Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1088, 20/03587
Parket bij de Hoge Raad, 06-11-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1088, 20/03587
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 november 2020
- Datum publicatie
- 1 december 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:1088
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:102, Gevolgd
- Zaaknummer
- 20/03587
Inhoudsindicatie
Cassatie in het belang der wet. Faillissementsgijzeling (art. 87 Fw). In verzekerde bewaringstelling van bestuurder van gefailleerde vennootschappen (art. 87 Fw in verbinding met art. 106 Fw). Loopt wettelijke termijn van art. 87 lid 3 Fw door gedurende voorwaardelijke schorsing? Dient de rechter vrijheidsbeperkende voorwaarden die aan de schorsing zijn verbonden, periodiek te toetsen, onder meer op proportionaliteit en subsidiariteit?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03587
Zitting 6 november 2020
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Ik draag voor cassatie in het belang der wet voor de in raadkamer gegeven beschikking in de zaken C/16/18/88 F en C/16/18/166 F van de rechtbank Midden-Nederland van 9 augustus 2019.1 In deze beschikking heeft de rechtbank de geschorste in verzekerde bewaringstelling van een gefailleerde met 30 dagen verlengd (en deze vervolgens opnieuw geschorst).
1 Inleiding
Een gefailleerde kan op de voet van art. 87 Fw door de rechtbank in verzekerde bewaring worden gesteld wegens, kort gezegd, niet-nakoming van wettelijke verplichtingen in verband met het faillissement of gegronde vrees daarvoor. Een dergelijk bevel is geldig voor niet langer dan 30 dagen vanaf de dag waarop het ten uitvoer is gelegd, en kan daarna telkens voor ten hoogste 30 dagen door de rechtbank worden verlengd. De verzekerde inbewaringstelling wordt ook wel faillissementsgijzeling genoemd.
De Faillissementswet voorziet niet in schorsing van de faillissementsgijzeling. In de praktijk wordt de verzekerde inbewaringstelling echter met enige regelmaat geschorst onder het stellen van voorwaarden aan de gefailleerde, zoals bijvoorbeeld een meldplicht of de verplichting om het paspoort in te leveren.
Bij gebreke van een uitspraak van de Hoge Raad roept deze praktijk enkele vragen op, die mij vanuit de hoven hebben bereikt. Zo kan de vraag worden gesteld of schorsing onder het stellen van voorwaarden mogelijk is, nu de Faillissementswet daarin dus niet uitdrukkelijk voorziet. Hierover bestaat consensus, in die zin dat algemeen wordt aangenomen dat het mogelijk is het bevel tot faillissementsgijzeling onder het stellen van voorwaarden te schorsen.
Verder rijst de vraag wat de gevolgen zijn van de schorsing voor de geldigheidsduur van het gijzelingsbevel. Loopt de termijn waarvoor het bevel is gegeven tijdens de schorsing door, met als gevolg dat ook een geschorste inbewaringstelling ten minste iedere 30 dagen moet worden verlengd? Hierover kan verschillend worden gedacht. Juist waar het gaat om een inbreuk op fundamentele vrijheden, zoals het geval is bij de faillissementsgijzeling en de schorsing daarvan onder voorwaarden, lijkt rechtseenheid mij extra van belang. Dat is de reden dat ik in deze zaak cassatie in het belang der wet instel.
In mijn vordering tot cassatie in het belang der wet zal ik ook ingaan op het verbinden van voorwaarden aan een schorsing van een bevel tot faillissementsgijzeling, en op de grenzen daarvan.
2. Feiten en procesverloop2
Bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 27 februari 2018 is de besloten vennootschap [X] B.V. in staat van faillissement verklaard. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2018 is de besloten vennootschap [Y] B.V. in staat van faillissement verklaard.
De rechtbank Midden-Nederland heeft bij beschikking van 15 augustus 2018 bevolen dat de heer [A], bestuurder van de beide gefailleerde vennootschappen, in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Op grond van dit bevel is [A] op 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring gesteld.
