtmatig belang naast relevantie geen zelfstandige betekenis heeft en geen additionele bescherming biedt tegen gevis naar irrelevante bescheiden. Het rechtmatig belangvereiste levert bij hem dan ook geen grond op voor het bepaaldheidsvereiste.⁷⁶

Met betrekking tot de beide begrippen is in de toelichting bij de wijziging van art. 843a Rv in 2002 opgemerkt dat door de beperkingen (bedoeld worden de voorwaarde dat ‘rechtmatig belang’ komt vast te staan, alsmede dat het gaat om ‘bepaalde’ bescheiden) zogenaamde ‘fishing expeditions’ kunnen worden voorkomen.⁷⁷

Daarmee heeft de wetgever, aldus Ekelmans in zijn proefschrift, nog geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag wat ‘bepaalde’ bescheiden zijn en evenmin op de vraag wanneer een verzoek om bescheiden valt aan te merken als een niet toelaatbare fishing expedition. “In het wilde weg vragen mag niet én verlangen dat slechts naar de bekende weg gevraagd wordt evenmin. Waar het juiste evenwicht ligt tussen die twee uitersten, maakt de parlementaire geschiedenis vervolgens echter niet duidelijk”, aldus Ekelmans.⁷⁸

De expertgroep gaat vervolgens op deze twee kenmerken in. Over het eerste kenmerk wordt het volgende opgemerkt⁸¹:

Ongewenste fishing expeditions kunnen volgens de expertgroep beter worden bestreden met toepassing van ‘strijd met een goede procesorde’ dan wel ‘misbruik van bevoegdheid’ als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW⁸⁴, dan langs de weg van ‘voldoende bepaaldheid’ of ‘rechtmatig belang’. De laatstgenoemde vereisten hebben volgens de expertgroep onvoldoende onderscheidend vermogen om duidelijk te maken welke vorderingen tot het verkrijgen van inzage buiten de deur moeten worden gehouden. Het vereiste van misbruik maakt duidelijk dat de drempel voor afwijzing van een vordering tot inzage tamelijk hoog ligt, net als bij verzoeken tot andere voorlopige bewijsverrichtingen, terwijl de maatstaf van de goede procesorde de rechter nog enige ruimte laat voor afweging van proportionaliteit of subsidiariteit.⁸⁵

Heraeus heeft – terecht – geen grieven gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de bescheiden waarin Heraeus inzage vordert weliswaar niet zeer exact hoeven te worden omschreven, maar dat de beschrijving van de bescheiden wel zodanig concreet moet zijn dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft (r.o. 4.8 van het bestreden vonnis). De door Heraeus gegeven omschrijving van de bescheiden voldoet niet aan die eis.

Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking echter niet gespecificeerd. Gelet op de hiervoor beschreven belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt dat mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende bepaald zijn. Zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.

Anders dan Heraeus heeft gesuggereerd, vloeien de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voort uit haar omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Anders dan in de Dow/Organik-zaak waarnaar Heraeus verwijst (hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57) gaat de invulling van de zoektermen aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft. (…) Dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden.

Met de specificatie van de zoektermen kan, anders dan Heraeus suggereert, niet worden gewacht tot na toewijzing van het bevel. De bepaaldheid van de bescheiden is immers een voorwaarde voor toewijzing van de vordering. (…).

Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet in het licht van voorgaande worden verworpen. (…).

Andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. (…).

Op grond van het voorgaande moeten zowel de primaire als de subsidiaire inzagevorderingen worden afgewezen. (…).

In het midden kan blijven of, zoals Heraeus betoogt, de mate waarin onrechtmatig handelen vast staat mede bepalend is voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de bepaaldheid van de bescheiden in de zin van artikel 843a Rv. Voor zover dat zo zou zijn en ervan wordt uitgegaan dat onrechtmatig handelen in dit geval in hoge mate vast staat gelet op onder meer het arrest van het OLG Frankfurt, weegt dat niet op tegen de hiervoor genoemde argumenten voor het oordeel dat de bescheiden onvoldoende bepaald zijn.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Heraeus terecht heeft afgewezen. De grieven die Heraeus naar voren heeft gebracht, kunnen niet leiden tot vernietiging van die beslissing en behoeven verder geen bespreking. Aan de beoordeling of gewichtige redenen zich verzetten tegen inzage en de voor dat geval door Heraeus gevorderde alternatieve wijze van inzage, komt het hof bij deze uitkomst van de zaak niet toe. Ook heeft Biomet c.s. bij deze stand van zaken geen belang bij een beslissing van het hof op haar bezwaar tegen Heraeus’ wijziging van eis en op de klacht van Biomet c.s. dat Heraeus de twee-conclusie-regel en goede procesorde heeft geschonden.”