De rechtbank heeft bij beschikking van 17 augustus 2018 bevolen dat de inbewaringstelling zal voortduren tot en met 13 september 2018.
Op 21 augustus 2018 heeft de toenmalige advocaat van [A] een verzoekschrift ingediend waarin, kort samengevat, is verzocht om [A] direct uit zijn verzekerde bewaring te ontslaan dan wel de verzekerde bewaring per direct te schorsen. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 augustus 2018 het verzoek afgewezen.
Bij beschikking van 12 september 2018 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 12 oktober 2018. Bij beschikkingen van 11 oktober, 7 november en 10 december 2018 is de inbewaringstelling steeds verlengd, laatstelijk tot en met 11 januari 2019.
Tegen de beschikking van 10 december 2018 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 december 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 10 december 2018 bekrachtigd.
Bij beschikkingen van 10 januari, 6 februari en 12 maart 20193 is de inbewaringstelling opnieuw verlengd, laatstelijk tot en met 11 april 2019.
Tegen de beslissing van 12 maart 2019 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 3 april 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 12 maart 2019 bekrachtigd.4
Bij beschikkingen van 5 april, 8 mei en 4 juni 2019 is de inbewaringstelling opnieuw verlengd, laatstelijk tot en met 12 juli 2019.
Tegen de beslissing van 4 juni 2019 heeft [A] hoger beroep ingesteld. Bij uitspraak van 4 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 4 juni 2019 bekrachtigd.5
Bij beschikking van 10 juli 2019 is de inbewaringstelling verlengd tot en met 11 augustus 2019.
[A] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 10 juli 2019. Daarbij heeft hij onder meer verzocht de inbewaringstelling te beëindigen dan wel te schorsen.6
Bij uitspraak van 26 juli 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 10 juli 2019 vernietigd.7 Het hof heeft bepaald dat de in verzekerde bewaringstelling tot en met 11 augustus 2019 zal voortduren en de schorsing van de te verlengen verzekerde bewaring van [A] bevolen onder de volgende voorwaarden:
- [A] levert zijn paspoort en identiteitsbewijs [in] op het politiebureau te [woonplaats];
- [A] meldt zich wekelijks op het politiebureau te [woonplaats];
- [A] is bereikbaar op het adres [adres], via telefoonnummer [telefoonnummer] en via e-mailadres [e-mailadres];
- [A] maakt direct na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling een afspraak met de curator voor een persoonlijke bijeenkomst in de week van 5 augustus 2019 op nader door de curator in te vullen voorwaarden als datum, tijdstip en plaats;
- [A] werkt volledig mee aan het onderzoek van de curator en doet alles wat van hem verwacht mag worden bij de afwikkeling van de faillissementen en hij verleent op eerste verzoek van de curator aanstonds volmacht om de curator inzage te geven in de bankrekeningen, administratie e.d. van alle vennootschappen waarvan hij bestuurder is (hieronder begrepen volmachten ten behoeve van de bank of internetprovider dan wel andere instanties);
- [A] voorziet de curator steeds op diens eerste verzoek zo spoedig mogelijk van alle door hem gevraagde stukken;
- [A] reageert steeds zo spoedig mogelijk op brieven, e-mails en mondelinge of telefonische verzoeken van de curator en houdt ook overigens het contact met de curator in stand;
- het is [A] niet toegestaan Nederland te verlaten zonder toestemming van de rechter-commissaris.
Verder heeft het hof bepaald dat uiterlijk 25 oktober 2019 de curator en/of [A] zich tot de rechter-commissaris zal wenden over (de noodzaak van de verschillende) voorwaarden van de schorsing dan wel de opheffing daarvan, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De curator heeft de rechtbank op 8 augustus 2019 schriftelijk verzocht de verzekerde inbewaringstelling te verlengen en te schorsen onder de voorwaarden zoals opgenomen in de beschikking van het hof van 26 juli 2019.
Bij beschikking van 9 augustus 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland bevolen dat de in verzekerde bewaringstelling van [A] tot en met 10 september 2019 zal voortduren en de schorsing daarvan bevolen onder dezelfde voorwaarden als het hof heeft gesteld in zijn beschikking van 26 juli 2019.8 In haar beschikking overwoog de rechtbank het volgende:
“De beoordeling
Mede in verband met het bepaalde in artikel 5 EVRM dient de rechtbank te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken nog gronden aanwezig zijn die de voortduring van de inbewaringstelling en daarmee de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde rechtvaardigen. Het recht op persoonlijke vrijheid van de gefailleerde dient daarbij te worden afgewogen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij dient te worden gelet op het karakter van de inbewaringstelling die in het onderhavige geval is bedoeld als dwangmiddel tegen verzuim door de gefailleerde van de inlichtingenplicht ex artikel 105 en 106 van de Faillissementswet.
Op 26 juli 2019 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de in verzekerde bewaringstelling van [A] onder voorwaarden geschorst. Daarbij heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorts bepaald dat de curator en/of [A] zich uiterlijk 25 oktober 2019 tot de rechter-commissaris zal wenden over de (noodzaak van de verschillende) voorwaarden van de schorsing dan wel de opheffing daarvan. Gelet op het geringe tijdsverloop sinds deze uitspraak en de onderhavige pro forma zitting, refereert de rechtbank zich aan deze uitspraak.
Dit is tevens de reden waarom de rechtbank de in verzekerde bewaringstelling verlengt met de wettelijke termijn van 30 dagen. Immers, ook een schorsing van een in verzekerde bewaringstelling betreft nog steeds een vrijheidsbeperkende maatregel, die naar het oordeel van de rechtbank en conform de wet iedere 30 dagen getoetst dient te worden.”
3 Het cassatiemiddel
Door in rov. 3.3 te overwegen dat ook een schorsing van een in verzekerde bewaringstelling een vrijheidsbeperkende maatregel betreft die conform de wet iedere 30 dagen getoetst dient te worden en door op die grond de inbewaringstelling te verlengen, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Miskend is dat de termijn van art. 87 lid 3 Fw gedurende welke periode het bevel geldig is, niet loopt indien en zo lang als een bevel tot faillissementsgijzeling als bedoeld in art. 87 lid 1 Fw is geschorst.
Voor zover aan de schorsing van de faillissementsgijzeling voorwaarden worden verbonden die een vrijheidsbeperkende strekking hebben, zal de rechter periodiek moeten toetsen (i) of aan de vereisten voor voortzetting van de faillissementsgijzeling is voldaan, (ii) of er een rechtmatige basis voor de voorwaarden is en (iii) of de opgelegde voorwaarden (nog steeds) voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
De kernvraag die het middel aldus in de eerste plaats aan de orde stelt, is of de termijn van art. 87 lid 3 Fw waarvoor het bevel geldig is, doorloopt indien en zo lang als de faillissementsgijzeling is geschorst. In lijn met de regeling van de schorsing van de voorlopige hechtenis in het strafrecht zal deze vraag ontkennend worden beantwoord.
Bij een schorsing van de faillissementsgijzeling plegen voorwaarden aan de failliet te worden opgelegd die een vrijheidsbeperkende strekking kunnen hebben, zoals de verplichting om het paspoort in te leveren of een wekelijkse meldingsplicht. Als het juist is dat door de schorsing van de faillissementsgijzeling de termijn van art. 87 lid 3 Fw niet loopt (en dus niet in elk geval iedere 30 dagen een rechterlijke toetsing plaatsvindt), zal wel moeten zijn gewaarborgd dat de aan de schorsing verbonden voorwaarden met een vrijheidsbeperkende strekking door de rechter periodiek worden getoetst.
De indeling van deze conclusie is als volgt:
- art. 5 EVRM (par. 4);
- art. 2 Vierde Protocol EVRM (par. 5);
- faillissementsgijzeling (par. 6);
- voorlopige hechtenis (par. 7);
- toelichting op het cassatiemiddel (par. 8).