Onderdeel 1 klaagt dat het hof het bepaaldheidsvereiste van art. 843a Rv, ondanks zijn vooropstelling in rov. 4.2, ten onrechte geïsoleerd heeft toegepast, los van het rechtmatig belang van Heraeus bij inzage in de bescheiden met het oog op bewijslevering van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad. Daardoor heeft het hof volgens het onderdeel geen of onvoldoende rekenschap gegeven van het (in de belangenafweging te betrekken) zwaarwegende belang van waarheidsvinding, mede met het oog op de (bodem)procedure(s) waarvoor Heraeus de bescheiden nodig heeft.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de gestelde omissie van het hof om de vereisten van art. 843a Rv in onderling verband en samenhang te beoordelen te meer klemt, nu (i) Heraeus met haar inzagevordering in kort geding haar op het zwaarwegende belang van de waarheidsvinding gebaseerde fundamentele recht op bewijslevering in een (bodem)procedure wil effectueren en/of (ii) bij een zodanige op art. 843a Rv gebaseerde inzagevordering, evenals bij (andere) voorlopige bewijsverrichtingen, rechtens als uitgangspunt geldt dat daarvoor geen hoge drempel geldt, althans dat, als het vereiste rechtmatig belang en een bestaande rechtsbetrekking zijn gegeven, aan het vereiste van bepaaldheid van de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd geen hoge eisen mogen worden gesteld. In elk geval dient de rechter volgens het subonderdeel bij zijn beoordeling of de belangen van de gedaagde in de gegeven omstandigheden van het geval een nadere specificatie vergen, een belangenafweging te verrichten en daarin naar behoren acht te slaan op het rechtmatig belang en het vaststaan van een rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien waarvan inzage wordt gevorderd. Dat heeft het hof, mede blijkens rov. 4.4, niet of onvoldoende gedaan, omdat het hof de (wegens verwachte uitvoeringsproblemen) onvoldoende bepaaldheid immers zonder een nadere belangenafweging aan zijn integrale afwijzing van het gevorderde ten grondslag heeft gelegd.

Het hof is echter van oordeel dat Heraeus de zoektermen, die de deurwaarder bij de doorzoeking moet gebruiken, niet heeft gespecificeerd en dat dit meebrengt, gelet op de belangrijke rol die de zoektermen in dit geval bij de uitvoering van het gevorderde spelen, dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald (rov. 4.4). Anders gezegd: nu de beschrijving van de bescheiden volgens het hof niet zodanig concreet is dat duidelijk is waarop wordt gedoeld, kan ook niet getoetst worden of Heraeus een rechtmatig belang bij inzage heeft. Zelfs al zou het rechtmatige belang wel afzonderlijk kunnen worden vastgesteld, dan is dat in deze zaak niet bepalend voor de uitkomst nu het hof heeft vastgesteld dat niet voldaan is aan de cumulatieve voorwaarde voldoende bepaaldheid van de bescheiden.

In rov. 4.10 heeft het hof overwogen dat (nu de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft naar zijn oordeel onvoldoende zijn bepaald) de vraag in het midden kan blijven of, zoals Heraeus heeft betoogd, de mate waarin onrechtmatig handelen vaststaat mede bepalend is voor de eisen die kunnen worden gesteld aan de bepaaldheid van de bescheiden in de zin van art. 843a Rv. Ook in deze rechtsoverweging geeft het hof er blijk van dat het hof bij zijn beoordeling heeft gelet op een mogelijke samenhang tussen het bepaaldheidsvereiste en de onrechtmatige daad.

De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf voor het vaststellen of sprake is van (voldoende) bepaalde bescheiden in de zin van art. 843a Rv. Volgens het onderdeel dient de afbakening van de inzagevordering zo nauwkeurig plaats te vinden als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden verlangd. Daarbij is enerzijds in beginsel sprake van bepaalde bescheiden als de inzagevordering betrekking heeft op een onderwerp dat voldoende nauwkeurig is afgebakend. Anderzijds is, mede in verband met het rechtmatig belang bij inzage, van gewicht (i) of voldoende aannemelijk is dat de (door hun onderwerp, aard en/of tijdvak aangeduide) bescheiden bestaan, (ii) of de bescheiden waarvan inzage wordt gevraagd al dan niet bekend zijn bij de partij die inzage vordert en, in verband daarmee, of deze redelijkerwijs in staat is een nadere specificatie te geven (iii) of de partij van wie inzage wordt gevraagd, weet om welke bescheiden het in de inzagevordering te doen is. Het hof heeft dit miskend, aldus het subonderdeel, door zijn integrale afwijzing van de gevorderde inzage louter te baseren op het ontbreken van (al in het kort geding) gespecificeerde zoektermen en de (daardoor) verwachte problemen bij de uitvoering van het gevorderde. Het hof heeft voorts, ook in dit verband, ten onrechte nagelaten de rechtens vereiste belangenafweging behoorlijk te verrichten, althans heeft zijn oordeel dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd in de gegeven omstandigheden van het geval te weinig bepaald zijn, ontoereikend gemotiveerd tegenover de stellingen van Heraeus.

In subonderdeel 2.1 wordt eerst betoogd dat in cassatie, ten minste veronderstellenderwijs⁸⁷, vaststaat dat (onderdelen van) de bescheiden waarvan Heraeus inzage vordert, bestaan en dat Biomet c.s., bij raadpleging van de grote hoeveelheid conservatoir beslagen data, zelf weten of daarin de bedrijfsgeheime informatie van Heraeus voorkomt. In hoeverre het hof dat weet, doet daarbij als zodanig niet terzake. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat van (groot) gewicht is of de partij die inzage vordert redelijkerwijs in staat is een zodanige nadere specificatie te geven dat de bescheiden waarvan inzage wordt gevorderd "bepaald" zijn. Daarbij geldt, evenals het geval is bij bewijslevering door middel van getuigen, dat de mate van specificatie die mag worden verlangd mede afhankelijk is van de vraag in hoeverre degene die inzage vordert, bekend is of kan zijn met bescheiden die in het domein van de wederpartij liggen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht en in elk geval tegenover de stellingen van Heraeus onvoldoende heeft verantwoord, of Heraeus in de gegeven omstandigheden heeft voldaan aan de op haar rustende specificatieplicht. Immers, zoals Heraeus heeft gesteld⁸⁸ – hetgeen niet door het hof is verworpen en daarmee volgens het subonderdeel tot de hypothetisch feitelijke grondslag behoort – bleek Biomet bepaalde processen en producten andere namen te geven. Heraeus heeft in dit verband onder meer gesteld dat Biomet het project gericht op het namaken van het botcement 'Palacos' ook bleek aan te duiden met de codenaam "Project Galapagos”⁸⁹. Zoals Heraeus heeft gesteld, hangt de mate waarin het onderwerp van een inzagevordering voldoende nauwkeurig is afgebakend, samen met een afweging tussen de over en weer bestaande belangen van partijen.⁹⁰ Daarbij is volgens het subonderdeel van belang dat Biomet c.s. op de hoogte zijn van de verschillende codewoorden die zij gebruiken voor verschillende processen en producten en dat, in het verlengde daarvan en gelet op de afbakening van de inzagevordering, zij er dus ook van op de hoogte waren (althans moesten zijn) dat bescheiden waarin die codewoorden voor kwamen dus eveneens onder de reikwijdte van de inzagevordering vielen.⁹¹

Subonderdeel 2.3 klaagt – enigszins verkort weergegeven – dat het hof bovendien ten onrechte heeft nagelaten acht te slaan op de stellingen van Heraeus met betrekking tot haar rechtmatig belang bij inzage. Het subonderdeel betoogt daartoe dat (a) een nog nauwkeurigere afbakeningsplicht Heraeus onevenredig in haar belangen zou schaden, nu zij daarmee onder meer een onevenredig groot risico zou lopen dat bescheiden waarvan inzage (zeer) relevant is voor haar vordering, toch buiten haar inzage zouden blijven; (b) de belangen van Biomet c.s. afdoende zijn gewaarborgd, aangezien zij, indien daartoe aanleiding bestaat, eventueel ná verlofverlening via een executiegeschil alsnog concrete bescheiden búiten de inzage kunnen (trachten te) houden⁹²; (c) Heraeus bovendien verschillende manieren van inzage heeft voorgesteld, zodat zoveel als redelijkerwijze mogelijk tegemoet kon worden gekomen aan de gerechtvaardigde belangen van Biomet c.s.⁹³ en (d) de vereiste afbakening van de inzagevordering ook niet los worden gezien van (i) het zeer grote belang van de zaak, (ii) de hoeveelheid betrokken partijen, (iii) de hoeveelheid stellingen die partijen verdeeld houden, (iv) de hoeveelheid procedures die tussen partijen in verschillende jurisdicties worden gevoerd en (v) de jarenlange periode waarin de onrechtmatige gedraging zich heeft voorgedaan.⁹⁴ Daarnaast is de mate waarin de onrechtmatigheid van de gedraging vaststaat, mede bepalend voor de interpretatie (en striktheid) van de bepaaldheidseis en staat de onrechtmatigheid in deze zaak in hoge mate vast.⁹⁵ In zoverre is het oordeel van het hof in rov. 4.10 volgens het subonderdeel ook rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Genoemde oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik ook de aard van de procedure te weten een kort geding, waarin minder zware eisen worden gesteld aan de motivering dan in een bodemprocedure.