4 Art. 5 EVRM
Art. 5 EVRM waarborgt het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid en luidt als volgt:
“1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:
a. Indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter;
b. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd, wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren;
c. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan;
(...)
2. Een ieder die gearresteerd is moet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht.
3. Een ieder die is gearresteerd of gedetineerd, overeenkomstig lid 1.c van dit artikel, moet onverwijld voor een rechter worden geleid of voor een andere magistraat die door de wet bevoegd verklaard is rechterlijke macht uit te oefenen en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld. De invrijheidstelling kan afhankelijk worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter terechtzitting.
4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.
5. (...)”
Art. 15 Grondwet en art. 9 IVBPR bevatten bepalingen met een vergelijkbare inhoud en beogen eveneens de vrijheid en veiligheid van personen te waarborgen.
Art. 5 EVRM is van toepassing wanneer sprake is van vrijheidsontneming (‘deprivation of liberty’) en beoogt te garanderen dat niemand willekeurig zijn vrijheid wordt ontnomen. Wanneer ‘slechts’ sprake is van beperking van de bewegingsvrijheid (‘mere restrictions on liberty of movement’), is niet art. 5 EVRM maar art. 2 Vierde Protocol bij het EVRM van toepassing.9
Het onderscheid tussen vrijheidsontneming (of vrijheidsbeneming) enerzijds en vrijheidsbeperking anderzijds is niet principieel, maar gradueel van aard. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of een bepaalde situatie onder het bereik van art. 5 EVRM of onder het bereik van art. 2 Vierde Protocol valt. Daarbij komt betekenis toe aan de duur, effecten en wijze van tenuitvoerlegging van de vrijheidsbenemende c.q. vrijheidsbeperkende maatregelen.10 Zo kunnen van belang zijn de mate van fysieke beperking van de bewegingsvrijheid, de mate van toezicht en het al dan niet kunnen behouden van sociale contacten.11 Factoren die op zichzelf niet als vrijheidsontneming kunnen worden gekwalificeerd, kunnen cumulatief en in onderlinge samenhang bezien wel vrijheidsontneming in de zin van art. 5 EVRM opleveren.12 Van vrijheidsontneming is dus niet alleen sprake wanneer een persoon daadwerkelijk is opgesloten.13 Bij vaststelling of al dan niet sprake is van vrijheidsontneming, is de feitelijke situatie bepalend en niet de kwalificatie daarvan door de nationale autoriteit.14
Art. 5 EVRM vereist in alle gevallen dat de vrijheidsontneming rechtmatig is. Dat blijkt in de eerste plaats uit het vereiste dat vrijheidsontneming dient te geschieden ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’ (zie lid 1 aanhef). Bovendien is in de in verschillende subparagrafen van lid 1 opgesomde gevallen van vrijheidsontneming steeds opgenomen dat de vrijheidsontneming rechtmatig (‘lawful’) is.15
Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de eis van rechtmatigheid meebrengt (i) dat de vrijheidsontneming een basis in de nationale wet moet hebben, (ii) dat de vrijheidsontneming in materiële zin met deze wetgeving in overeenstemming moet zijn en (iii) dat de voorgeschreven procedure is gevolgd.16 De beoordeling of aan deze voorwaarden is voldaan, is in de eerste plaats aan de nationale rechter gelaten.17
Daarnaast (iv) dient de vrijheidsontneming in overeenstemming te zijn met – tekst en doelstelling (het bieden van bescherming tegen willekeur18) van – art. 5 EVRM zelf en de fundamentele rechtsbeginselen die impliciet of expliciet aan het EVRM ten grondslag liggen, waaronder met name het beginsel van rechtszekerheid. Wat dit laatste betreft moet de nationale wetgeving die voorziet in de mogelijkheid tot vrijheidsontneming, beantwoorden aan maatstaven van voorzienbaarheid (‘foreseeability’) en toegankelijkheid (‘accessibility’).19 Daarmee is bedoeld om kwaliteitseisen te stellen aan de nationale wetgeving met betrekking tot vrijheidsontneming.20