De subonderdelen 2.1-2.3 falen dan ook en daarmee onderdeel 2 in zijn geheel.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.3 tot en met 4.11. Hierboven heb ik met het oog op de leesbaarheid een aantal van deze rechtsoverwegingen verkort geciteerd. Thans citeer ik de rov. 4.3 tot en met 4.9 volledig:

Heraeus heeft de zoektermen die de deurwaarder moet gebruiken bij de doorzoeking echter niet gespecificeerd. Gelet op de hiervoor beschreven belangrijke rol die de zoektermen in dit geval spelen bij de uitvoering van het gevorderde, brengt dat mee dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende bepaald zijn. Zonder concrete zoektermen of andere duidelijke criteria kunnen Biomet c.s. en het hof niet met een voldoende mate van zekerheid vaststellen i) op welke bescheiden de vorderingen betrekking hebben, ii) of aan de voorwaarden voor toewijzing van de vorderingen is voldaan en iii) of gewichtige redenen zich verzetten tegen toewijzing.

Anders dan Heraeus heeft gesuggereerd, vloeien de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voort uit haar omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Anders dan in de Dow/Organik-zaak waarnaar Heraeus verwijst (hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:57) gaat de invulling van de zoektermen aanzienlijk verder dan het vaststellen van voor de hand liggende variaties, zoals spelfouten of afkortingen, op de termen waarmee Heraeus de relevante onderwerpen omschrijft. Heraeus heeft ter zitting in het hoger beroep bijvoorbeeld opgemerkt dat voor het vinden van bescheiden over de ‘Zeven Inbreukmakende Botcementen’, die Heraeus aanduidt met namen als ‘Refobacin Bone Cement R’ (zie memorie van grieven, paragraaf 91), de zoekterm ‘Galapagos’ relevant is. Om bescheiden waarin de ‘copolymeren R262 en R263’ worden genoemd of bedoeld te identificeren kan volgens Heraeus de zoekterm ‘Acrylbeads 15 en 16’ worden gebruikt. Dat Heraeus met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, kon niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering en onderstreept dat nadere specificatie nodig en mogelijk is. Dat nadere specificatie nodig is om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de vordering wel en niet betrekking heeft, blijkt bovendien uit de suggestie van Heraeus ter zitting in hoger beroep dat zij na toewijzing van het inzagebevel een lijst met zoektermen aan de deurwaarder zal verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden.

Met de specificatie van de zoektermen kan, anders dan Heraeus suggereert, niet worden gewacht tot na toewijzing van het bevel. De bepaaldheid van de bescheiden is immers een voorwaarde voor toewijzing van de vordering. Daar komt bij dat executiegeschillen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen. Het doorschuiven van (het debat over) de specificatie van de zoektermen naar de executiefase is daarmee niet verenigbaar. Gelet op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag – waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd – en het belang van de specificatie voor de omvang van de inzage, ligt voor de hand dat de door Heraeus voorgestelde werkwijze tot executiegeschillen zal leiden.

Het betoog van Heraeus dat het voor haar redelijkerwijs niet mogelijk is om de relevante bescheiden nauwkeuriger te omschrijven dan zij heeft gedaan, moet in het licht van voorgaande worden verworpen. Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft Heraeus zelf voorgesteld een lijst met concrete trefwoorden te zullen opstellen in het kader van de executie van het bevel. Die lijst had zij ook in deze procedure naar voren kunnen brengen.

Andere redenen waarom redelijkerwijs niet van Heraeus kon worden verwacht de zoektermen in deze procedure te specificeren zijn gesteld noch gebleken. De vertrouwelijkheid van de gestelde bedrijfsgeheimen van Heraeus verzet zich in dit geval niet tegen specificatie van de zoektermen, omdat tussen partijen vast staat dat Biomet c.s. al kennis heeft van de gestelde bedrijfsgeheimen en de zaak achter gesloten deuren is behandeld.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof de gekopieerde data in rov. 4.3 als "een enorme hoeveelheid” heeft gekwalificeerd en heeft opgemerkt dat het bij elkaar om 145 terabyte (232.000 encyclopedieën) gaat, terwijl het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet duidelijk is op welke wijze het hof de grootte van die data (die in het kader van het conservatoire bewijsbeslag is gekopieerd), vervolgens heeft betrokken in zijn oordeel over de inzagevordering. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de grootte van de gekopieerde data maakt dat niet is voldaan aan het voor toewijzing van art. 843a Rv geldende vereiste van voldoende bepaaldheid, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De hoeveelheid data die in de fase van het conservatoir bewijsbeslag is veiliggesteld, zegt immers volgens het subonderdeel niets over de vraag of het onderwerp waarop de inzagevordering betrekking heeft, voldoende nauwkeurig is afgebakend.⁹⁶ Dat geldt eens te meer, nu de uitvoering van het conservatoir bewijsbeslag nog niet is voltooid (en de hoeveelheid gekopieerde data dus niet eens gelijk zal zijn aan de hoeveelheid onder het bewijsbeslag vallende bescheiden, laat staan dat die hoeveelheid dus gelijk is aan de onder de inzagevordering vallende bescheiden). Voor zover het hof heeft geoordeeld dat (de grootte van de gekopieerde data meebrengt dat) alleen sprake kan zijn van ‘voldoende bepaalde' bescheiden in de zin van art. 843a Rv, indien zoektermen worden verschaft, is dat oordeel eveneens rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. (cursiveringen advocaat)

Subonderdeel 3.2 stelt voorop dat op grond van art. 843a Rv de inzagevordering betrekking dient te hebben op een onderwerp dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, voldoende nauwkeurig is afgebakend en zoektermen eventueel vervolgens in de uitvoeringsfase behulpzaam kunnen zijn om de op dat onderwerp betrekking hebbende bescheiden in een grotere bak met bescheiden te vinden. Echter, de vraag of een onderwerp waarop de inzagevordering betrekking heeft voldoende nauwkeurig is afgebakend, is volgens het subonderdeel niet, laat staan zonder meer, gelijk te stellen met de vraag welke zoektermen gebruikt moeten worden om de onder de inzagevordering vallende bescheiden vervolgens uit die grotere bak met bescheiden te destilleren. Zo kunnen zoektermen volgens het subonderdeel aan de ene kant te beperkt zijn om die bescheiden te vinden, terwijl zoektermen daarvoor aan de andere kant ook te ruim kunnen zijn. Ter illustratie wordt in het subonderdeel vermeld dat de zoekterm Palacos in dit geval bijvoorbeeld te beperkt zal zijn om alle bescheiden te vinden waarin "PALACOS wordt genoemd of bedoeld”, omdat die zoekterm geen 'hits' zal geven op het door Biomet gebruikte codewoord 'Galapagos', terwijl ook die bescheiden binnen de reikwijdte van de inzagevordering vallen. Dat een zoekterm ook te ruim kan zijn, volgt bijvoorbeeld uit documenten die weliswaar via een zoekterm worden gevonden, maar die echter toch buiten de inzagevordering vallen, bijvoorbeeld omdat zij onder een wettelijk verschoningsrecht vallen. Het hof heeft derhalve volgens het subonderdeel ten onrechte (impliciet) tot uitgangspunt genomen dat zoektermen gelijk zijn te stellen aan een voldoende nauwkeurige afbakening van een inzagevordering (rov. 4.4 en 4.6, begin). Het daarop voortbouwende oordeel van het hof dat met specificatie van zoektermen niet kan worden gewacht tot na toewijzing, is om die reden eveneens onjuist. Integendeel, het (dynamische) proces van uitvoering van een inzagevordering brengt rechtens juist met zich dat die (nadere) specificatie ook na toewijzing nog kan volgen. Een dergelijk dynamisch proces komt, indien omgeven met de nodige waarborgen, voldoende tegemoet aan de belangen van degene van wie inzage wordt gevorderd en komt ook op adequate wijze tegemoet aan de rechtmatige belangen van degene die inzage vordert, daar het de mogelijkheid biedt om gedurende de tenuitvoerlegging bij te sturen op eventueel tijdens die tenuitvoerlegging blijkende omstandigheden (bijvoorbeeld wanneer daarbij blijkt dat er meer codewoorden worden gebruikt voor bepaalde, onder de inzagevordering vallende, onderwerpen).⁹⁷ (cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