Als laatste vereiste geldt in het kader van de rechtmatigheid (v) dat vrijheidsontneming noodzakelijk (‘necessary’) moet zijn. Als er andere, minder ingrijpende middelen ter beschikking staan om het beoogde doel te bereiken, dan moet daarvan gebruik worden gemaakt. Vrijheidsontneming dient steeds ultimum remedium te zijn.21
Lid 1 van art. 5 EVRM somt limitatief de verschillende gevallen op waarin vrijheidsontneming is toegestaan. Dat zijn achtereenvolgens detentie na veroordeling (onderdeel a); het niet-naleven van een rechterlijk bevel of de niet-nakoming van een wettelijke verplichting (onderdeel b); voorarrest (onderdeel c); detentie van een minderjarige in het belang van zijn opvoeding (onderdeel d); detentie van personen met een besmettelijke ziekte, geesteszieken, alcohol- of drugsverslaafden en landlopers (onderdeel e) en detentie in verband met uitzetting of uitlevering (onderdeel f).22
Ik zal alleen ingaan op vrijheidsontneming op grond van art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM: het niet-naleven van een rechterlijk bevel of het niet-nakomen van een wettelijke verplichting. Deze categorie van vrijheidsontneming heeft tot doel om iemand te dwingen zijn verplichting alsnog na te komen. Vrijheidsontneming die alleen gebaseerd is op de omstandigheid dat iemand een wettelijke verplichting niet is nagekomen, valt buiten het bereik van art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM.23 De vrijheidsontneming heeft dan namelijk een punitief karakter.
Bij vrijheidsontneming wegens het niet-nakomen van een wettelijke verplichting (art. 5 lid 1 onderdeel b EVRM), benadrukt het EHRM in arrest S., V. en A. t. Denemarken dat het moet gaan om een voldoende specifieke en concrete verplichting.24 Zo is een algemene verplichting om de wet na te leven onvoldoende specifiek.
Verder moet zijn voldaan aan het vereiste van een fair balance, namelijk tussen enerzijds het belang dat de betreffende wettelijke bepaling alsnog wordt nagekomen en anderzijds het recht op vrijheid. Hiermee wordt het proportionaliteitsvereiste tot uitdrukking gebracht.25
Dit proportionaliteitsvereiste is ook van toepassing als sprake is van vrijheidsontneming wegens het niet-naleven van een rechterlijk bevel: ook dan moet een afweging worden gemaakt tussen enerzijds het recht op vrijheid en anderzijds het belang dat rechterlijke bevelen worden nageleefd. Daarbij moet worden betrokken het doel van het rechterlijk bevel, de vraag of en in hoeverre naleving van het bevel haalbaar is en de duur van de detentie, zo volgt uit Vasileva t. Denemarken:26
“38. In this assessment the Court considers the following points relevant; the nature of the obligation arising from the relevant legislation including its underlying object and purpose; the person being detained and the particular circumstances leading to the detention; and the length of the detention.”
In alle gevallen dient de vrijheidsontneming proportioneel te zijn ten opzichte van het belang dat het rechterlijk bevel wordt nageleefd.
De eisen dat de vrijheidsontneming noodzakelijk moet zijn om het beoogde doel te bereiken en dat geen sprake mag zijn van willekeur (zie hiervoor onder 4.7-4.8), brengen mee dat steeds moet worden onderzocht of er ook minder ingrijpende middelen zijn om dat doel te bereiken. In de bewoordingen van het EHRM in de zaak S., V. en A. t. Denemarken:27
“(iii) Necessity 77. In the context of the first limb of sub-paragraph (c) of paragraph 1 (reasonable suspicion of having committed an offence) of Article 5, the Court has held that “[i]n order for deprivation of liberty to be considered free from arbitrariness, it does not suffice that this measure is executed in conformity with national law; it must also be necessary in the circumstances” (...) When deciding whether a person should be released or detained, the authorities are obliged to consider alternative means of ensuring his or her appearance at trial (ibid.). The pre-trial detention must be necessary (...).