In subonderdeel 3.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat Heraeus haar inzagevordering nader had kunnen specificeren door concrete zoektermen te formuleren, miskent dat Heraeus daartoe niet gehouden was en Heraeus daarmee onnodig wordt beperkt. Bovendien kon het hof in rov. 4.5 niet (begrijpelijk) uit Heraeus' uitlatingen over de trefwoorden die zij ten behoeve van de selectie had kunnen opgeven, afleiden dat zij in staat is om alle relevante concrete zoektermen vast te stellen, die als hulpmiddel zouden kunnen dienen voor de vaststelling van de bescheiden waarin de door haar aangeduide onderwerpen niet alleen zijn "genoemd", maar ook die bescheiden waarin zij zijn "bedoeld" (cursivering advocaat).⁹⁸ Het hof diende volgens het subonderdeel in elk geval, zeker nu Biomet c.s. in hun omvangrijke verweer bij memorie van antwoord nauwelijks een op het ontbreken van specifieke zoektermen gericht bepaaldheidsverweer hadden gevoerd, en de nadruk daarop bij appelpleidooi als een verassing kwam, Heraeus in de gelegenheid te stellen om de volgens het hof vereiste zoektermen al in het kort geding (en niet pas in de executiefase) op te stellen.

Vooropgesteld zij dat, zoals ook in het onderdeel naar voren wordt gebracht, er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het conservatoire bewijsbeslag (dat slechts kan plaatsvinden onder de in art. 843a Rv gestelde voorwaarden⁹⁹) en de inzagevordering van art. 843a Rv. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, geeft het rechterlijke verlof om het bewijsbeslag te leggen geen verdergaande aanspraken dan de bewaring van de in beslag genomen bescheiden; noch dit verlof, noch de beslaglegging zelf geeft de beslaglegger dan ook recht op afgifte, inzage of afschrift.¹⁰⁰

Het hof heeft in rov. 4.3 geconstateerd dat er een enorme hoeveelheid data is die de deurwaarder heeft gekopieerd en die moet worden doorzocht. Deze gekopieerde data (waarop het bewijsbeslag ziet), onderscheidt het hof van de inzagevordering van Heraeus. Deze inzagevordering bestaat er blijkens rov. 4.3 namelijk in dat de gekopieerde data door de deurwaarder (met gebruikmaking van de huidige digitale techniek) wordt doorzocht op de aanwezigheid van de bescheiden waarbij de selectie van de relevante bescheiden volledig, althans voor het merendeel, automatisch zal plaatsvinden door de gekopieerde data met behulp van zoektermen te doorzoeken op de aanwezigheid van bescheiden waarin de (in rov. 4.3 vermelde) onderwerpen worden genoemd of bedoeld.

Vervolgens heeft het hof het volgende geoordeeld. Gelet op de gewichtige rol die de zoektermen in dit geval spelen, is specificatie van de relevante zoektermen noodzakelijk (rov. 4.4). Die specificatie vloeit niet voldoende duidelijk voort uit de omschrijving van de onderwerpen van de relevante bescheiden (rov. 4.5, eerste volzin), maar is wel nodig om duidelijk te krijgen op welke bescheiden de inzagevordering betrekking heeft (rov. 4.5, slotzin). Ook Heraeus is zich daarvan bewust gelet op haar suggestie om na toewijzing van haar inzagevordering een lijst met zoektermen aan de deurwaarder te verstrekken ten behoeve van de selectie van de relevante bescheiden (rov. 4.5, slotzin). Het hof wijst in rov. 4.6 tevens op de problemen bij het leggen van het bewijsbeslag, waarbij op basis van een vergelijkbare omschrijving van de bescheiden na drie maanden nog niet of nauwelijks een selectie was uitgevoerd.

Ook onderdeel 3 faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof met de wijze waarop het zowel de primaire als de gehele subsidiaire inzagevordering heeft afgewezen, in strijd heeft gehandeld met art. 23 Rv en/of de gelaagdheid, strekking en reikwijdte van de inzagevordering heeft miskend, althans zijn oordeel in de rov. 4.4-4.5 en 4.9 onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

In subonderdeel 4.1 wordt vooropgesteld dat de door Heraeus ingestelde primaire inzagevordering betrekking heeft op bepaalde bescheiden waarin bepaalde, in rov. 4.3 onder (i) - (iv) van het arrest opgesomde, onderwerpen worden genoemd of bedoeld (nevenschikkend). Het subonderdeel klaagt dat het hof die nevenschikkende vordering in rov. 4.4 en 4.5 heeft miskend, althans dat het oordeel van het hof dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk uit de inzagevordering voortvloeien, gelet op die nevenschikkende vordering in ieder geval onbegrijpelijk (althans onvoldoende) is gemotiveerd voor zover het gaat om bescheiden waarin de desbetreffende onderwerpen zijn genoemd. Ter illustratie wordt in het subonderdeel opgemerkt dat Heraeus onder meer inzage heeft gevorderd in bescheiden voor zover daarin "(ii) PALACOS wordt genoemd of bedoeld". Het is evident dat voor bescheiden waarin het woord "Palacos" wordt genoemd, "Palacos" een relevante zoekterm is. In gelijke zin geldt dat de namen van de zeven verschillende inbreukmakende botcementen voor de hand liggende zoektermen zijn voor bescheiden waarin "(i) één of meer van de Zeven Inbreukmakende Botcementen (zoals gedefinieerd in de memorie van grieven) worden genoemd (...)." Voor de bescheiden waarin de opgesomde onderwerpen zijn genoemd, geldt volgens het subonderdeel voorts dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom de invulling van zoektermen aanzienlijk verder zou gaan dan voor de hand liggende variaties (rov. 4.5). (cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

Subonderdeel 4.2 neemt tot uitgangspunt dat Heraeus de essentiële stelling heeft aangevoerd, die door het hof niet is verworpen en dus als hypothetische feitelijke grondslag in cassatie geldt, dat Biomet processen en producten verschillende namen gaf: "Zo kreeg het project gericht op het namaken van Palacos de naam "project Galapagos" en kregen de Esschem-samples van Heraeus' copolymeren namen als "Acrylbeads 15 en 16", "Acrylicbeads 15 en 16", "AB 15 en 16" en "R262 en R263."¹⁰¹Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof in rov. 4.5 een onbegrijpelijke uitleg aan de gedingstukken heeft gegeven, door te oordelen dat voor het vinden van de Zeven Inbreukmakende Botcementen, de zoekterm 'Galapagos' relevant is. Uit de gedingstukken blijkt immers dat die term (als codewoord) relevant is voor de zoektocht naar documenten waarin Palacos wordt genoemd of bedoeld. Voor zover het daaropvolgende oordeel in rov. 4.5, dat niet met (voldoende) mate van zekerheid uit de afbakening van de inzagevordering kon worden afgeleid dat Heraeus ook inzage wenste in documenten waarin 'Galapagos' of 'Acrylbead 15' voor kwamen, op die onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken voortbouwt, is dat oordeel volgens het subonderdeel om die reden onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover dat oordeel daar niet op voortbouwt, is het onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op de (nevenschikkende) formulering van de inzagevordering. De inzagevordering ziet immers op bescheiden waarin de verschillende onderwerpen zijn genoemd of bedoeld. (onderstreping advocaat) En indien codewoorden voor bepaalde onderwerpen worden gebruikt, is het evident dat de bescheiden waarin die codewoorden voorkomen, kwalificeren als bescheiden waarin de desbetreffende onderwerpen zijn bedoeld. (cursivering advocaat)

In subonderdeel 4.3 wordt naar voren gebracht dat Heraeus in haar subsidiaire vordering de onderwerpen waarop haar inzagevordering betrekking heeft, bovendien nader heeft gespecificeerd in vijf verschillende categorieën.¹⁰² Inzage wordt gevorderd in elk van deze categorieën afzonderlijk, dan wel één of meer gezamenlijk ("en/of"). Het hof wijst deze subsidiaire inzagevordering in rov. 4.9 in zijn geheel af, omdat die omschrijving volgens het hof voortbouwt op de omschrijving van de primaire vordering en daaraan "dus" dezelfde problemen kleven. In zoverre geldt voor dit oordeel van het hof dan ook hetzelfde als hiervoor in het kader van de primaire inzagevordering is aangevoerd. (cursiveringen advocaat)

Subonderdeel 4.4 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat de vertaling van de subsidiaire vorderingen naar concrete zoektermen "additionele onduidelijkheden meebrengt" onbegrijpelijk, althans in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Het hof wijst er namelijk uitsluitend op dat onduidelijk is hoe invulling moet worden gegeven aan het vereiste dat een document is opgesteld "ten behoeve van Biomet Europe". Daarmee is volgens het subonderdeel sprake van een schending van art. 23 Rv en is in elk geval de afwijzing van de subsidiaire vorderingen onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de eerste plaats heeft die 'onduidelijkheid' namelijk uitsluitend betrekking op één van de vijf genoemde categorieën van onderwerpen in de subsidiaire vordering: namelijk de subsidiaire vordering onder (i) ten aanzien van "de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe".¹⁰³Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is de relevantie voor de onder (ii) - (v) gespecificeerde categorieën¹⁰⁴ van onderwerpen in de subsidiaire vordering niet duidelijk. In de tweede plaats geldt dat de Bescheiden Betrokkenheid Biomet Europe zien op "(…) de Bescheiden die zijn opgesteld door of ten behoeve van Biomet Europe".¹⁰⁵ Het hof heeft dat onderstreepte deel ten onrechte weggelaten in zijn citaat aan het eind van rov. 4.9. Het hof heeft voorts/althans niet (voldoende) gemotiveerd waarom de vordering niet is toegewezen voor zover die ziet op de bescheiden die zijn opgesteld door Biomet Europe B.V., in welk geval de vermeende onduidelijkheid immers in elk geval niet speelt. (cursiveringen en onderstrepingen advocaat)