Similarly, in the contexts of sub-paragraphs (b), (d) and (e), the Court has affirmed that the notion of arbitrariness also includes an assessment of whether detention was necessary to achieve the stated aim. The detention of an individual is such a serious measure that it is justified only as a last resort where other, less severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained (...).”
In deze overweging ligt het subsidiariteitsbeginsel besloten.28Detentie is ‘a last resort’ en dus een ultimum remedium.
Lid 4 van art. 5 EVRM waarborgt het recht van een ieder van wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt als de detentie onrechtmatig is. Die gelegenheid dient te worden geboden kort nadat de betrokkene is gedetineerd en, indien noodzakelijk, ‘at reasonable intervals thereafter’.29 De rechterlijke controle richt zich op de rechtmatigheid (‘lawfulness’) van de vrijheidsontneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM, waarbij zowel aan de inhoudelijke als de procedurele vereisten van de nationale wetgeving moet worden getoetst.30 De rechterlijke controle moet worden uitgevoerd in overeenstemming met het doel van art. 5 EVRM: het bieden van een waarborg tegen willekeurige vrijheidsontneming.31
Met het oog op de hierna onder par. 7 te bespreken voorlopige hechtenis, merk ik tot slot nog het volgende op over lid 1 onderdeel c en lid 3 van art. 5 EVRM. Een ieder die overeenkomstig lid 1 onderdeel c is gearresteerd of gedetineerd moet ingevolge art. 5 lid 3 EVRM onverwijld voor een rechter worden geleid en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld.
Lid 3 bestaat aldus uit twee van elkaar te onderscheiden onderdelen (‘limbs’).32 Volgens de eerste ‘limb’ moet de rechterlijke autoriteit tijdens de voorgeleiding de rechtmatigheid van de vrijheidsontneming beoordelen, maar hoeft hij zich daartoe niet te beperken. Ook de opportuniteit of doelmatigheid mag hij in zijn oordeel betrekken.33 In ieder geval moet de rechter zich er al bij die voorgeleiding van vergewissen dat er, in aanvulling op het voortduren van de redelijke verdenking, ‘relevant and sufficient reasons’ zijn voor voortduring van de vrijheidsontneming.34 Met betrekking tot de tweede ‘limb’ valt op te merken dat lid 3 de rechterlijke autoriteiten niet de keuze laat tussen hetzij de verdachte binnen redelijke termijn berechten hetzij de verdachte in vrijheid stellen. In de context van art. 5 lid 3 EVRM gaat het niet zozeer om het recht op berechting binnen een redelijke termijn (zoals de letterlijke tekst van lid 3 lijkt te impliceren), maar om de vraag of de duur van de voorlopige hechtenis als zodanig nog als redelijk kan hebben te gelden.35
In de slotzin van art. 5 lid 3 EVRM is bepaald dat de invrijheidstelling afhankelijk kan worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter terechtzitting. De verantwoordelijke autoriteiten hebben de plicht te onderzoeken of met het stellen van een waarborg hetzelfde doel kan worden bereikt als met voorlopige hechtenis van de verdachte. Als dat het geval is, dient voor invrijheidstelling op borgtocht te worden gekozen.36 Met een ‘waarborg’ is niet alleen een financiële garantie bedoeld, maar ook allerlei andere prestaties en toezeggingen, zoals de voorwaarden die in Nederland aan schorsing van de voorlopige hechtenis plegen te worden verbonden.37 Met betrekking tot de grond van vluchtgevaar heeft het EHRM nog extra benadrukt dat uit de slotzin van art. 5 lid 3 EVRM blijkt dat wanneer vluchtgevaar de enige grond is voor voorlopige hechtenis, de verdachte moet worden vrijgelaten als andere garanties voor diens verschijning ter terechtzitting kunnen worden verkregen.38 Hiermee is opnieuw de strenge subsidiariteitstoets benoemd die het EHRM ten aanzien vrijwel alle vormen van vrijheidsontneming eist.39