In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de zoektermen (die in dit geval volgens het hof een belangrijke rol spelen bij de uitvoering van het gevorderde) niet concreet/gespecificeerd zijn, hetgeen meebrengt dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voortvloeien uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden en gaat het hof bij wijze van voorbeeld nader in op door Heraeus ter zitting van het hof genoemde, andere, zoektermen ‘Galapagos’ en ‘Acrylbeads 15 en 16’. Dienaangaande overweegt het hof, ter illustratie van de noodzaak van een nadere specificatie van de zoektermen, dat het feit dat Heraeus met haar vordering ook inzage beoogt te krijgen in documenten waarin termen als ‘Galapagos’ of ‘Acrylbead 15’ worden genoemd, niet, althans niet met voldoende mate van zekerheid kon worden bepaald op basis van de door haar gepresenteerde afbakening van haar vordering.

Subonderdeel 4.2 kan evenmin tot cassatie leiden nu de uitleg van processtukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het hof heeft bovendien, als gezegd, slechts als een van de voorbeelden de zoekterm 'Galapagos' genoemd, teneinde zijn oordeel nader te motiveren dat niet voldoende duidelijk is dat de zoekterm voortvloeit uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Het hof koppelt deze zoekterm aan het onderwerp ‘Zeven Inbreukmakende Botcementen’. Indien het subonderdeel klaagt dat het hof de zoekterm had moeten koppelen aan de documenten waarin ‘Palacos’ wordt genoemd, heeft het bij deze klacht geen belang omdat dit, naar ik meen, tot hetzelfde oordeel had geleid en het hof ook andere zoektermen als voorbeeld heeft gegeven die het oordeel van het hof kunnen dragen dat de relevante zoektermen niet voldoende duidelijk voortvloeien uit de omschrijving door Heraeus van de onderwerpen van de relevante bescheiden. Dat de inzagevordering nevenschikkend is geformuleerd, maakt de zoektermen niet gespecificeerd of concreet. Het oordeel van het hof is ook op dat punt niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij betrek ik ook de aard van de procedure te weten een kort geding.

Aangezien de eerdere subonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, faalt subonderdeel 4.3 (dat een soort veegklacht betreft) eveneens. Ook voor de subsidiaire inzagevordering gelden dezelfde zoektermen zodat er evenzeer sprake van is dat de zoektermen niet concreet/gespecificeerd zijn, hetgeen meebrengt dat de bescheiden waarop de inzagevordering betrekking heeft onvoldoende zijn bepaald. Het hof overweegt in rov. 4.9 in het kader van de subsidiaire inzagevorderingen dat Heraeus weliswaar de onderwerpen waarop de relevante bescheiden betrekking hebben, nader heeft omschreven, maar dat die omschrijving voortbouwt op de omschrijving in het kader van de primaire vordering. Daaraan kleeft dus volgens het hof hetzelfde gebrek. Met andere woorden: dat Heraeus in haar subsidiaire vordering de onderwerpen, waarop haar inzagevordering betrekking heeft, nader heeft gespecificeerd in vijf verschillende categorieën, doet niet af aan de eis van de specificatie van de relevante zoektermen waarmee moet worden gezocht in de documenten.

Het hof heeft de afwijzing van de subsidiaire inzagevordering in rov. 4.9 bovendien als volgt gemotiveerd:

Hieruit volgt dat de overweging dat de vertaling van de subsidiaire vorderingen naar concrete zoektermen "additionele onduidelijkheden meebrengt" slechts een nadere onderbouwing vormt van de afwijzing van de subsidiaire vordering. Nu de afwijzing van de subsidiaire inzagevordering reeds wordt gedragen door het oordeel van het hof dat hieraan dezelfde problemen (specificatie zoektermen) kleven als bij de omschrijving in het kader van de primaire vordering en dit oordeel m.i. in cassatie vergeefs wordt bestreden, behoeft het subonderdeel voor het overige geen behandeling.

Subonderdeel 4.4 faalt mitsdien, en daarmee onderdeel 4 in zijn geheel.

Onderdeel 5, dat een veegklacht bevat, mist zelfstandige betekenis. Het onderdeel deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Uit het voorgaande volgt dat alle onderdelen falen.